Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 июля 2022 г. N Ф05-13081/22 по делу N А40-138270/2021

г. Москва

7 июля 2022 г.

Дело N А40-138270/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Кочергиной Е.В.,

судей Цыбиной А.В., Ярцева Д.Г.,

при участии в заседании:

от истца: публичного акционерного общества "Совкомбанк" - Чернышев М.В., по доверенности от 01.02.2022 г.,

от ответчика: публичного акционерного общества "МТС" - Тимчук А.В., по доверенности от 22.06.2022 г., Сивицкая А.П., по доверенности от 26.08.2021 г., Пьяных А.А., по доверенности от 09.11.2020 г., Тюленев И.В., по доверенности от 04.02.2021 г.,

от третьего лица: Федеральной антимонопольной службы России - не явился, извещен,

рассмотрев 04 июля 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Совкомбанк"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15 декабря 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 марта 2022 года по делу N А40-138270/2021

по исковому заявлению публичного акционерного общества "Совкомбанк"

к публичному акционерному обществу "МТС"

о взыскании убытков,

третье лицо: Федеральная антимонопольная служба России,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Совкомбанк" (далее - ПАО "Совкомбанк", истец, банк, абонент) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "МТС" (далее - ПАО "МТС", ответчик, оператор) о взыскании 340 205 647 руб. 08 коп. ущерба и 26 545 804 руб. 55 коп. упущенной выгоды.

Дело рассмотрено с участием в качестве не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора третьего лица - Федеральная антимонопольная служба России (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 декабря 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 марта 2022 года, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми по существу спора судебными актами, истец обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, указывая на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

До рассмотрения жалобы по существу в Арбитражный суд Московского округа от ответчика и третьего лица поступили отзывы на кассационную жалобу, которые приобщены к материалам дела в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда кассационной инстанции 04 июля 2022 года представитель истца доводы жалобы поддержал, просил ее удовлетворить, представители ответчика против удовлетворения жалобы возражали по доводам приобщенного к материалам дела отзыва.

Третье лицо, явку своего представителя не обеспечило, что согласно положениям части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, изучив материалы дела и проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Из представленных в материалы дела документов судами при рассмотрении спора по существу установлено, что 30 июня 2009 года между истцом (абонент), с одной стороны, и ЗАО "Сибинтертелеком" и ответчиком (операторы), с другой стороны, заключен договор на оказание услуг связи "МТС" N Н829 (для национальных клиентов), предметом которого согласно пункту 3.1 договора является предоставление операторами абоненту услуг сотовой радиотелефонной связи и/или иных сопряженных с ними услуг, оказываемых оператором непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных, услуги мест ной телефонной связи с предоставлением дополнительного абонентского номера и др.).

Между истцом (абонент) и ответчиком (оператор) 01.12.2015 заключено дополнительное соглашение N 12 к договору, предметом которого согласно пунктам 1.3, 1.4 и 2.1 дс12 является оказание оператором абоненту комплекса услуг рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи оператора по передаче смс-сообщений от абонента к пользователю, заключившему с оператором договор на оказание услуг связи, (смс-МТ) и от пользователя к абоненту (смс-МО) (смс-трафика).

Согласно пункту 1.1 приложения N 2 к дс12, стоимость смс-трафика смс-МТ определяется размером ежемесячной платы за пакет и стоимостью смс-сообщений, отправленных сверх пакета.

Фактический объем смс-сообщений, которые истец направлял потребителям (своим клиентам, заключившим договоры услуг мобильной связи с ответчиком), составлял более 5 000 000 в месяц.

Цена смс-сообщения составляла 0,37 руб. (= 1 852 600 руб. / 5 000 000 смс) в составе пакета 5 000 000 смс/месяц и 0,28 руб. сверх пакета, в среднем - 0,35 руб./смс. 01.03.2018 по требованию ответчика между истцом (абонент) и ответчиком (оператор) заключено новое дополнительное соглашение N 15 к договору (далее - "дс15"), предметом которого согласно пунктам 1.3, 1.4 и 2.1 дс12 является оказание оператором абоненту того же комплекса услуг смс-трафика, который был предметом дс12.

Новым дс15 ответчик существенно повысил цены на услуги смс-трафика по сравнению с ценами, установленными ранее дс12 и действовавшими до 01.03.2018.

Согласно пунктам 2.1 - 2.4 приложения N 2 к дс15, стоимость 1 смс-сообщения с учетом скидки составила 0,95 руб. с НДС, более чем в 2,7 раза превысив цену смс 0,35 руб. с НДС, применявшуюся сторонами до 01.03.2018.

После марта 2018 года ответчик также поднимал или изменял цену смс-сообщений дополнительными соглашениями от 12.03.2019 N 20, от 13.03.2019 N 21, от 01.01.2020 N 23, от 29.02.2020 N 25, от 29.05.2020 N 26.

С сентября 2018 по октябрь 2020 года цена смс-сообщений абонентам ответчика колебалась для истца от 1,23 до 1,50 руб./смс, в 3,5-4,3 раза превысив цену смс, применявшуюся сторонами до 01.03.2018.

Повышение ответчиком стоимости услуги смс-рассылки явилось предметом рассмотрения комиссии антимонопольного органа в деле N 1-10-119/00-11-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением ФАС России от 27.05.2019 признан факт нарушения ПАО "МТС" пунктов 1, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления и поддержания монопольно высоких цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений, создания дискриминационных условий, в части установления в договорах на оказание услуг по рассылке коротких текстовых сообщений специальных условий по установлению, изменению цен на услуги по рассылке коротких текстовых сообщений, предписав восстановить положение до нарушения антимонопольного законодательства.

Законность вынесенных ФАС России решения и предписания в отношении ответчика подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2019 по делу N А40-185816/19, которым ответчику в полном объеме отказано в удовлетворении требований о признании незаконными решения и предписания ФАС России.

В обоснование заявленных требований истец ссылался на то, что с марта 2018 года по октябрь 2020 года истец фактически уплатил ответчику за услуги по передаче 365 668 417 смс абонентам ответчика 468 189 593 руб. 03 коп., в то время как если бы после 01.03.2018 при расчетах за смс-трафик применялись те же цены смс, которые применялись сторонами до 01.03.2018, то истец уплатил бы ответчику гораздо меньше - 127 983 945 руб. 95 коп. (= 365 668 417 смс x 0,35), в связи с чем переплата (реальный ущерб) истца составила 340 205 647 руб. 08 коп. (= 468 189 593,03- 127 983 945,95).

Излишне уплаченные истцом ответчику денежные средства за услуги смсрассылки могли быть размещены истцом путем выдачи ссуд заемщикам, в результате чего банк получил бы доход по ставке не ниже ключевой ставки ЦБ РФ, что за период с марта 2018 года по октябрь 2020 года составляет не менее 26 545 804 руб. 55 коп. (упущенная выгода).

Ссылаясь на то, что общая сумма убытков банка за период с марта 2018 года по октябрь 2020 года составила не менее 366 751 451 руб. 63 коп., которые оператор в добровольном порядке возмещать абоненту отказался, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями положений статей 64 - 65, 70 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные сторонами доводы и представленные в материалы дела доказательства приняв во внимание заключение Института экономики Российской академии наук, выполненное от 18.11.2021 и установив, что истец в ответ на повышение тарифов на смс-рассылку ответчиком ввел новую комиссию, взимаемую с клиентов в целях компенсации расходов на смс-информирование и фактически получил дополнительный доход, который компенсировал его возросшие расходы, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 15, 59, 393, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом изложенных в пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснений, в удовлетворении заявленных истцом требований отказал, исходя из того, что нарушение антимонопольного законодательства в действиях ПАО "МТС" в 2018-2020 годах нельзя считать установленным, основания для взыскания убытков за данный временной период отсутствуют, истцом не доказано, что потенциально сэкономленные им на смс-рассылке денежные средства были бы направлены им на выдачу займов (кредитов), не представлены внутренние документы, нормирующие количество выданных займов (кредитов), а также не представлено доказательств фактического снижения общего объема выданных ссуд, которое можно было бы отнести на сокращение располагаемого капитала банка.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы жалобы, указал на правомерность отказа суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств истца об истребовании доказательств у третьего лица и назначении экспертизы по делу, поскольку пришел к выводу о том, что имеющихся в деле доказательств достаточно для правильного разрешения спора, отметив при этом, что истец не только переложил издержки на своих клиентов, но и извлек из этого дополнительную прибыль, указав на несостоятельность доводов об обратном.

Судебная коллегия окружного суда, соглашаясь с такими выводами судов первой и апелляционной инстанций, исходит из соответствия установленных судами фактических обстоятельств имеющимся в деле доказательствам и правильного применения относительно установленных обстоятельств норм материального и процессуального прав, отмечая при этом, что суд кассационной инстанции не вправе в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций.

Отклоняя доводы жалобы относительно наличия вины ответчика в возникновении убытков истца, суд округа исходит из того, что истцом правомерность выводов судов о недоказанности в соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлении Пленума от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", вины ответчика в причинении убытков, а также причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями не опровергнута, то все приведенные в жалобе доводы по существу основаны на ином толковании обстоятельств дела и сводятся к требованию об их переоценке, что выходит за установленные положениями статей 286 - 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы компетенции суда кассационной инстанции, то изложенные в жалобе доводы относительно доказанности факта и размера возникших убытков не являются в смысле положений статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Отклоняя довод о неназначении судами экспертизы, судебная коллегия, принимая во внимание положения статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и изложенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2013 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснения, исходит из того, что назначение экспертного исследования по основаниям и предмету требований не является обязательным.

Доводы заявителя кассационной жалобы о неправомерном отказе судов в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, отклоняются, поскольку применительно к фактическим обстоятельствам, установленным судами в ходе рассмотрения настоящего спора, отсутствуют основания полагать, что отказ в удовлетворении процессуального ходатайства мог привести к принятию неправильных судебных актов.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций правильно определили спорное правоотношение и предмет доказывания по делу и с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства. Выводы судов об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иное толкование заявителем норм материального и процессуального права, а равно иная оценка представленных в материалы дела документов не является предусмотренным положениями статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Неправильное применение норм материального права и нарушения норм процессуального права, которые могли бы послужить основанием для отмены принятых по делу судебных актов в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлены, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 декабря 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 марта 2022 года по делу N А40-138270/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества "Совкомбанк" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.В. Кочергина

Судьи

А.В. Цыбина Д.Г. Ярцев