Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2024 г. N 09АП-85523/23 по делу N А40-135047/2023

г. Москва

19 февраля 2024 г.

Дело N А40-135047/23

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2023 по делу N А40-135047/23,

по заявлению ООО "Строительная компания Максстрой"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: Фонд капительного ремонта многоквартирных домов г. Москвы

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Кочетков А.С. по доверенности от 13.06.2023;
от ответчика:	Гандалоева А.Х. по доверенности от 29.12.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МАКССТРОЙ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу N 077/10/615-7788/2023 от 14.06.2023.

Решением от 26.10.2023 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Согласно материалам дела, 14.06.2023 комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (Комиссия), рассмотрела обращение ФКР Москвы (Заказчик) по вопросу включения сведений об ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МАКССТРОЙ" (Подрядчик) в реестр недобросовестных подрядных организаций.

По итогам рассмотрения данного дела Комиссией было принято решение о включении сведений об ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МАКССТРОЙ" и генеральном директоре Общества в реестр недобросовестных подрядных организаций (Реестр).

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из неправомерности оспариваемого отказа антимонопольного органа.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, приходит к выводу об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МАКССТРОЙ" требований.

В соответствии с п. 263 Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 (ред. от 05.05.2022) "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" (вместе с "Положением о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме") (ПП N 615), по результатам рассмотрения документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 настоящего Положения, выносится решение. В случае подтверждения достоверности фактов, содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение о включении информации о недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций. В ином случае орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение об отказе во включении информации о подрядной организации в реестр недобросовестных подрядных организаций. Копия решения, вынесенного органом, уполномоченным на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, направляется заказчику и лицу, в отношении которого принято решение о включении информации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций.

В соответствии с п. 1 ст. 7 ЖК РФ, в случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Согласно п. 2 ст. 7 ЖК РФ, при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости.

Поскольку положения п. 263 ПП N 615 не предусматривают подробных оснований для принятия антимонопольным органом решения об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных подрядных организаций, в случае отсутствия вины подрядчика в уклонении от заключения договора, к регулированию этих отношений в силу п. 2 ст. 7 ЖК РФ должны применяться положения п. 14 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 года N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации", в соответствии с которым орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

- выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований:

- к определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт; к направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта, признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта;

- участником закупки в срок до признания его в соответствии с Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Включение сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр возможно только за недобросовестное поведение участника, которое выражается в намеренном и умышленном нарушении требований Положения N 615.

Следовательно, основанием для включения в Реестр является только такое уклонение лица от исполнения условий договора, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к нарушению права заказчика относительно условий и срока исполнения договора.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Из материалов дела усматривается, что в антимонопольный орган поступило обращение ФКР г.Москвы (Заказчик) о проведении проверки по факту уклонения Заявителя от заключения договоров с Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы по результатам электронного аукциона на выполнение дополнительных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном(ых) доме(ах) г.Москвы по адресу(ам): САО, Дубки ул. 11 (реестровый N 027300000012300595) (Аукцион).

Антимонопольным органом установлено, что в соответствии с протоколом проведения электронного аукциона от 15.05.2023 заявитель был признан победителем Аукциона.

17.05.2023 Заказчик направил заявителю проект договора для подписания.

Согласно п. 19 Информационной карты Аукциона победитель должен подписать проект договора и передать его Заказчику в течение 5 дней с даты получения проекта договора.

В соответствии с п. 7.1.8 аукционной документации в случае если победитель электронного аукциона, или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона в срок, предусмотренный в части III "Информационная карта электронного аукциона", не представил заказчику подписанный договор и (или) не представил обеспечение исполнения обязательств по договору, то победитель электронного аукциона (или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона) признается уклонившимся от заключения договора.

01.06.2023 Заявитель признан уклонившимся от заключения договора на основании п.199 Положения и п. 7.1.8 аукционной документации.

Заявитель указывает, что столкнулся с трудностями при представлении обеспечения, поскольку несколько банков отказали ему в выпуске независимых гарантий.

Согласно Акту об уклонении от заключения договора, заявитель на дату, установленную для подписания контракта, не представил Заказчику подписанный Договор, а также не представил обеспечение исполнения обязательств.

Решением УФАС России по Москве от 14.06.2023 сведения об обществе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Отменяя решение антимонопольного органа, суд первой инстанции указал, что общество предпринимало попытки получения независимой гарантии у различных банков, а также заключил различные гражданско-правовые договоры.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что аукционной документацией предусмотрены иные способы обеспечения исполнения обязательств по контракту, кроме предоставления независимой гарантии.

Ссылки общества на то, обстоятельство, что Заказчиком проект Контракта размещен раньше срока, предусмотренного Документацией об электронном аукционе, на 3 дня, подлежат отклонению, учитывая, что заявителем так и не осуществлено подписание договора, кроме того, направление проекта договора в течение 3 дней с момента размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона предусмотрено пунктом 185 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615.

В соответствии с п. 7.1.6 аукционной документации способ обеспечения исполнения обязательств по договору определяется участником электронного аукциона, с которым заключается такой договор, самостоятельно из способов, предусмотренных пунктом 7.1.5 документации об электронном аукционе.

Размер обеспечения исполнения обязательств по договору определяется заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона и в части III "Информационная карта электронного аукциона" с учетом требований пункта 7.1.4 документации об электронном аукционе.

В соответствии с п. 7.1.5 документации исполнение обязательств по договору обеспечивается:

7.1.5.1. Независимая гарантия, выданная банком, соответствующим требованиям, установленным Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 1 ст. 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

7.1.5.2. Обеспечительным платежом.

Таким образом, Участник закупки не был ограничен в выборе способа обеспечения исполнения договора, однако Победитель не выполнил установленные требования.

В рассматриваемом случае, если у заявителя возникли трудности в предоставлении независимой гарантии, он мог обеспечить исполнение обязательств по контракту обеспечительным платежом.

Между тем, каких-либо доказательства подтверждения невозможности внесения обеспечительного платежа заявителем ни в антимонопольный орган, ни в материалы дела не представлены.

При этом, причины отказа банков в предоставлении независимой гарантии не раскрыты. Однако, основанием отказа может быть как некорректно оформленный пакет документов, так и несоответствие заявителя внутренним требованиям конкретного банка.

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей по подписанию контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, согласился со всеми условиями аукционной документации, с процедурой проведения открытого конкурса в электронной форме и как следствие, принял на себя все риски.

Вместе с тем, общество не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что в итоге привело к незаключению договора, а, следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования Заказчика.

Таким образом, по смыслу ч.1 ст.51 Закона о контрактной системе, заявитель обязан подписать проект Контракта, чего, в свою очередь, совершено не было.

Действуя добросовестно и разумно, заявитель был обязан должным образом следить за ходом процедуры подписания контракта, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения Заказчику и своевременному подписанию контракта (либо представлению протокола разногласий к нему) лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

Учитывая изложенное в рассматриваемом случае заключение обществом различных гражданско-правовых договоров не имеют правового значения.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по подписанию договора, приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя, следовательно, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.10.2023 по делу N А40-135047/23 отменить.

Отказать ООО "Строительная компания Максстрой" в удовлетворении требований в полном объёме.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов