Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2022 г. N 06АП-2302/21 по делу N А73-12904/2020

г. Хабаровск

10 марта 2022 г.

А73-12904/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Жолондзь Ж.В., Мильчиной И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ашуровой Г.Х.,

при участии в заседании:

от Управления дорожной деятельности администрации г. Комсомольска-на-Амуре: Пырькова О.С., представитель по доверенности от 10.01.2022 N 1-13/1/3,

от ООО "СК Эвалон": Овечкин А.Н., представитель по доверенности от 01.04.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК Эвалон"

на решение от 10.03.2021

по делу N А73-12904/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Управления дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края (ОГРН 1162724067824, Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре)

к обществу с ограниченной ответственностью "СК Эвалон" (ОГРН 1132703002728, Хабаровский край, Комсомольский район, с. Новый мир)

об обязании устранить недостатки, взыскании 119 681,45 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Управление дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края (Управление дорожной деятельности) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СК Эвалон" (ООО "СК Эвалон") об обязании устранить своими силами и за свой счет в течение 5 дней со дня вступления в законную силу решения суда выявленные недостатки в результатах работ по муниципальному контракту N 197 от 29.06.2018, а именно:

- привести в надлежащее состояние пешеходные дорожки сквера у МУК "Драматический театр" (установить новые бордюрные камни взамен разрушенных в количестве 7 шт.),

- ликвидировать провалы брусчатки 30 кв.м,

- ликвидировать зарастание травой пешеходных дорожек.

Кроме того, заявлено требование о взыскании штрафа в размере 119 681,45 руб. за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Решением от 10.03.2021 иск удовлетворен.

В апелляционной жалобе ООО "СК Эвалон" считает судебный акт подлежащим отмене, а требования - оставлению без удовлетворения.

В обоснование указано на выполнение предусмотренных контрактом работ в строгом соответствии с ведомостью объемов работ.

По мнению заявителя жалобы, обнаруженные спорные недостатки (дефекты) не являются гарантийными обязательствами, а возникли вследствие неправильной эксплуатации брусчатки самим истцом.

Так, провалы в брусчатке и разрушение бордюрных камней явились результатом установки (в марте-апреле 2020 г.) и дальнейшим демонтажом тяжеловесных скульптур в сквере у драмтеатра; разрушения и провалы произошли вследствие проезда по брусчатке и бордюрным камням спецтехники (крана) с указанными скульптурами, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела фотографии, информация в СМИ об установке спорных скульптур.

Наличие травы между брусчаткой связано с отсутствием в контракте и конкурсной документации (ведомости дефектов и объемов работ, технических условиях, локальном сметном расчете) мероприятий по защите от травы (геотекстильный материал, модифицированный песок Quick-mix). Кроме того, отсутствуют какие-либо указания, что появление травы на тротуаре является гарантийным обязательством; в претензии истца от 28.07.2020 N 1-13/2850 содержится требование о необходимости устранения причин появления травы, но при этом не указано какой ГОСТ, СНиП или пункт контракта нарушен.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление дорожной деятельности выразило несогласие с ее доводами, ссылаясь на то, что имеющиеся на фотографиях следы нельзя однозначно отнести к следам от протекторов автомобиля и сделать однозначный вывод о причинах провалов брусчатки вследствие проезда какого-либо автотранспорта. В этой связи считает данный довод ответчика основанным на предположениях.

Относительно зарастания брусчатки травой Управление дорожной деятельности сослалось на обязанность благоустройства территории, комфортной для пребывания людей.

Дело рассмотрением откладывалось, в ходе которого ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Возражая против удовлетворения указанного ходатайства, Управление дорожной деятельности сослалось на отсутствие его заявления в суде первой инстанции.

Дело рассмотрением откладывалось, в ходе которого сторонами по запросу апелляционного суда представлены: ведомость дефектов и объемов работ (приложение N 1 к контракту N 197), технические условия (приложение N 3 к контракту N 197), локальный сметный расчет и конкурсная документация по контракту (аукцион проведен в электронном виде).

Указанные документы приобщены к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

Определением от 15.09.2021 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Апрель-Хабаровск" (ИНН 2721229601) Кошкиной Татьяне Петровне.

Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.

29.10.2021 в суд поступило заключение эксперта N 18/26-2021 от 26.10.2021.

Определением от 12.11.2021 производство по делу возобновлено.

По ознакомлении с экспертным заключением Управлением дорожной деятельности представлены возражения, касающиеся выводов эксперта.

В подтверждение своей позиции представлена рецензия ООО "Инспект+" на заключение ООО "Апрель-Хабаровск" N 18/26-2021 от 26.10.2021, в котором указано на неполноту, недостоверность и необъективность данного заключения.

Указанный документ приобщен к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

В связи с возникшими вопросами к эксперту Кошкиной Т.П. последняя вызвана в суд для дачи пояснений.

В судебном заседании 17.02.2022, проводившемся в режиме онлайн-связи, экспертом Кошкиной Т.П. даны ответы на заданные сторонами вопросы, согласно которым брусчатка как таковая не повреждена, имеются волновые деформации вследствие проезда тяжелой техники, следы от автомашины и скульптур; пешеходная дорожка, выполненная из брусчатки, не предназначена для проезда автомашин, является пешеходной зоной.

Экспертом также представлены письменные пояснения, приобщенные к материалам дела на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

Представитель ООО "СК Эвалон" поддержал доводы жалобы, ссылаясь на выводы экспертного заключения N 18/26-2021 от 26.10.2021 и пояснения эксперта.

Возражая против доводов жалобы, представитель Управления дорожной деятельности указал на выявление спорных дефектов в результате некачественно выполненных работ.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд считает решение подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно материалам дела по итогам проведенного аукциона в электронной форме 29.06.2018 между Управлением дорожной деятельности (муниципальный заказчик) и ООО "СК Эвалон" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 197, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству общественных территорий города Комсомольска-на-Амуре (сквер у МУК "Драматический театр") в соответствии с ведомостью объемов работ (приложение N 1), сметным расчетом (приложение N 2), техническими условиями (приложение N 3), являющихся неотъемлемыми частями контракта, и сдать результат работ муниципальному заказчику.

Муниципальный заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в порядке и в сроки, установленные настоящим контрактом.

Пунктом 1.6 контракта определены сроки выполнения работ: начальный срок - с даты заключения контракта, конечный срок выполнения работ - 01.09.2018.

На основании пункта 2.4.7 контракта подрядчик гарантирует надлежащее качество результата выполненных работ, нормальное функционирование и эксплуатацию объектов, на которых выполнены работы, в течение 36 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

При обнаружении в период гарантийного срока недостатков и/или дефектов, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию результатов работ и нормальное функционирование и эксплуатацию объектов, подрядчик гарантирует своевременное устранение таких недостатков и/или дефектов за свой счет, при этом гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков и/или дефектов.

Подрядчик приступает к устранению выявленных в течение гарантийного срока дефектов и/или недостатков в срок не позднее 5 рабочих дней с момента получения уведомления от муниципального заказчика об обнаружении, наличии и выявлении таких недостатков и/или дефектов. Срок устранения дефектов и/или недостатков должен быть согласован сторонами до начала выполнения работ по их устранению.

Цена контракта определяется на основании сметного расчета и оставляет 11 968 144,53 руб. (пункт 3.1).

Расчеты муниципального заказчика с подрядчиком производятся после сдачи результатов работ при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в установленный срок, в течение 15 рабочих дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3 (пункт 3.4).

В силу пункта 5.1.4 за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик выплачивает муниципальному заказчику штраф в размере 1% от цены контракта, что составляет 119 681,45 руб.

Согласно актаи о приемке выполненных работ N 1 от 01.10.2018, N 1 от 04.10.2018 подрядчиком выполнены работы на общую сумму 11 491 363,06 руб., которые приняты заказчиком и оплачены 31.10.2018.

09.10.2018 и 10.10.2018 заказчиком выданы заключения по результатам проведения экспертизы на выполнение работ по благоустройству общественных территорий города Комсомольска-на-Амуре (сквер у МУК "Драматический театр"), согласно которому результат выполненных работ соответствует условиям контракта. Выявлено нарушение срока производства работ (пункт 5.1.6 контракта).

15.04.2020 заказчик путем визуального осмотра выявил разрушения бордюрного камня, провалы брусчатки на пешеходных дорожках, в связи с чем направил подрядчику претензию с просьбой в срок до 01.06.2020 провести ремонтно-восстановительные работы в сквере.

В претензии от 10.07.2020 заказчик вновь указал на провалы брусчатки на пешеходных дорожках, просил в срок до 01.08.2020 провести ремонтно-восстановительные работы в сквере.

В претензии от 28.07.2020 заказчик сослался на зарастание пешеходных дорожек из брусчатки травой, просил в срок до 07.08.2020 устранить причины появления травы, по окончании работ провести комиссионное обследование совместно со специалистами Управления дорожной деятельности.

10.08.2020 специалистами Управления дорожной деятельности проведено комиссионное обследование по ранее направленным претензиям о выполнении восстановительных работ в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту N 197 от 29.06.2018.

Согласно акту обследования от 10.08.2020 - работы по устранению провалов в количестве 30 кв.м, зарастанию травой пешеходных дорожек, устранению разрушения бордюрного камня в количестве 7 шт. подрядчиком не выполнены.

27.04.2020 подрядчик провел свое комиссионное обследование состояния покрытия пешеходной дорожки вдоль пр. Интернационального сквера у МУК "Драматический театр", выяснив у сотрудников театра факт установления арт-объектов (скульптур), завезенных при помощи тяжелой техники, которая проезжала по пешеходным дорожкам ввиду отсутствия иного подъезда.

По результатам обследования подрядчик счел, что данные провалы и разрушения не являются гарантийными обязательствами.

Единичное разрушение брусчатки в количестве 44 штук 27.04.2020 подрядчик устранил собственными силами.

По результатам проведенного обследования 31.07.2020 подрядчик пришел к выводу, что провалы и разрушения не являются гарантийными обязательствами, а вызваны неправильной эксплуатацией; единичных разрушений брусчатки не зафиксировано; зарастание пешеходных дорожек травой подрядчик также не отнес к гарантийным обязательствам, поскольку геотекстиль, модифицированный песок Quick-mix не заложены в локальном сметном расчете, обязательств по гербицидной обработке контрактом не предусмотрено.

В возражениях на претензию заказчика подрядчик письмом от 25.08.2020 указал, что разрушение бордюрного камня, провалы брусчатки на пешеходных дорожках вызваны движением тяжелой техники, исходя из чего выявленный дефект не является гарантийным случаем.

Ссылаясь на факт выявления недостатков выполненных в рамках муниципального контракта N 197 от 29.06.2018 работ, которые не устранены, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ, Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Федеральный закон N 44-ФЗ), общими нормами об исполнении обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Исходя из пункта 1 статьи 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженные в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции счел доказанным материалами дела факт выполнения ответчиком работ с недостатками, учитывая комиссионный акт обследования брусчатки в сквере у МУК "Драматический театр" от 10.08.2020, которые обнаружены в пределах гарантийного срока.

В этой связи суд удовлетворил требование об обязании ответчика устранить недостатки работ.

Требование о взыскании штрафа за нарушение принятых на себя обязательств в рамках муниципального контракта в размере 119 681,45 руб. удовлетворено судом на основании пункта 5.1.4 контракта, в отсутствие непредставления доказательств несоразмерности суммы штрафа.

Между тем, судом не учтено следующее.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Нормами главы 37 ГК РФ, Федерального закона N 44-ФЗ и условиями контракта от 29.06.2018 на подрядчика возложена обязанность устранить за свой счет выявленные в течение гарантийного срока, определенного контрактом, дефекты и недостатки.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В ходе рассмотрения спора по существу 15.10.2020 подрядчик повторно самостоятельно провел комиссионное обследование состояния покрытия дорожек, бордюров, целостности газонного покрытия, в результате которого установлено следующее: наличие разрушения бордюрного камня, провалы брусчатки. Визуально видны провалы в виде следов тяжелой техники как на дорожках, так и на газонах. Провалы в виде следов от машин присутствуют от ул. Аллея труда до мест, на которых присутствуют отпечатки оснований скульптур.

В результате опроса сотрудников драмтеатра подрядчиком выяснено, что в рамках контракта с ИП Украинская поверх покрытия пешеходной дорожки были установлены арт-объекты (скульптуры). Данные арт-объекты (скульптуры) завезены для установки при помощи тяжелой техники, которая проезжала прямо по пешеходным дорожкам, поскольку иных подъездных путей к месту установки скульптур не имеется.

В связи с разрушением данных арт-объектов, установленных в театральном сквере, последние были увезены в рамках гарантийных обязательств на реставрацию. Вывоз также производился тяжелой техникой, проезжавшей по дорожкам и газонам.

Установлено частичное прорастание травы в швах покрытия пешеходной дорожки.

Произведена фотофиксация осмотра с приложением соответствующих фотоснимков.

По результатам осмотра комиссия подрядчика пришла к выводу о том, что данные провалы и разрушения не являются гарантийными обязательствами, так как вызваны неправильной эксплуатацией; прорастание травы также не является гарантийным обязательством, поскольку предотвратить появление травы в швах может:

- применение геотекстиля, который укладывают на грунт под гравийно-песчанным основанием,

- применение модифицированного песка Quick-mix.

Данные работы не были заложены в локальном сметном расчете, обязательств по гербицидной обработке контрактом не предусмотрено.

Согласно представленным к акту обследования от 15.10.2020 фотоснимкам на газоне, брусчатке видны следы автомашин по полосе движения колес автомашины; характеристика провалов брусчатки - узкая (на ширину колеса) и длинная, закругленная (по ходу движения машины); провалы имеются только в бывших местах расположения скульптур.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы, учитывая позицию ответчика о том, что выявленные дефекты являются следствием неправильной эксплуатации пешеходных дорожек, по которым проезжала тяжелая техника (типа автокрана) в целях доставки, а впоследствии демонтажа скульптур из гипса, принимая во внимание предмет спора, положения пункта 5 статьи 720, пункта 2 статьи 755 ГК РФ, апелляционным судом по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Апрель-Хабаровск" (ИНН 2721229601) Кошкиной Татьяне Петровне.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- На основании анализа конкурсной документации и обязательного визуального осмотра сквера у МУК "Драмтеатр" г. Комсомольска-на-Амуре установить возможность проезда по брусчатке (без ее повреждения) тяжелой строительной техники.

- Предусмотрено ли конкурсной документацией производство работ по защите брусчатки от зарастания травой?

Экспертным заключением N 18/26-2021 от 26.10.2021 установлено следующее.

Брусчатое покрытие тротуаров и сквера имеет множественные выраженные неровности в виде впадин (вмятин), расположенных хаотичными полосами, имеются признаки деформации основания.

На плоскости брусчатого покрытия отчетливо видны темные следы (полосы, замкнутые в прямоугольники) от ранее размещенных на брусчатом покрытии предметов. На месте исследования (территория сквера) обнаружены два четко выраженных темных следа прямоугольной формы.

Повреждения (впадины) сосредоточены в области брусчатого покрытия тротуаров и сквера в направлении от проезжей части (со стороны проспекта Интернационального) к следам от ранее размещенных предметов.

Сами плитки брусчатого покрытия в основном уцелели, за исключением нескольких плиток с разрушенным верхним слоем, сколами по контуру. В целом, с учетом времени, прошедшего с момента выполнения работ (2018 г.), состояние плиток брусчатки характеризуется как "без особенностей".

В швах между плитками имеется прорастание трав. Явления прорастания сосредоточены ближе к газонам, местами имеются "усы" корней, от травы, посаженной на газоне, к траве, проросшей между швами плитки. Не исключено рассеивание ветром семян различных трав, так как площадь и сквер драматического театра расположены в окружении большого количества окультуренных и неокультуренных зеленых кустарников, деревьев, травяного покрытия (разнотравье). По мнению эксперта, при данном характере прорастания трав механическое уничтожение (прополка швов между плитками брусчатки) будет малоэффективной; возможно применение гербицидов.

Исходя из материалов дела и по результату осмотра, экспертом определено, что исследуемое покрытие запроектировано (представлено в техническом задании, локальной смете, акте выполненных работ) и выполнено из брусчатки группы А (брусчатка для пешеходных дорог, придомовой территории и парковых дорожек, на которые не въезжает легковой транспорт), соответствует толщине 50 мм, уложенной на основание из щебня и песка (последовательно).

Уложенное брусчатое покрытие не предназначено для движения транспортных средств, в особенности - тяжелых.

Движение автомобильного транспорта по брусчатому покрытию тротуара сквера прилегающей к МУК "Драматический театр" территории является нарушением правил эксплуатации уложенного брусчатого покрытия и невозможно разрушения брусчатого слоя.

Согласно акту выполненных работ устройство брусчатки пронормировано по ТЕР 27-07-005-01.

В состав работ, так же как и в состав затрат, включенных в расценку ТЕР 27-07-005-01, не входят меры по предотвращению прорастания трав в швах между плитками брусчатки.

Техническим заданием, локальной сметой, являющимися приложениями к муниципальному контракту N 197 от 29.06.2018, меры по профилактике прорастания трав в швах брусчатки отсутствуют.

Приложением к заключению эксперта являются фототаблицы.

Таким образом, из экспертного заключения следует, что зафиксированные в акте комиссионного обследования брусчатки в сквере у МУК "Драматический театр" от 10.08.2020 дефекты брусчатого покрытия в виде провалов, зарастания травой пешеходных дорожек, разрушения бордюрного камня не обусловлены некачественным выполнением работ по контракту, учитывая, что проезд грузового тяжеловесного транспорта по территории сквера и тротуаров без разрушения покрытия невозможен, превентивных мер против прорастания трав в швах между плитами брусчатки техническим заданием и локальной сметой к контракту N 197 от 29.06.2018 не предусмотрено.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении ООО "Апрель-Хабаровск" N 18/26-2021 от 26.10.2021 противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Экспертом произведено натурное обследование территории сквера у МУК "Драмтеатр" г. Комсомольска-на-Амуре, осуществлен камеральный анализ собранных данных и представленных материалов дела N А73-12904/2020.

Экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы; заключение является мотивированным, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.

Квалификация эксперта подтверждена, заключение эксперта соответствует требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ; сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность эксперта, либо ограничений каких-либо прав стороны при назначении и проведении экспертизы, не представлено. При назначении судебной экспертизы и в ходе ее проведения отводов эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ не заявлено.

По указанным основаниям апелляционный суд считает экспертное заключение ООО "Апрель-Хабаровск" N 18/26-2021 от 26.10.2021 надлежащим доказательством по делу.

Представленная истцом рецензия ООО "Инспект+" от 17.01.2022 на указанное экспертное заключение апелляционным судом не принимается во внимание, исходя из следующего.

Согласно рецензии ООО "Инспект+" экспертное заключение ООО "Апрель-Хабаровск" является неполным, недостоверным и необъективным, поскольку, по мнению ООО "Инспект+", при строительстве пешеходных дорожек шириной более 2 м следует учитывать возможность проезда по ним транспортных средств с осевой нагрузкой до 8 т; при соблюдении технологии производства работ прорастание травы между щелей плит было бы устранено.

Между тем, рецензия на экспертное исследование выполнена специалистом ООО "Инспект+" по документам, без соответствующего визуального осмотра территории сквера у драмтеатра, обязанность которого апелляционным судом вменялась эксперту ООО "Апрель-Хабаровск" при назначении судебной экспертизы.

Кроме того, данная рецензия выполнена на основании договора со стороной по делу, является личным мнением специалиста, который судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался.

При этом, апелляционным судом по материалам дела установлено, что размеры брусчатки имеют именно те параметры, которые отражены в сметной документации и в актах выполненных работ, то есть сметной документацией заложена брусчатка группы 1А (брусчатка фигурная гиперпрессованная, размер 250*120*50 мм, марка 500).

При осмотре спорной территории в ходе проведения экспертизы экспертом Кошкиной Т.П. установлено, что меры устранения трав в промежутках между плитками брусчатки в виде засыпки промежутков песко-цементным составом выполнены при строительстве в соответствии с ГОСТ; засыпка пазух в момент осмотра - имеется, не разрушена.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что само по себе личное несогласие специалиста с экспертным заключением не свидетельствует о его неполноте, недостоверности или необоснованности, при отсутствии в материалах дела доказательств, с достоверностью опровергающих выводы судебной экспертизы.

Таким образом, экспертным заключением ООО "Апрель-Хабаровск" N 18/26-2021 от 26.10.2021, признанным апелляционным судом надлежащим доказательством по делу, установлено, что выявленные заказчиком актом обследования от 10.08.2020 дефекты не относятся к гарантийным обязательствам подрядчика, не обусловлены некачественным выполнением работ, поскольку движение автомобильного транспорта по брусчатому покрытию тротуара сквера у драмтеатра является нарушением правил эксплуатации уложенного брусчатого покрытия; превентивные меры против прорастания травы в швах между плитками брусчатки техническим заданием, сметной документацией к контракту не предусмотрены.

Возражения Управления дорожной деятельности о том, что имеющиеся на фотографиях следы нельзя однозначно отнести к следам от протекторов автомобиля и сделать однозначный вывод о причинах провалов брусчатки вследствие проезда какого-либо автотранспорта, подлежат отклонению, исходя из следующего.

Факт проезда тяжелых машин (типа крана, эвакуатора, грузоподъемностью более 8 тонн) следует из имеющихся в материалах дела фотоснимков, представленных сторонами, а также из имеющихся в экспертном заключении.

Так, на фотоснимках виден характер провалов брусчатки по полосе движения колес машин. Отчетливо видны следы, когда машина съезжала с брусчатки на землю. Характеристика провалов - узкая, на ширину колеса, и длинная, закругленная по ходу движения машины. Данные провалы брусчатки имеются в местах расположения скульптур.

Согласно экспертному заключению и представленным к нему фотоснимкам - брусчатое покрытие тротуаров и сквера имеет множественные выраженные неровности в виде впадин (вмятин), расположенных хаотичными полосами; на плоскости брусчатого покрытия отчетливо видны темные следы (полосы, замкнутые в прямоугольники) от ранее размещенных на брусчатом покрытии предметов. На месте исследования (территория сквера) обнаружены два четко выраженных темных следа прямоугольной формы.

Повреждения (впадины) сосредоточены в области брусчатого покрытия тротуаров и сквера в направлении от проезжей части (со стороны проспекта Интернационального) к следам от ранее размещенных предметов.

Факт расположения в сквере у драмтеатра арт-объектов (скульптур) и их последующий демонтаж из-за нарушения авторских прав освещен в печатных изданиях, СМИ, Интернете, в том числе на сайте https://www.dvnovosti.ru/komsomolsk/ 16.08.2020 опубликована статья Светланы Шерстобитовой "Это оскорбление памяти автора: художники из Петербурга о скульптурах возле драмтеатра в Комсомольске" с размещением фотографий.

Из указанной статьи следует, что на текущей неделе в Театральный сквер Комсомольска-на-Амуре после ремонта вернули две из четырех скульптур, контракт на изготовление которых в июне 2018 года заключен с ИП Украинская, привлекшей, в свою очередь, художника Попова, выполнившего реплики со скульптур Арсена Аветисяна.

Из данной статьи следует, что изначально было установлено 4 скульптуры, затем их увезли на реставрацию, возвратили обратно 2 из них, которые в дальнейшем демонтированы и вывезены.

Указанное свидетельствует о проезде тяжелой автомашины по брусчатому покрытию как минимум 4 раза и не является предположением, что, в свою очередь, не могло не отразиться на внешнем виде брусчатки.

Таким образом, учитывая установленный материалами дела факт нарушения эксплуатации брусчатого покрытия, вина подрядчика в образовавшихся дефектах отсутствует.

Возражения Управления дорожной деятельности, касающиеся зарастания брусчатки травой, со ссылкой на обязанность подрядчика по выполнению работ по благоустройству территории, комфортной для пребывания людей, отклоняются.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ на подрядчика возложена обязанность осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Между тем, техническая документация к контракту, локальная смета не предусматривают мер по предотвращению роста травы между швами брусчатки.

Согласно экспертному заключению технология укладки брусчатки подрядчиком соблюдена; меры устранения трав в промежутках между плитками брусчатки в виде засыпки промежутков песко-цементным составом выполнены при строительстве в соответствии с ГОСТ; засыпка пазух в момент осмотра - имеется, не разрушена.

В этой связи, поскольку превентивные меры против прорастания травы в швах между плитками брусчатки техническим заданием, сметной документацией к контракту не предусмотрены, на подрядчика не может быть возложена обязанность по устранению спорной травы.

Ссылка истца на обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, установленную пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, отклоняется, так как решение данного вопроса более дорогостоящим образом (использование геотекстильного материала, модифицированного песка Quick-mix) повлекло бы значительное увеличение стоимости контракта, что недопустимо требованиями Федерального закона N 44-ФЗ.

В силу положений статей 754, 755 ГК РФ, гарантийные обязательства подрядчика предполагают обязанность устранения только тех дефектов, которые возникли вследствие ненадлежащего выполненных им работ.

Оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статей 65, 71 АПК РФ, апелляционный суд гарантийных обязательств подрядчика не установил, исходя из чего исковые требования предъявлены необоснованно.

Таким образом, поскольку судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права, решение подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в иске.

Доводы апелляционной жалобы, в связи с изложенным, признаются обоснованными.

В соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ с истца в пользу ответчика надлежит взыскать расходы по оплате экспертизы и государственной пошлины по апелляционной жалобе в общей сумме 23 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10.03.2021 по делу N А73-12904/2020 отменить.

В удовлетворении иска - отказать.

Взыскать с Управления дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК Эвалон" расходы по оплате экспертизы - 20 000 руб., по апелляционной жалобе - 3 000 руб.

Перечислить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью "Апрель-Хабаровск" (ИНН 2721229601 за проведение экспертизы 20 000 руб. (платежное поручение N 385 от 27.07.2021).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Ж.В. Жолондзь И.А. Мильчина