Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2022 г. N 08АП-333/22 по делу N А46-17786/2020

город Омск

11 марта 2022 г.

Дело N А46-17786/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-333/2022) общества с ограниченной ответственностью "Омск-Неруд-Сервис" на решение от 08.12.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-17786/2020 (судья Е.В. Малыгина), по иску общества с ограниченной ответственностью "Омск-Неруд-Сервис" (ИНН 5514015734, ОГРН 1195543025116) к обществу с ограниченной ответственностью "Металлист 2019" (ИНН 5501193881, ОГРН 1195543005063) о взыскании 2 590 000 руб., и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Металлист 2019" (ИНН 5501193881, ОГРН 1195543005063) к обществу с ограниченной ответственностью "Омск-Неруд-Сервис" (ИНН 5514015734, ОГРН 1195543025116) о взыскании 1 621 400 руб. 58 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Омск-Неруд-Сервис" - представитель Шайхиева А.А. по доверенности от 01.11.2021 сроком действия до 01.11.2022, диплом от 30.06.2015 N 1111-Ю),

от общества с ограниченной ответственностью "Металлист 2019" - и.о. директора Гофман Г.Ю. по доверенности от 25.02.2022, сроком действия пять лет, представитель Маслова А.В. по доверенности от 25.02.2022 сроком действия пять лет, диплом от 08.07.2005 N 1788,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Омск-Неруд-Сервис" (далее - ООО "Омск-Неруд-Сервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Металлист 2019" (далее - ООО "Металлист 2019", ответчик) о взыскании 2 590 500 руб., из которых: 2 355 000 руб. неосновательного обогащения, 235 500 руб. неустойки.

Определением Арбитражного суда Омской области от 12.11.2020 указанное исковое заявление принято к производству, дело назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 03.11.2020.

20.01.2020 в материалы дела от ответчика поступило встречное исковое заявление.

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.02.2021 встречное исковое заявление ООО "Металлист 2019" о взыскании с ООО "Омск-Неруд-Сервис" 1 496 946 руб. принято, назначено к рассмотрению совместно с первоначальным исковым заявлением на 25.02.2021.

11.11.2021 в материалы дела от ООО "Металлист 2019" поступило в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об уточнении встречных исковых требований, в котором ООО "Металлист 2019" просит взыскать с ООО "ОМСК-НЕРУД-СЕРВИС" 1 537 893 руб. задолженности, 83 507 руб. 58 коп. неустойки, 15 000 руб. стоимости экспертизы.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.12.2021 по первоначальному иску: в удовлетворении исковых требований ООО "Омск-Неруд-Сервис" отказано. ООО "Омск-Неруд-Сервис" из федерального бюджета возвращено 15 955 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 02.04.2021 N 22. По встречному иску: с ООО "Омск-Неруд-Сервис" в пользу ООО "Металлист 2019" взыскано 1 535 893 руб. задолженности, 83 507 руб. 58 коп. неустойки, а также 27 969 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 15 000 руб. расходов, понесенных в связи с оплатой экспертизы.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Омск-Неруд-Сервис" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные исковые требования удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее:

- суд первой инстанции необоснованно отказал в отложении судебного заседания с целью ознакомления с заключением эксперта, раннее у ООО "Омск-Неруд-Сервис" отсутствовала объективная возможность ознакомиться с материалами дела, с заключением эксперта от 27.09.2021 N 82-09/2021 в полном объеме лично в арбитражном суде, при этом копия экспертного заключения ООО "СудЭкспертиза" N82-09/2021 от 05.10.2021представленая в электронном формате в суд в ненадлежащем виде, то есть в нечитаемом формате. В открывшемся документе объемом 554 стр. представлены стр. 415, 438, 439, 471-473 в нечитаемом виде, также отсутствуют ответы ООО "СудЭкспертиза" на поставленные вопросы сторон процесса. Что приводит к ущемлению прав ООО "Омск-Неруд-Сервис", как стороны процесса. Кроме того, ООО "СудЭкспертиза" отказало ООО "Омск-Неруд-Сервис" в предоставлении копию заключения эксперта в полном объеме на электронную почту. Ввиду чего, ООО "Омск-Неруд-Сервис" не имеет возможности своевременно предоставить свои пояснения по поводу заключения экспертной организации ООО "СудЭкспертиза";

- суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Омск-Неруд-Сервис" об истребовании у пенсионного фонда сведения о трудовой деятельности Шмунка А. Р. для устранения разногласий по поводу даты увольнения данного лица. Соответственно, кроме как устных пояснений свидетеля из другого судебного дела, что Шмунк А. Р. был уволен, никаких данных нет;

- акт обследования общежития от 10.03.2020 является надлежащим доказательством по делу, у суда первой инстанции отсутствовали основания для принятия во внимание пояснения Шмунка А. Р. из выкопировки протокола судебного заседания по делу N 2-199/2020 Куйбышевского районного суда города Омска от 06.02.2020;

- поскольку ООО "Омск-Неруд-Сервис" не была предоставлена возможность ознакомления с заключением эксперта, постольку у последнего отсутствовала возможность предоставить свой отзыв/правовую позицию, а также рецензию относительно судебной экспертизы, а также заявить ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы ООО "Омск-Неруд-Сервис";

- представленные в материалы дела документы на материалы и перевозку (накладные, чеки, счета-фактуры, акты оказанных услуг) не имеют никакого отношения к рассматриваемому делу, поскольку в данных документах в качестве заказчика фигурирует Гофман Георгий Юрьевич, в не ООО "Металлист 2019" с кем заключался договор N ИМК 05-11/2019;

- на данный момент ни Гофман Георгий Юрьевич, ни любой другой представитель не имеют право представлять интересы ООО "Металлист2019" в судебном заседании на основании доверенности выданной от директора ООО "Металлист2019" Светлой Гульмиры Владимировны, поскольку она лично подтвердила недостоверность сведений о ней как о руководителе организации;

- отказом в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, отсутствием возможности ознакомления с экспертным заключением, фактически ООО "Омск-Неруд-Сервис" в суде первой инстанции был лишен права на представление доказательств;

- договоры N ИМК 05-15/2019 от 04.12.2019, N ИМК 05-14/2019 от 04.12.2019, NИМК 05-16/2019 от 06.12.2019 ООО "Омск-Неруд-Сервис" не заключал с ООО "Металлист2019", данные договоры не были подписаны директором ООО "Омск-Неруд-Сервис" Паронян О.В. ООО "Металлист2019" не представил оригиналы заключенных договоров на обозрение суда, суд первой инстанции на достоверность данные договоры не проверил;

- к заявлению не приложены доказательства, подтверждающие полномочия Гофмана Г.Ю. на подписание заявления. Приложенная к заявлению доверенность от 03.04.2019 выдана директором ООО "Металлист 2019" Иващенко Н.М., однако согласно сведениям из ЕГРЮЛ директором общества является Светлая Гульмира Владимировна; документы в обоснование назначения директором Иващенко Н.М. не представлены;

- исходя из решения суда неясно, на чем основана и как рассчитана сумма в 3 892 893 руб., если в выводах эксперта общая сумма работ по всем объектам составила: 2 896 000 руб.;

- ООО "Омск-Неруд-Сервис" заявлял ходатайство со своими вопросами к эксперту, которые являлись более конкретными, касающихся именно построенных объектов, при этом суд первой инстанции утвердил вопросы более общие исходя из которых невозможно установить выводы в каком объеме именно ООО "Металлист2019" выполнил свои работы по договору N ИМК 05-11/2019.

Определением от 17.01.2022 указанная жалоба принята и назначена к рассмотрению на 03.03.2022.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ООО "Металлист 2019" представил отзыв, в котором просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

25.02.2022 от ООО "Омск-Неруд-Сервис" поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором общество просит приобщить к материалам дела рецензию экспертного учреждения ООО "Центр экспертизы и оценки "Альтернатива" на заключение строительно-технической экспертизы N 82-09/2021 по делу N А46-17786/2020, подготовленное ООО "СудЭкспертиза". В дополнениях ООО "Омск-Неруд-Сервис" указало на то, что экспертное заключение N 82-09/2021 по делу N А46-17786/2020, подготовленное ООО "СудЭкспертиза", является доказательством, полученным с нарушением закона, не имеет юридической силы и не может быть положено в основу решения суда.

01.03.2022 от ООО "Металлист2019" поступил отзыв на дополнение к апелляционной жалобе, в котором указало на следующее: ООО "Омск-Неруд-Сервис" при рассмотрении дела в суде первой инстанции было предоставлено достаточно времени для ознакомления с заключением эксперта и представлением соответствующих возражений по нему, чего им сделано не было. При назначении судебной экспертизы податель жалобы в суде первой инстанции с кандидатурой экспертов согласился, а равно с выбранной экспертами методикой исследования. ООО "Омск-Неруд-Сервис" от ходатайства о назначении повторной экспертизы в суде первой инстанции отказалось. Представленная подателем жалобы рецензия на экспертное заключение N 82-09/2021 не может рассматриваться как надлежащее доказательство по делу.

В судебном заседании представитель ООО "Омск-Неруд-Сервис" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, представил ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в целях обеспечения права ООО "Омск-Неруд-Сервис" для формирования правовой позиции относительно вновь поступивших документов в материалы дела.

Представитель ООО "Металлист2019" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и отзыве на дополнение к апелляционной жалобе, обозначил доводы, указанные в отзывах, возражал против отложения судебного заседания, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В силу части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель ходатайства должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

При этом возможность отложить судебное заседание является правом суда, которое осуществляется с учетом обстоятельств конкретного дела, за исключением случаев, когда рассмотрение дела в отсутствие представителя лица, участвующего в деле, невозможно в силу положений АПК РФ и отложение судебного заседания является обязанностью суда.

В рассматриваемом случае ходатайство об отложении судебного разбирательства было заявлено в целях формирования правовой позиции относительно вновь поступивших документов в материалы дела, а именно отзыва на апелляционную жалобу на 26 листах, отзыва на дополнение к апелляционной жалобе на 8 листах, ходатайства на 14 листах. По утверждению ООО "Омск-Неруд-Сервис" данные документы достаточно емкие и существенные по объему.

В силу части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Из материалов дела следует, что отзыв на апелляционную жалобу поступил в суд 24.02.2022, кроме того был направлен ООО "Омск-Неруд-Сервис" по электронной почте, следовательно, у подателя жалобы имелось достаточное количество времени для ознакомления с отзывом и формирования правовой позиции. Ходатайство на 14 листах, представленное в суд 28.02.2022, на которое ссылается податель жалобы, является ходатайством о приобщении дополнительных документов, а именно выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Металлист 2019", данная выписка представлена на 11 листах, на 2 листах представлены доказательства направления ходатайства и отзыва в адрес ООО "Омск-Неруд-Сервис", само ходатайство изложено на 1 листе. Отзыв на дополнение к апелляционной жалобе, представлен в суд 01.03.2022 и содержит в себе аналогичные доводы, изложенные в первоначальном отзыве, а также позицию ООО "Металлист2019" относительно представленной ООО "Омск-Неруд-Сервис" рецензии на заключение судебной экспертизы. При этом, апелляционный суд учитывает, что ООО "Омск-Неруд-Сервис" дополнение к апелляционной жалобе, содержащее, указанную рецензию представило в суд апелляционной инстанции только 25.02.2022.

В судебном заседании, представитель ООО "Металлист2019" обозначил свою позицию, изложенную в отзыве на дополнение, относительно представленной рецензии.

Учитывая присутствие представителя ООО "Омск-Неруд-Сервис" в судебном заседании суд апелляционной инстанции, а также возможность выразить свою позицию относительно поступившего отзыва непосредственно в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отложения судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, отзывов на апелляционную жалобу и дополнение к жалобе, заслушав мнение представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

09.10.2019 между ООО "Металлист 2019" (изготовитель) и ООО "Омск-Неруд-Сервис" (заказчик) заключен договор N ИМК 05-11/2019 (договор N ИМК 05-12/2019, уточнен номер договора), по условиям которого изготовитель обязуется: изготовить и установить здание общежития (7800*12 550 мм), изготовить сваи винтовые и смонтировать в количестве 35 (тридцать пять) единиц из трубы круглого сечения НКТ (2500*89 мм) со шнеком 250 мм и оголовниками стальными в течении 20-ти рабочих дней, а заказчик обязуется оплатить и принять на условиях, предусмотренных настоящим договором согласно, прилагаемых схем (далее - продукция) по объему, наименованию, цене, которые указаны в приложениях к настоящему договору. Приложения являются неотъемлемой частью договора.

Пунктом 1.2 договора N ИМК 05-11/2019 предусмотрено, что стороны пришли к соглашению, что окончательные объемы продукции и стоимость по настоящему договору рассчитаны на основании разработанной изготовителем и согласованной с заказчиком документации прилагаемой к данному договору.

Пунктом 2.2 договора N ИМК 05-11/2019 срок изготовления продукции определен следующим образом: при условии согласования сторонами всех необходимых документов для начала производства работ, согласно пункту 2.1 и даты зачисления аванса на счет изготовителя.

Цена продукции составляет 1 900 000 руб. Договорная цена включает НДС, исчисленный по ставке, предусмотренной пунктом 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 3.1 договора N ИМК 05-11/2019).

Согласно пункту 4.1 договора N ИМК 05-11/2019 расчет по договору производится путём перечисления денежных средств на расчётный счёт изготовителя.

В соответствии с пунктом 4.2 договора заказчик производит оплату продукции по приложениям в следующем порядке:

- авансовый платёж в размере 70% от стоимости продукции, указанной в пункте 3.1. договора, в течение 5-ти банковских дней, с даты подписания настоящего договора на основании счета, выставленного изготовителем;

- промежуточный платеж 20% - с даты получения уведомления о готовности продукции в течении 5-ти банковских дней на основании счета, выставленного изготовителем;

- окончательный расчет 10% от стоимости продукции в полном объеме, указанной в пункте 1.3 договора, в течение 5-ти банковских дней на основании акта приемки и счета, выставленного изготовителем.

Согласно пункту 7.1 договора N ИМК 05-11/2019 продукция по своему качеству должна соответствовать условиям настоящего договора.

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что за несвоевременную передачу продукции изготовитель уплачивает заказчику неустойку в виде пени в размере 0,1% от несвоевременно поставленной продукции за каждый календарный день просрочки, начиная с первого дня просрочки поставки, но не более 10% от стоимости не поставленной в срок продукции. Штрафные санкции начисляются только в случае предъявления заказчиком в адрес изготовителя письменной претензии, содержащей расчет суммы штрафных санкций в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 9.3 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, предусмотренных настоящим договором, заказчик уплачивает изготовителю неустойку в виде пени в размере 0,1% от несвоевременно оплаченной суммы за каждый календарный день просрочки, начиная с первого дня просрочки поставки, но не более 10% от стоимости несвоевременно оплаченной продукции. Штрафные санкции начисляются только в случае предъявления изготовителем в адрес заказчика письменной претензии, содержащей расчет суммы штрафных санкций в соответствии с условиями договора.

Как указал истец по первоначальному иску, согласно выставленному ООО "Металлист 2019" счету на оплату N 20 от 10.10.2019 ООО "Омск-Неруд-Сервис" произвело на реквизиты ИП Гофман Г.Ю. предоплату в размере 1 355 000 руб., что подтверждается платежными поручениями: N 15 от 04.12.2019 на сумму 200 000 руб., N 16 от 10.12.2019 на сумму 630 000 руб., N 3 от 22.10.2019 на сумму 525 000 руб.

При этом 09.10.2019 ООО "Металлист 2019" наличными денежными средствами были переданы денежные средства в сумме 1 000 000 руб.

В обоснование иска указано, ООО "Металлист 2019" работы по договору в полном объеме не выполнило, частично выполненные работы не имеют для заказчика потребительской ценности ввиду их ненадлежащего качества.

ООО "Омск-Неруд-Сервис" в ходе осмотра общежития, обнаружены недостатки, а именно:

- в общежитии для водителей: выявлено недостаточное утепление подкрышного пространства потолка - утепление 100 мм по проекту 150 мм, каркас цокол не грунтован краской ГФ-021, нет козырька над крылом входной группы, не смонтирована водосточная и дренажная (ливневка), не смонтирована вентиляция на кухне, раковины в столовой и кухне смонтированы, но не проходят по размерам согласно СНиП для общежитий, в 2-ух спальнях установлены по 1-ой батареи, которые по теплоотдаче соответствуют обогреву 12 кв. м (площадь спальни 27 кв.м), кровельный профлист по толщине металла не соответствует существенному каркасу, ветка водопровода ГВС (горячего водоснабжения) смонтирована трубой ПП для холодной воды, на крыше отсутствует смотровое окно и вентиляционный клапан;

- в здании офис-весовая: каркас крыши смонтирован из профильной трубы с недостаточной толщиной стенок трубы, нет козырька над крыльцом входной двери, не смонтирована водосточная система, не смонтированы нащельники в углах фанеры ОСВ внутри помещения;

- в бойлерной: не смонтирован козырек над крыльцом входной группы, нет нащельников на торцах крыши, батарея не закреплена к стене, трубы отопления не закреплены;

- в здании охраны: не смонтированы нащельники на ОСВ - горизонтальные по потолку и вертикальные по углам стен, нет козырька над крыльцом входной группы, не загерметизированы откосы окон, установленный в дверь замок бракованный.

ООО "Омск-Неруд-Сервис" направило в адрес ООО "Металлист 2019" уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке с требованием о возврате полученной по договору предварительной оплаты в размере 2 355 000 руб. и 235 500 руб. неустойки (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отсутствие действий со стороны ответчика по погашению задолженности, явилось основанием для предъявления первоначального иска в суд.

Доводы встречного иска ООО "Металлист 2019" мотивированы наличием у ООО "Омск-Неруд-Сервис" задолженности за выполненные, принятые, но не оплаченные работы по договорам: от 09.10.2019 N ИМК 05-12/2019 (здание общежития), от 04.12.2019 N 05-14/2019 (предмет договора: офисное здание (помещение)), договор от 04.12.2019 N 05-15/2019 (предмет договора: офисное здание (пост охраны)), договор от 06.12.2019 N 05-14/2019 (предмет договора: бойлерная), всего в сумме 1 537 893 руб. (за вычетом оплаченных сумм), а также неустойки в размере 83 507 руб. 58 коп. (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из представленных документов, по условиям договора N ИМК 05-14/2019 (далее - договор N ИМК 05-14/2019), ООО "Металлист 2019" (изготовитель) обязуется: изготовить и установить офисное помещение 4000х9000х4500мм согласно спецификации (приложение N1), а ООО "Омск-Неруд-Сервис" (заказчик) обязуется оплатить и принять на условиях, предусмотренных настоящим договором согласно, прилагаемой спецификации (далее - продукция) по объему, наименованию, цене, которые указаны в приложениях к настоящему договору. Приложения являются неотъемлемой частью договора.

Пунктом 1.2 договора N ИМК 05-14/2019 предусмотрено, что стороны пришли к соглашению, что окончательные объемы продукции и стоимость по настоящему договору рассчитаны на основании разработанной изготовителем и согласованной с заказчиком документации прилагаемой к данному договору.

Срок изготовления продукции определен в 20 рабочих дней после согласования сторонами всех необходимых документов для начала производства работ, согласно пункту 2.1 и даты зачисления аванса на счет изготовителя (пункт 2.2 договора N ИМК 05-14/2019).

Цена продукции составляет 700 000 руб. Договорная цена включает НДС, исчисленный по ставке, предусмотренной пунктом 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 3.1 договора N ИМК 05-14/2019).

Согласно пункту 4.1 договора N ИМК 05-14/2019 расчет по договору производится путём перечисления денежных средств на расчётный счёт изготовителя.

В соответствии с пунктом 4.2 договора заказчик производит оплату продукции по приложениям в следующем порядке:

- авансовый платёж в размере 70% от стоимости продукции, указанной в пункте 3.1. договора, в течение 5-ти банковских дней, с даты подписания настоящего договора на основании счета, выставленного изготовителем;

- промежуточный платеж 20% - с даты получения уведомления о готовности продукции в течении 5-ти банковских дней на основании счета, выставленного изготовителем;

- окончательный расчет 10% от стоимости продукции в полном объеме, указанной в пункте 1.3 договора, в течение 5-ти банковских дней на основании акта приемки и счета, выставленного изготовителем.

Согласно пункту 7.1 договора N ИМК 05-14/2019 продукция по своему качеству должна соответствовать условиям настоящего договора.

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что за несвоевременную передачу продукции изготовитель уплачивает заказчику неустойку в виде пени в размере 0,1% от несвоевременно поставленной продукции за каждый календарный день просрочки, начиная с первого дня просрочки поставки, но не более 10% от стоимости не поставленной в срок продукции. Штрафные санкции начисляются только в случае предъявления заказчиком в адрес изготовителя письменной претензии, содержащей расчет суммы штрафных санкций в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 9.3 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, предусмотренных настоящим договором, заказчик уплачивает изготовителю неустойку в виде пени в размере 0,1% от несвоевременно оплаченной суммы за каждый календарный день просрочки, начиная с первого дня просрочки поставки, но не более 10% от стоимости несвоевременно оплаченной продукции. Штрафные санкции начисляются только в случае предъявления изготовителем в адрес заказчика письменной претензии, содержащей расчет суммы штрафных санкций в соответствии с условиями договора.

По условиям договора N ИМК 05-15/2019 (далее - договор N ИМК 05-15/2019), ООО "Металлист 2019" (изготовитель) обязуется: изготовить и установить пост охраны 3000х3000х4200мм согласно спецификации (приложение N1), а ООО "Омск-Неруд-Сервис" (заказчик) обязуется оплатить и принять на условиях, предусмотренных настоящим договором согласно, прилагаемой спецификации (далее - продукция) по объему, наименованию, цене, которые указаны в приложениях к настоящему договору. Приложения являются неотъемлемой частью договора.

Пунктом 1.2 договора N ИМК 05-15/2019 предусмотрено, что стороны пришли к соглашению, что окончательные объемы продукции и стоимость по настоящему договору рассчитаны на основании разработанной изготовителем и согласованной с заказчиком документации прилагаемой к данному договору.

Срок изготовления продукции определен в 10 рабочих дней после согласования сторонами всех необходимых документов для начала производства работ, согласно пункту 2.1 и даты зачисления аванса на счет изготовителя (пункт 2.2 договора N ИМК 05-15/2019).

Цена продукции составляет 200 000 руб. Договорная цена включает НДС, исчисленный по ставке, предусмотренной пунктом 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 3.1 договора N ИМК 05-15/2019).

Согласно пункту 4.1 договора N ИМК 05-15/2019 расчет по договору производится путём перечисления денежных средств на расчётный счёт изготовителя.

В соответствии с пунктом 4.2 договора заказчик производит оплату продукции по приложениям в следующем порядке:

- авансовый платёж в размере 70% от стоимости продукции, указанной в пункте 3.1. договора, в течение 5-ти банковских дней, с даты подписания настоящего договора на основании счета, выставленного изготовителем;

- промежуточный платеж 20% - с даты получения уведомления о готовности продукции в течении 5-ти банковских дней на основании счета, выставленного изготовителем;

- окончательный расчет 10% от стоимости продукции в полном объеме, указанной в пункте 1.3 договора, в течение 5-ти банковских дней на основании акта приемки и счета, выставленного изготовителем.

Согласно пункту 7.1 договора N ИМК 05-15/2019 продукция по своему качеству должна соответствовать условиям настоящего договора.

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что за несвоевременную передачу продукции изготовитель уплачивает заказчику неустойку в виде пени в размере 0,1% от несвоевременно поставленной продукции за каждый календарный день просрочки, начиная с первого дня просрочки поставки, но не более 10% от стоимости не поставленной в срок продукции. Штрафные санкции начисляются только в случае предъявления заказчиком в адрес изготовителя письменной претензии, содержащей расчет суммы штрафных санкций в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 9.3 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, предусмотренных настоящим договором, заказчик уплачивает изготовителю неустойку в виде пени в размере 0,1% от несвоевременно оплаченной суммы за каждый календарный день просрочки, начиная с первого дня просрочки поставки, но не более 10% от стоимости несвоевременно оплаченной продукции. Штрафные санкции начисляются только в случае предъявления изготовителем в адрес заказчика письменной претензии, содержащей расчет суммы штрафных санкций в соответствии с условиями договора.

По условиям договора N ИМК 05-16/2019 (далее - договор N ИМК 05-16/2019), ООО "Металлист 2019" (изготовитель) обязуется: изготовить и установить бойлерная 2000х3000х2600мм согласно спецификации (приложение N1), а ООО "ОМСК-НЕРУД-СЕРВИС" (заказчик) обязуется оплатить и принять на условиях, предусмотренных настоящим договором согласно, прилагаемой спецификации (далее - продукция) по объему, наименованию, цене, которые указаны в приложениях к настоящему договору. Приложения являются неотъемлемой частью договора.

Пунктом 1.2 договора N ИМК 05-16/2019 предусмотрено, что стороны пришли к соглашению, что окончательные объемы продукции и стоимость по настоящему договору рассчитаны на основании разработанной изготовителем и согласованной с заказчиком документации прилагаемой к данному договору.

Срок изготовления продукции определен в 10 рабочих дней после согласования сторонами всех необходимых документов для начала производства работ, согласно пункту 2.1 и даты зачисления аванса на счет изготовителя (пункт 2.2 договора N ИМК 05-16/2019).

Цена продукции составляет 96 000 руб. Договорная цена включает НДС, исчисленный по ставке, предусмотренной пунктом 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 3.1 договора N ИМК 05-16/2019).

Согласно пункту 4.1 договора N ИМК 05-14/2019 расчет по договору производится путём перечисления денежных средств на расчётный счёт изготовителя.

В соответствии с пунктом 4.2 договора заказчик производит оплату продукции по приложениям в следующем порядке:

- авансовый платёж в размере 70% от стоимости продукции, указанной в пункте 3.1. договора, в течение 5-ти банковских дней, с даты подписания настоящего договора на основании счета, выставленного изготовителем;

- промежуточный платеж 20% - с даты получения уведомления о готовности продукции в течении 5-ти банковских дней на основании счета, выставленного изготовителем;

- окончательный расчет 10% от стоимости продукции в полном объеме, указанной в пункте 1.3 договора, в течение 5-ти банковских дней на основании акта приемки и счета, выставленного изготовителем.

Согласно пункту 7.1 договора N ИМК 05-16/2019 продукция по своему качеству должна соответствовать условиям настоящего договора.

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что за несвоевременную передачу продукции изготовитель уплачивает заказчику неустойку в виде пени в размере 0,1% от несвоевременно поставленной продукции за каждый календарный день просрочки, начиная с первого дня просрочки поставки, но не более 10% от стоимости не поставленной в срок продукции. Штрафные санкции начисляются только в случае предъявления заказчиком в адрес изготовителя письменной претензии, содержащей расчет суммы штрафных санкций в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 9.3 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, предусмотренных настоящим договором, заказчик уплачивает изготовителю неустойку в виде пени в размере 0,1% от несвоевременно оплаченной суммы за каждый календарный день просрочки, начиная с первого дня просрочки поставки, но не более 10% от стоимости несвоевременно оплаченной продукции. Штрафные санкции начисляются только в случае предъявления изготовителем в адрес заказчика письменной претензии, содержащей расчет суммы штрафных санкций в соответствии с условиями договора.

Как указало ООО "Металлист 2019", изготовителем надлежащим образом исполнены договорные обязательства, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с обозначенными работами направлены в адрес ООО "Омск-Неруд-Сервис".

Вместе с тем заказчик от подписания части документов уклонился, в нарушение условий договора обязательства по оплате выполненных работ не исполнил, в связи с чем, у заказчика перед подрядчиком образовалась в указанном размере задолженность.

Отказ в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворение встречных исковых требований прослужило основанием для обращения ООО "Омск-Неруд-Сервис" в суд с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Омской области от 08.12.2021.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено право заказчика на отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Доказательств выполнения работ по договору в полном объеме в установленные сроки в материалы дела не представлено.

Как следует из материалов дела, ООО "Омск-Неруд-Сервис" отказалось от исполнения договора от 09.10.2019 N ИМК 05-12/2019 (здание общежития), направив ООО "Металлист 2019" уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке.

Уведомление истца получено ответчиком 10.04.2020, что сторонами не оспаривается.

Таким образом, истец, предъявляя требование о возврате ранее перечисленной оплаты, выразил свою волю на отказ от исполнения договора, что в соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ влечет за собой правовые последствия - его расторжение.

Согласно частям 2, 4 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства. В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ). Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Согласно пункту 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась

По смыслу изложенных правовых норм и разъяснений расторжение договора не является основанием для освобождения заказчика от обязанности оплатить работы, фактически выполненные подрядчиком до прекращения договора.

Применительно к особенностям разрешения споров о взыскании неотработанного аванса по договорам подряда и специального правового регулирования (глава 37 ГК РФ) на истце (заказчике) лежит бремя доказывания факта передачи денежных средств подрядчику, а на подрядчике - факта выполнения работ на соответствующую сумму.

Факт перечисления аванса по договору в размере 1 355 000 руб., а также получения наличных денежных средств размере 1 000 000 руб., ООО "Металлист 2019" не оспаривается и подтверждается платежными поручениями: N 15 от 04.12.2019 на сумму 200 000 руб., N 16 от 10.12.2019 на сумму 630 000 руб., N 3 от 22.10.2019 на сумму 525 000 руб.

Вместе с тем возражая относительно обоснованности первоначальных требований, и обращаясь со встречным иском, ООО "Металлист 2019" указывает, что фактически работы выполнены на большую сумму, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат.

Представленные в материалы дела акты по форме КС-2 (от 03.03.2020 N N 1,2 (договор N ИМК 05-12/2019), NN1,2 (договор N ИМК 05-14/2019), NN 1,2 (договор N ИМК 05-15/2019), NN 1,2 (договор N ИМК 05-16/2019) и справки по форме КС-3 составлены и подписаны ООО "Металлист 2019" в одностороннем порядке.

При этом при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

Названная норма защищает интересы исполнителя, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку услуг (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Как следует из материалов дела, указанные документы направлены в адрес заказчика, что подтверждается представленными в материалы дела почтовыми квитанциями.

Таким образом, доказательства обоснованного отказа от подписания актов должен представить заказчик. При непредставлении таких доказательств односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты работ, так как работы считаются принятыми.

В силу положений пункта 6 статьи 753 ГК РФ отказ заказчика от приемки результата работ, их оплаты может быть признан обоснованным в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Отказ от принятия работ и их оплаты ООО "Омск-Неруд-Сервис" мотивирует обнаружением в выполненных работах недостатков, которые являются существенными и влекут отсутствие потребительской ценности для заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из анализа приведенной нормы следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Отказ от оплаты выполненных работ, возможен лишь при наличии существенных, неустранимых недостатков, которые являются препятствием для использования результата работ по назначению.

В качестве доказательств наличия существенных недостатков, ООО "Омск-Неруд-Сервис" в материалы дела представлен акт обследования объекта (здания общежития для водителей) от 10.03.2020 подписан со стороны ООО "Омск-Неруд-Сервис" директором - Поронян О.В., со стороны ООО "Металлист 2019" - прорабом Шмунк А.Р.

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства извещения подрядчика об обследовании объекта.

Кроме того, как установлено Восьмым арбитражным апелляционным судом при вынесении постановления от 29.07.2021, по результатам дела N А46-17785/2020 по иску ООО "Омск-Неруд-Сервис" к ООО "Металлист 2019" о взыскании 1 017 500 руб., по состоянию на 10.03.2020 Шмунк А.Р. не являлся сотрудником ООО "Металлист 2019".

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном в законе.

В соответствии со статьей 69 АПК РФ преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Таким образом, доводы подателя жалобы о том, что отсутствуют доказательства увольнения Шмунк А.Р., опровергаются вступившим в законную силу судебным актом по делу А46-17785/2020.

Кроме того, на представленном акте отсутствует заверение подписи Шмунка А.Р. печатью ООО "Металлист 2019", что также косвенно подтверждает отсутствие у данного лица полномочий действовать от имени общества.

Соответственно, вопреки утверждению подателя жалобы, акт обследования общежития от 10.03.2020 не является надлежащим доказательством наличия недостатков в выполненных работах, с учетом того, что акт не подписан со стороны подрядчика и доказательства извещения подрядчика об обследовании объекта не представлены.

Учитывая указанное, ООО "Омск-Неруд-Сервис" не представлено доказательств наличия недостатков в выполненных работах, имеющих существенный и неустранимый характер, что исключает для заказчика потребительскую ценность результата работ и невозможность использования результата работ по назначению.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

В ходе рассмотрения дела в связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно качества выполненных подрядчиком работ суд первой инстанции определением от 20.05.2021 назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "СудЭкспертиза" (далее - ООО "СудЭкспертиза") Кобковой Татьяне Алексеевне и Маргиевой Фатиме Ахсарбековне. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить, соответствует ли качество работ по строительству здания общежития и вспомогательных строений (пост охраны (05-15/2019), офисное здание (05-14/2019), бойлерная (05-16/2019)), расположенных по адресу: г. Омск, ул. Мельничная, д. 144г, требованиям технических регламентов, строительным нормам и правилам и иным обычно предъявляемым требованиям?

2. Определить стоимость выполненных работ по всем объектам?

3. Если качество выполненных работ не соответствует требованиям технических регламентов, строительным нормам и правилам, определить, являются ли недостатки устранимыми, и определит стоимость устранения недостатков.

Согласно заключению экспертов эксперта от 27.09.2021 N 82-09/2021, по результатам исследования установлено, что имеются недостатки по строительству здания общежития и вспомогательных строений (пост охраны (05-15/2019), офисное здание (05-14/2019)), расположенных по адресу: г. Омск, ул. Мельничная, д. 144г, а именно:

-выявлены отклонения обшивки стен из плиты ОСБ от прямолинейности по вертикали; выявлено отклонения оконных блоков их профилей ПВХ и дверного блока из профилей ПВХ от прямолинейности по вертикали, половое покрытие играет при ходьбе, слой утеплителя в чердачном помещении общежития составляет 100 мм.

- нежилые строения пост охраны и офисное строение, не соответствуют требованиям ВСН 9-94/ДС Инструкция по устройству полов в жилых и общественных зданиях, требованиям СП 71.13330.2017 Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87, не соответствуют ГОСТ 23166-99 Блоки оконные. Общие технические условия пункта 5.2.3 Рамочные элементы оконных блоков и их детали должны иметь правильную геометрическую форму. Отклонение от прямолинейности кромок деталей рамочных элементов не должно превышать 1,0 мм на 1 м длины на любом участке элемента окна; требованиям ГОСТ 30970-2014 Блоки дверные из поливинидхлоридных профилей. Общие технические условия пункта 5.3.8 Отклонение от прямолинейности кромок деталей рамочных элементов не должно превышать 1,0 мм на 1 м длины применяемого ПВХ-профиля.

При этом механические повреждения и повреждения эксплуатационного характера не рассматривались как строительные недостатки.

Общая стоимость выполненных работ по всем объектам составляет 2 896 000 руб., общая стоимость дополнительно выполненных работ по всем объектам составляет 996 893 руб., в том числе:

- по договору N ИМК 05-12/2019 от 09.10.2019 изготовление и поставка здания общежития. Изготовление и монтаж винтовых свай, (35шт.). Габаритные размеры по договору 7800 мм*12550 мм, по условиям которого цена изделия составляет 1 900 000 руб.; N ИМК 05-11/2019 от 09.10.2019 Изготовление и поставка здания общежития. Изготовление и монтаж винтовых свай (35шт.). Габаритные размеры по договору 7800 мм*12550 мм., по условиям которого цена изделия составляет 1 900 000 руб. подписаны, заверены печатями. Стоимость выполненных работ составляет: 1 900 000 руб.

Стоимость дополнительно выполненных работ в соответствии с локальным сметным расчетом N 2 на объекте общежитие составляет: 358 917 руб.;

- по договору N ИМК 05-15/2019 от 04.10.2019: габаритные размеры - 3000*3000*4200 мм. Цена продукции составляет 200 000 руб. Строение поста охраны построено. Стоимость дополнительно выполненных работ, в соответствии локальным сметным расчетом N 4 на объекте пост охраны составляет: 200 865 руб.

- по договору N ИМК 05-14/2019 от 04.10.2019: габаритные размеры -4000*9000*4500 мм. Цена продукции составляет 700 000 руб. Стоимость дополнительно выполненных работ, в соответствии с локальным сметным расчетом N 8 на объекте офис составляет: 250 226 руб.

- по договору N ИМК 05-16/2019 от 06.12.2019: габаритные размеры - 2000*3000*2600 мм. Цена продукции составляет 96 000 руб. Стоимость дополнительно выполненных работ, в соответствии с локальным сметным расчетом N 6 на объекте бойлерная составляет: 186 885 руб.

При ответе на третий вопрос, эксперт пришел к выводу, что имеются недостатки по строительству здания общежития и вспомогательных строений (пост охраны (05-15/2019), офисное здание (05-14/2019)), расположенных по адресу: г. Омск, ул. Мельничная, д. 144г. Недостатки, отраженные в таблице N 1, являются устранимыми. Стоимость устранения недостатков по строительству здания общежития и вспомогательных строений (пост охраны (05-15/2019), офисное здание (05-14/2019)), расположенных по адресу: г. Омск, ул. Мельничная, д. 144г, составляет 85 813 руб. 90 коп.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Апелляционный суд, оценив экспертное заключение ООО "СудЭкспертиза" от 27.09.2021 N 82-09/2021, пришел к выводу о том, данное заключение, вопреки доводам подателя жалобы, соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение ООО "СудЭкспертиза" подготовлено лицом, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, что подтверждается приложенными к заключению документами; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена.

Вопреки утверждению подателя жалобы, в экспертном заключении имеется ссылка на то, что судебная экспертиза проводится на основании определения Арбитражного суда Омской области от 20.05.2021 по делу N А46-17786/2021. Дата начала и окончания проведения экспертизы 09.07.2021 - 27.09.2021. Экспертиза проведена Коробковой Татьяной Алексеевной, состоящей в должности руководителя ООО "СудЭкспертиза", имеющая диплом "Славянского энергостроительного техникума" ЖТ N 832389 по специальности "Промышленное и гражданское строительство" от 03.03.1987, свидетельство о повышении квалификации ФГБОУ ВПО "СибАДИ" по программе "Ценообразование и сметное дело с использованием программного комплекса "Гранд-смета" от 13.10.2012.

Кроме того, при рассмотрении вопроса о назначении экспертизы истец возражений относительно экспертной организации ООО "СудЭкспертиза", а также заявленных кандидатур экспертов в суде первой инстанции не заявил, что следует из аудиозаписи судебного заседания, состоявшегося 20.05.2021.

Довод подателя жалобы о том, что первой инстанции не поставил перед экспертом вопросы, предложенные ООО "Омск-Неруд-Сервис", апелляционным судом отклоняется.

Все вопросы на разрешение экспертов и их формулировка обсуждались сторонами в ходе судебных заседаний в суде первой инстанции, при этом поставленные перед экспертом вопросы, являются конкретными и направлены для разрешения возникшего между сторонами спора относительно качества выполненных работ, а также стоимости выполненных работ.

В рассматриваемом случае экспертиза была проведена по ходатайству ответчика, оспаривающего заявленные истцом недостатки выполненных работ, что является надлежащим способом опровержения заявленных против него требований. Истец, ссылаясь на недостоверность выводов экспертного заключения 27.09.2021 N 82-09/2021, тем не менее, при наличии у него возможности, ходатайств о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы при рассмотрении дела не заявил. Подобные ходатайства также не были заявлены суду апелляционной инстанции, несмотря на замечания к имеющемуся в материалах дела экспертному заключению со стороны истца.

При этом принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертами методике проведения исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперты пришли к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

Представленная в суд апелляционной инстанции рецензия на заключение ООО "СудЭкспертиза" от 27.09.2021 N 82-09/2021, подготовленная ООО "Центр экспертизы и оценки "Альтернатива", не является надлежащим доказательством того, что данное заключение подготовлено с нарушением закона и не имеет юридической силы.

Как указано выше, процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, был назначен судом. При этом эксперт, который подготавливал рецензию на заключение об уголовной ответственности не предупреждался, судом не назначался. Оснований полагать, что представленная рецензия имеет большую доказательственную силу, нежели заключение судебной экспертизы не имеется.

При этом апелляционный суд учитывает, что истец обращаясь с требованием о взыскании неотработанного аванса, отрицает сам факт наличия в результате работ, выполненных ООО "Металлист 2019", потребительской ценности для ООО "Омск-Неруд-Сервис". Между тем, согласно приложенным к экспертному заключению фотографиям спорных объектов, данные объекты используются по назначению.

В свою очередь, ООО "Омск-Неруд-Сервис" опровергая выводы эксперта, не представило доказательств того, что работы выполнены ответчиком в ином объеме, чем установлено в судебной экспертизе, а также доказательств, опровергающих рассчитанную экспертом стоимость фактически выполненных ООО "Металлист 2019" работ по договорам.

Само по себе несогласие ответчика с экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности, необоснованности и необъективности сделанных экспертом выводов и не является основанием для признания заключения ненадлежащим доказательством по делу.

Таким образом, экспертное заключение ООО "СудЭкспертиза" от 27.09.2021 N 82-09/2021 обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу, которым установлено, что стоимость надлежаще выполненных подрядчиком работ составляет 3 892 893 руб. (2 896 000 руб. + 996 893 руб.).

Кроме того, в подтверждение факта выполнения работ, ООО "Металлист 2019" представило документы на материалы и перевозку (накладные, чеки, счета-фактуры, акты оказанных услуг).

В свою очередь, как верно отмечено судом первой инстанции, доводы ООО "Омск-Неруд-Сервис" о том, что в указанных документах заказчиком указан ИП Гофман Г.Ю., а не ООО "Металлист 2019", не имеют правового значения, поскольку Гофман Г.Ю. является представителем общества по доверенности, кроме того, денежные средства перечислены истцом также в адрес ИП Гофман Г.Ю.

Надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что результат выполненных ООО "Металлист 2019" работ не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован, в материалы дела не представлено.

Доводы подателя жалобы относительно того, что экспертом не установлено кем именно были выполнены спорные работы, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку доказательств выполнения спорных работ своими силами или иными, нежели ООО "Металлист 2019", организациями, свидетельствующих о том, что третьими лицами выполнены непосредственно спорные объемы работ, либо устранены какие-либо недостатки работ ООО "Металлист 2019", не представлено.

Довод подателя жалобы о том, что договорыN ИМК 05-15/2019, N ИМК 05-14/2019, NИМК 05-16/2019 данные договоры не были подписаны директором ООО "Омск-Неруд-Сервис" Паронян Ольгой Владимировной, апелляционным судом отклоняются, так как истцом ни в суде первой инстанции, ни апелляционной инстанции не было заявлено в соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о фальсификации данных доказательств. Указанные договоры содержат подпись директора ООО "Омск-Неруд-Сервис" Паронян О.В., имеют оттиск печати общества. Доказательств выбытия из владения общества печати (утрата, кража и т.д.) не предоставляет. В силу изложенного суд правомерно принял данные документы в качестве надлежащих доказательств по делу.

Доводу ООО "Омск-Неруд-Сервис" о том, что договор от 09.10.2019 N ИМК 05-11/2019 не мог заключаться и подписываться от имени Иващенко Н.М., так как она была дисквалифицирована, также правомерно отклонен судом первой инстанции.

При оценке совокупности обстоятельств, установленных по настоящему делу, суд исходит из принципа добросовестности (эстоппель) и правила venire contra factum proprium (никто не может противоречить собственному предыдущему поведению).

Согласно правилу эстоппель сторона, подтвердившая каким-либо образом действие договора, не вправе ссылаться на его недействительность, незаключенность. Данное правило вытекает из начал гражданского законодательства и является частным случаем проявления принципа добросовестности, в силу которого при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (подпункты 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, ООО "Омск-Неруд-Сервис" вносило предоплату по договору от 09.10.2019 N ИМК 05-11/2019, направляло претензии, а требование о расторжении договора заявило только 23.03.2020.

Признание ООО "Омск-Неруд-Сервис" полномочий директора ООО "Металлист 2019" при подписании договора и последующая оплата свидетельствуют о его действительности.

Факт того, что на протяжении всего времени, прошедшего с момента заключения и, что еще более важно, исполнения договора, общество его не оспаривало, не подвергало сомнению его действительность, лишает его возможности ссылаться на какие-либо сомнения в действительности договора в силу отсутствия полномочий лица. его подписавшего.

Законность внесения в Единый государственный реестр юридических лиц указанной записи предметом рассмотрения настоящего спора не является.

Кроме того, согласно представленной в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Металлист 2019" по состоянию на 24.02.2022, директором ООО "Металлист 2019" является Иващенко Н.М., единственным участником общества с даты регистрации общества в ЕГРЮЛ (21.02.2019), также является Иващенко Н.М.

Доводы ООО "ОМСК-НЕРУД-СЕРВИС" о наличии в действиях ООО "Металлист 2019" признаков злоупотребления правом, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Согласно абзацу первого части статьи 10 ГК РФ ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения данного запрета суд на основании части 2 статьи 10 ГК РФ с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истец не привел достаточных доказательств, позволяющих квалифицировать действия ответчика в качестве недобросовестного осуществления гражданских прав.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе экспертное заключение, которым установлено, что по четырем объектам изготовителем фактически выполнено и сдано работ на сумму 3 892 893 руб., из которых: по объекту общежитие - 2 258 917 руб., по объекту офис - 950 226 руб., по объекту пост охраны - 400 865 руб., по объекту бойлерная - 282 885 руб., принимая во внимание произведенную оплату на сумму 2 355 000 руб., суд первой инстанции правомерно признал обоснованным и подлежащим удовлетворению требование ООО "Металлист 2019" о взыскании с ООО "Металлист 2019" задолженности в размере 1 537 893 руб. (за вычетом оплаченных работ).

Следовательно, поскольку работы ООО "Металлист 2019" выполнены на сумму превышающую авансовый платеж в размере 2 355 000 руб., требование ООО "Омск-Неруд-Сервис" о взыскании неосновательного обогащения в указанной сумме удовлетворению не подлежит.

Кроме того, ООО "Металлист 2019" заявлено требование о взыскании неустойки в размере 83 507 руб. 58 коп.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9.3 договоров предусмотрено, что в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, предусмотренных настоящим договором, заказчик уплачивает изготовителю неустойку в виде пени в размере 0,1% от несвоевременно оплаченной суммы за каждый календарный день просрочки, начиная с первого дня просрочки поставки, но не более 10% от стоимости несвоевременно оплаченной продукции. Штрафные санкции начисляются только в случае предъявления изготовителем в адрес заказчика письменной претензии, содержащей расчет суммы штрафных санкций в соответствии с условиями договора.

Учитывая подтвержденный материалами дела факт нарушения ООО "Омск-Неруд-Сервис" сроков оплаты выполненных работ, требование ООО "Металлист 2019" о взыскании неустойки признается обоснованным.

По расчету ООО "Металлист 2019", размер пени за период с 21.04.2020 (день следующий за днем оплаты по договору) по 16.11.2021 на сумму 1 537 893 руб. составил 83 507 руб. 58 коп.

Судом апелляционной инстанции расчет неустойки проверен и признан верным.

Учитывая установленное договором ограничение размера неустойки (не более 10% от стоимости несвоевременно оплаченной продукции) требование ООО "Металлист 2019" о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в размере 83 507 руб. 58 коп.

Отклоняя доводы подателя жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство истца об отложении судебного разбирательства в целях предоставления возможности ознакомиться с экспертным заключением ООО "СудЭкспертиза" от 27.09.2021 N 82-09/2021, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью. В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

На основании части 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

На основании части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

В этой связи на ответчика в силу части 2 статьи 9 АПК РФ возлагаются риски наступления неблагоприятных последствий несовершения данных процессуальных действий, выразившихся в настоящем случае в проведении судебного заседания в назначенный день и отказе в отложении судебного разбирательства.

Вместе с тем, истцом не доказано, что у него отсутствовало достаточное количество времени для ознакомления с материалами настоящего дела, а также для формирования своей правовой позиции и представления в дело возражений.

Из материалов дела следует, что итоговое судебное заседание по делу проведено по истечении почти двух месяцев (01.12.2021) с момента предоставления экспертного заключения в материалы дела (05.10.2021), следовательно, у истца имелось достаточное количество времени для ознакомления с заключением судебной экспертизы и формировании правовой позиции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО "Омск-Неруд-Сервис" с момента поступления в материалы дела заключения эксперта три раза обращалось в суд с ходатайством об ознакомлении 11.10.2021, 26.10.2021, 29.11.2021. Все три раза истец просил разрешить ознакомление с материалами по делу А46-17786/2020 в электронном виде, предоставить электронные материалы дела посредством сети "Интернет" через сайт "Мой арбитр". Доказательств отказа судом в предоставлении электронных материалов дела на ознакомление подателем жалобы не представлено.

Ссылаясь на то, что материалы электронного дела содержат экспертное заключение ООО "СудЭкспертиза" от 27.09.2021 N 82-09/2021 не в полном объеме, ООО "Омск-Неруд-Сервис" не представило доказательств отсутствия у него возможности, заблаговременно до даты судебного заседания, ознакомится с материалами дела А46-17786/2020 непосредственно в Арбитражном суде Омской области. Соответствующего ходатайства в период с даты поступления экспертного заключения в материалы дела (05.10.2021) и до даты оглашения резолютивной части иного судебного акта (01.12.2021) от истца не поступало.

Ссылка подателя жалобы на то, что у ООО "Омск-Неруд-Сервис" не было возможности посетить Арбитражный суд Омской области лично и ознакомиться с материалами дела, ввиду распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции и ограничения доступа в суд, апелляционным судом отклоняется. Поскольку в период с 05.10.2021 по 01.12.2021 ограничение посещения Арбитражного суда Омской области было установлено только в период с 30.10.2021 по 07.11.2021, в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 20.10.2021 N 595 "Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в октябре - ноябре 2021 г.". В остальные рабочие дни в указанном периоде, вопреки утверждению подателя жалобы, ограничения доступа в суд не было.

С учетом указанного, суд первой инстанции правомерно, указав на то, что у общества была объективная возможность воспользоваться своими процессуальными правами для своевременного ознакомления с материалами дела и представления правовой позиции по обстоятельствам спора, отказал в отложении судебного заседания.

Таким образом, отказав в удовлетворении первоначально заявленных требований и удовлетворив в полном объеме встречные исковые требования суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение.

Судебные расходы по делу, в том числе расходы на оплату государственной пошлины и на проведение судебной экспертизы распределены судом первой инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ.

Возражений относительно порядка распределения судебных расходов, апелляционная жалоба не содержит. Оснований для переоценки выводов суда в указанной части суд апелляционной инстанции не усматривает (пункт 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Омск-Неруд-Сервис" не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы, то есть на ООО "Омск-Неруд-Сервис".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.12.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-17786/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-333/2022) общества с ограниченной ответственностью "Омск-Неруд-Сервис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева