Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2022 г. N 09АП-7988/22 по делу N А40-199478/2021

г. Москва

11 марта 2022 г.

Дело N А40-199478/21

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	И.А.Чеботаревой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Константинов" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.12.2021 по делу N А40-199478/21 (145-1569)

по заявлению ООО "Константинов"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ФГБУ "НМИЦ РК" Минздрава России

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Бунятов Э.К. по дов. от 30.12.2021;
от третьего лица:	Гусев Д.О. по дов. от 30.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Константинов" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее Управление) о признании недействительным решения от 18.06.2021 по делу N 077/10/104-10285/2021.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушены нормы материального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представители Московского УФАС России и третьего лица в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебное заседание заявитель своего представителя не направил, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию ответчика и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, 18.06.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по г.Москве принято решение по делу N 077/10/104-10285/2021, исходя из представленных ФГБУ "НМИЦ РК" Минздрава России сведений об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта N 299Д495А20 на поставку продуктов питания (мясо) в течение 2021 г. для обеспечения нужд СКК "Вулан" - НКФ ФГБУ "НМИЦ РК" Минздрава России, заключенного 17.12.2020 с ООО "Константинов". В соответствии с Решением сведения в отношении ООО "Константинов" включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество полагает, что указанное Решение не соответствует действующему законодательству Российской Федерации, нарушает права и законные интересы ООО "Константинов" в сфере предпринимательской деятельности и создает препятствия для ее осуществления.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что решение контрольного органа вынесено без надлежащего исследования представленных исполнителем доказательств, обосновывающих отсутствие оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Помимо прочего, заявитель указывает, что антимонопольным органом в нарушение п.10 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - правила) информация и документы, представленные заказчиком не в полном объеме, не возвращены последнему, а заседание, назначенное в соответствии с письмом N ЕИ/34560/21 от 16.06.2021 на 17.06.2021, перенесено на 18.06.2021.

Кроме того, заявитель указывает, что обращение заказчика о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков рассмотрено антимонопольным органом с превышением полномочий.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований суд правомерно руководствовался следующим.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила ведения реестра) установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 17.12.2020 между Федеральным государственным бюджетным учреждением "Национальный медицинский исследовательский центр реабилитации и курортологии" Министерства здравоохранения Российской Федерации и ООО "Константинов" заключен государственный контракт на поставку продуктов питания (мясо) в течение 2021 г. для обеспечения нужд СКК "Вулан" (далее - контракт).

Согласно п.1.1 контракта поставщик обязуется передать в собственность продукты питания (мясо) в СКК "Вулан" в обусловленный настоящим контрактом срок, согласно спецификации (приложении N 1 к настоящему контракту), и Техническому заданию (приложение N 2 к настоящему контракту), а получатель обязуется принять и оплатить товар, в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Согласно Техническому заданию (приложение N 2 к контракту) срок поставки товара: с 01.01.2021 по 31.12.2021 (поставки товара по заявкам ответственного лица заказчика, доставка товара: 2 раза в месяц в рабочие дни).

Согласно п.3.1 контракта товар получателю поставляется партиями в соответствии с условиями настоящего контракта. Количество товара в каждой партии определяется на основании заявки получателя на поставку товара. Получатель направляет заявки в пределах срока, установленного настоящим пунктом.

Заявки с указанием ассортимента, количества и времени доставки товаров направляются поставщику не менее, чем за сутки (24 часа) до времени поставки. Наименование, ассортимент и количество товаров каждой партии определяются направляемыми поставщику заявками филиала заказчика в пределах наименований и количества, предусмотренных Техническим заданием (приложение N 2 к контракту), в пределах срока, установленного в Техническом задании.

Согласно п.3.3 контракта в случае обнаружения получателем нарушений условий настоящего контракта, в том числе требований к количеству товара, комплектности, упаковке товара, комплекту, качеству и безопасности товара получатель оказывается от приемки такого товара и составляет в течение 1 (одного) рабочего дня с момента доставки товара мотивированный отказ от подписания акта о приемке с указанием перечня выявленных нарушений условий настоящего контракта.

В случае обнаружения получателем нарушений условий настоящего контракта, в том числе требований к количеству товара, комплектности, упаковке товара, комплекту, качеству и безопасности товара поставщик обязуется без дополнительной оплаты со стороны получателя устранить выявленные нарушения (допоставить, доукомлектовать, заменить товар) в срок не позднее 1 (одного) рабочего дня со дня получения от получателя мотивированного отказа. Допоставка недопоставленного, доукомплектование или замена некачественного товара оформляется соответствующей товарной накладной по форме некачественного товара оформляется соответствующей товарной накладной по форме N ТОРГ-12 в порядке, предусмотренном настоящим разделом.

В случае повторного выявления по результатам экспертизы, предусмотренной настоящим пунктом, нарушений условий настоящего контракта получатель вправе отказаться от исполнения настоящего контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, в соответствии с п.4.3.4 контракта получатель обязуется требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с разделом 7 настоящего контракта.

Согласно п.12.3 контракта все сообщения, требования, замечания или уведомления сторон по настоящему контракту направляются с использованием почтовой связи заказным письмом с уведомлением о вручении по адресам сторон, указанным в разделе 14 настоящего контракта, либо с использованием факсимильной связи.

Момент получения стороной сообщения или уведомления, направленного с использованием курьерской доставки, почтовой или факсимильной связи, определяется в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. При этом направление уведомлений по адресам сторон, указанным в разделе 14 настоящего контракта, считается надлежащим уведомлением сторон.

05.02.2021 поставщику был направлен заказ N 2, согласно которому поставщик должен поставить товар до 10:00 08.02.2021.

08.02.2021 поставщик не поставил товар, указанный в заказе N 2 от 05.02.2021, что подтверждается актом непоставки товара от 08.02.2021.

09.02.2021 в 13:30 поставщик поставил товар, не отвечающий требованиям контракта: на товаре отсутствует ветеринарное клеймо; поставлен вид мяса по способу разделки: Отруб; товар не соответствует требованиям ГОСТ 34120-2017.

В связи с тем, что товар, поставленный 09.02.2021, был возвращен поставщику, получатель направил 10.02.2021 поставщику заказ N 4 на поставку товара, согласно которому поставщик должен поставить товар до 11:00 11.02.2021.

11.02.2021 поставщик не поставил товар, указанный в заказе N 4 от 10.02.2021, что подтверждается актом непоставки товара от 11.02.2021.

16.02.2021 поставщику был направлен заказ N 5, согласно которому поставщик должен поставить товар до 10:00 17.02.2021.

17.02.2021 поставщик не информирует получателя о своих действиях по исполнению условий контракта, а непрерывный процесс организации питания, согласно заказного меню, необходимо обеспечивать, получатель вынужден произвести закупку не поставленного поставщиком товара у другого поставщика.

Поставщику было направлено требование об уплате неустойки (пени) в связи с просрочкой исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом. Штраф за неисполнение обязательств, предусмотренного контрактом - 5 000, 00 руб.

17.03.2021 и 23.03.2021 поставщик поставил товар, отвечающий требованиям предусмотренным контрактом.

02.04.2021 заявителю был направлен заказ N 7, согласно которому поставщик должен поставить товар до 10:00 07.04.2021.

07.04.2021 поставщик не поставил товар, указанный в заказе N 7 от 02.04.2021, что подтверждается актом непоставки товара от 07.04.2021.

07.04.2021 в адрес заявителя направлен заказ N 8, согласно которому поставщик должен поставить товар до 10:00 08.04.2021.

08.04.2021 поставщик не поставил товар, указанный в заказе N 8 от 07.04.2021, что подтверждается актом непоставки товара от 08.04.2021.

Поставщику было направлено требование об уплате неустойки (пени) в связи с просрочкой исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом.

После каждой непоставки товара поставщику, с использованием электронной почты, а также с использованием почтовой связи с заказным письмом с уведомлением о вручении вместе с актами непоставки направлялись уведомления о необходимости исполнить свои обязательства, предусмотренные контрактом.

Таким образом, поставщик неоднократно нарушил сроки поставки. На требования заказчика исполнить условия контракта и поставить товар надлежащего качества никакого ответа в адрес заказчика не поступало.

Таким образом, так как товар не был поставлен в установленный контрактом срок, Заказчик согласно п.4.4.7 контракта, а также ч.9 ст.95 ФЗ-44 "О контрактной системе" 21.04.2021 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Поставщик не согласен с решением Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, однако не обжаловал его в судебном порядке.

Доказательств совершения Поставщиком действий, направленных на исполнение государственного Контракта в полном объеме и в срок в подтверждение своей добросовестности не представлены.

Поскольку Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения Контракта, включение Общества в Реестр является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Довод Заявителя о несущественном нарушении контракта судом отклоняется.

Заявитель добровольно принимал участие в Аукционе. Подавая заявку на участие, он подтвердил, что ознакомился со всеми условиями Аукционной документации и готов исполнить контракт на этих условиях.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, Заявитель, как юридическое лицо, несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

По смыслу Закона о контрактной системе ведение Реестра призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

Следовательно, неисполнение обязанности поставщика, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком поставщике в Реестр.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2021 по делу N А40- 199478/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева И.В. Бекетова