Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2022 г. N 09АП-8142/22 по делу N А40-16425/2021

2 марта 2022 г.

дело N А40-16425/21

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семикиной О.Н., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2021 г. (резолютивная часть от 14.12.2021 г.) по делу N А40-16425/21

по иску АО "МОСПРОМСТРОЙ" (ОГРН: 1027739028943) к ООО "ТНК-СТРОЙ" (ОГРН:1107746537315) о взыскании и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Самойленко А.А. по доверенности от 01.02.2021,

от ответчика: Борисенко Е.Н. по доверенности от 13.12.2021

УСТАНОВИЛ:

АО "МОСПРОМСТРОЙ" (далее - истец, заказчик) предъявило ООО "ТНК-СТРОЙ" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ неотработанного аванса по договору от 16.06.2020 N 7175 МПС в размере 2 827 040 руб., задолженности за материалы в размере 1 262 280 руб., неустойки в соответствии с п. 14.2 Договора в размере 1 319 906,82 руб., неустойки в соответствии с п. 17.2.3 Договора в размере 1 049 165 руб.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании задолженности по договору от 16.06.2020 N 7175 МПС в размере 366 352 руб., неустойки в размере 58 249,97 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 14.12.2021 г., изготовленным в полном объеме 17.12.2021 г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с ООО "ТНК-СТРОЙ" в пользу Акционерного общества "МОСПРОМСТРОЙ" сумму неотработанного аванса по договору от 16.06.2020 N 7175 МПС в размере 2 455 074 руб. 00 коп., задолженность за материалы в размере 1 262 280 руб. 00 коп., неустойку в соответствии с п. 14.2 Договора в размере 598 024 руб. 05 коп., неустойку в соответствии с п. 17.2.3 Договора в размере 524 582 руб. 50 коп., расходы на оплату судебной экспертизы в размере 55 600 руб. 00 коп., а так же расходы по уплате госпошлины в размере 51 047 руб. 11 руб. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано.

В удовлетворении встречного искового иска отказано.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между АО "Моспромстрой" (далее - Истец) и ООО "ТНК-СТРОЙ" (далее - Ответчик) заключен договор подряда N 7175 МПС от 16.06.2020 г. (далее - Договор) на выполнение строительно-монтажных работ (далее - Работы) на объекте: "Реконструкция под гостиничный комплекс с апартаментами с устройством подземной автостоянки" по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Хамовники, Зубовская улица, вл. 7, улица Россолимо, вл. 4 (далее - Объект).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п.5.1. Договора стоимость Работ по Договору (Цена Договора) определяется на основании Протокола согласования договорной цены (Приложение N 1 к Договору) и составляет 23 156 260,00 руб.

В соответствии с п.8.1. сроки выполнения Работ составляли: начало: 16 июня 2020 г. окончание: 20 августа 2020 г.

В соответствии с п. 5.10 Договора Генподрядчик выплатил Подрядчику авансовый платеж в размере 5 000 000,00 руб. в следующем порядке: 2 000 000 руб. -17.06.2020 г.; 3 000 000 руб. - 06.07.2020 г.

Приемка результатов Работ по Договору осуществляется в порядке, установленном п. 12.1 Договора, и должна быть подтверждена Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справкой о стоимости выполненных Работ и затрат (форма КС-3) в отношении фактически выполненных Работ за отчетный календарный месяц, счет-фактуру вместе с сопроводительным письмом и Исполнительной документацией. До настоящего времени Ответчик - ООО "ТНК-СТРОЙ" свои обязательства по Договору в полном объеме не исполнило, результат Работ, выполненных на Объекте, в установленном Договором порядке к приемке не представило.

В соответствии с п. 3.1.1. Договора Подрядчик - Ответчик обязан выполнить Работы согласно Договору, представленной Генподрядчиком Технической документации, нормативными актами Российской Федерации и г. Москвы, в сроки, предусмотренные условиями Договора.

Согласно позиции первоначального истца, в нарушение п. 3.1.1. Договора ООО "ТНК - Строй" (Ответчик) не выполнил свои обязательства по Договору и не перечислил АО "Моспромстрой" авансовые денежные средства.

Учитывая, что Подрядчик свои обязательства по выполнению работ в полном объеме в установленные Договором сроки не выполнил, АО "Моспромстрой" на основании ст. 450.1, п. 2 ст. 715 ГК РФ и в соответствии с п.п. "а" п. 17.1.3 Договора уведомил об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке.

С даты получения настоящего уведомления Подрядчиком договор считается расторгнутым.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации). Право заказчика на отказ от исполнения договора подряда предусмотрено положениями статей 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно позиции первоначального ответчика, предоставленные ему в качестве аванса денежные средства отработаны в полном объеме, акты выполненных работ надлежащим образом передавались ответчику, однако они не были подписаны ответчиком и оплата по ним не производилась.

Таким образом, стороны не смогли прийти к обоюдному согласию по вопросу стоимости выполненных работ по договору, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21 апреля 2021 г. судом была назначена по настоящему делу судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью "Экспертный центр "ИНДЕКС" Шавве Алексею Дмитриевичу.

На разрешение экспертов был поставлены следующие вопросы:

1)Определить каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ Обществом с ограниченной ответственностью "ТНК-СТРОЙ", указанных в Акте о приемке выполненных работ N 1 от 23.07.2020 г. по устройству кладки на объекте "Гостиничный комплекс с апартаментами с устройством подземной автостоянки по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное управление Хамовники, Зубовская улица, вл. 7, улица Россолимо, вл. 4, исходя из расценок, согласованных сторонами в протоколе согласования договорной цены (Приложение N 1) к Договору подряда N 7175МПС от 16.06.2020 г.?

2)Какие виды работ Обществом с ограниченной ответственностью "ТНК- СТРОЙ" выполнены с надлежащим качеством в соответствии с условиями Договора подряда N 7175МПС от 16.06.2020 г., требованиям СНиП, проектно-сметной документацией и иными требованиями, предъявляемыми для аналогичного вида работ, каковы их объем и стоимость?

3)Какие виды работ выполнены с ненадлежащим качеством, каковы их объем и стоимость?

4)Каковы перечень и стоимость устранения недостатков работ с ненадлежащим качеством, в случае их выявления?

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению:

По вопросу 1:

Сводные данные об объемах и стоимости фактически выполненных работ Обществом с ограниченной ответственностью "ТНК-СТРОЙ", указанных в Акте о приемке выполненных работ N 1 от 23.07.2020 г. по устройству кладки на объекте "Гостиничный комплекс с апартаментами с устройством подземной автостоянки по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное управление Хамовники, Зубовская улица, вл. 7, улица Россолимо, вл. 4, исходя из расценок, согласованных сторонами в протоколе согласования договорной цены (Приложение N 1) к Договору подряда N 7175МПС от 16.06.2020 г приведены в Таблице 2.

Стоимость всего выполненного объема работ (включая некачественно выполненные работы) составляет 3 681 900,00 руб. (с учетом НДС) (Таблица 2, графа 11).

По вопросу 2:

Объем работ, соответствующий требованиям норм или имеющих устранимые недостатки, не препятствующие их дальнейшему использованию (после устранения недостатков, затраты на их устранение приведены при ответе на Вопрос N 4) составляет 241,44м3 (Таблица N 1 строка 246).

Стоимость работ, соответствующих требованиям норм или имеющих устранимые недостатки, определена в Таблице N 2, приведенной при ответе на Вопрос N 1 и составляет 2 172 960,00 руб (с учетом НДС).

Объем работ, отнесенных к категории принятых и по которому не указаны недостатки составляет 95,8м3 (строка 243 Таблицы N 1, приведенной при ответе на Вопрос N 1).

Стоимость работ наличие и категория объем работ, отнесенных к категории принятых и по которому не указаны недостатки составляет 862 200 руб. (с учетом НДС).

По вопросу 3:

Сведения о наличии дефектов в фактически выполненном объеме работ приведены в Таблице N 3 исследовательской части настоящего заключения.

Сводные данные об объемах и стоимости работ, выполненных с ненадлежащим качеством, приведены в Таблице N 2.

Стоимость работ, выполненных некачественно и подлежащих демонтажу - 522 900,00 руб. (с учетом НДС) (Таблица 2 исследовательской части, графа 13).

Ввиду отсутствия необходимых сведений и невозможности выполнить натурное исследование установить факт наличия и тип недостатков однозначно установить не представляется возможным. Экспертом данные работы были вынесены в отдельную группу.

Стоимость работ, наличие и категория недостатков которых однозначно установить не представляется возможным - 986 040,00 руб. (с учетом НДС) (Таблица 2 исследовательской части, графа 14).

По вопросу 4:

Данные об объеме работ, необходимом и достаточном для устранения выявленных недостатков приведены в Таблицах N 4 и N 5, представленных в исследовательской части настоящего заключения.

В Таблице N 4 приведены сведения об объемах работ, необходимых и достаточных для устранения недостатков работ, определенных экспертом на основании представленных материалов.

В таблице N 5 приведены сведения об устранении недостатков, наличие и категорию которых однозначно установить не представляется возможным.

Стоимость работ, необходимых и достаточных для устранения недостатков работ, определенных экспертом на основании представленных материалов, определена в Локальной смете N 1, представленной в Разделе 2.5 настоящего заключения, и составляет в уровне цен на август 2020 г 371 966 руб. (с учетом НДС 20%).

Стоимость работ, необходимость выполнения которых однозначно установить не представляется возможным, определена в Локальной смете N 2, представленной в Разделе 2.5 настоящего заключения, и составляет в уровне цен на август 2020 г 349 614 руб. (с учетом НДС (20%).

По форме и содержанию заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

В результате проведенного исследования экспертом установлено, что стоимость работ, соответствующих требованиям норм или имеющих устранимые недостатки, составляет 2 172 960,00 руб.

Вместе с тем, стоимость работ, необходимых и достаточных для устранения недостатков работ, составляет 371 966 руб.

Таким образом, в материалы дела представлены доказательства частичного выполнения ответчиком работ по договору подряда от 16.06.2020 N 7175 МПС, в связи с чем требование истца о взыскании неотработанного аванса является правомерным в размере 2 455 074 руб. 00 коп., а требования первоначального ответчика о взыскании задолженности по договору от 16.06.2020 N 7175 МПС в размере 366 352 руб. заявлено необоснованно.

Первоначальным истцом также заявлено требование о взыскании задолженности за материалы в размере 1 262 280 руб.

На основании распорядительного письма Ответчика, Истцом за Ответчика перечислены третьим лицам денежные средства за строительные материалы для производства работ на Объекте, в общей сумме 1 262 280,00 руб.

В соответствии с п.5 ст. 313 ГК РФ, к третьему лицу, исполнившему обязательство должника, переходят права кредитора по обязательству в соответствии со статьей 387 ГК РФ.

Таким образом, в связи с исполнением обязательств Истцом по оплате третьим лицам за Ответчика в общей сумме 1 262 280,00 руб., Ответчик обязан оплатить данную сумму задолженности Истцу.

Кроме того, первоначальным истцом заявлено требование о взыскании неустойки в соответствии с п. 14.2 Договора в размере 1 319 906,82 руб., неустойки в соответствии с п. 17.2.3 Договора в размере 1 049 165 руб.

В соответствии с 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 14.1. Договора стороны несут ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение взятых на себя обязательств в соответствии с Договором и действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 14.2. Договора за нарушение сроков начала и/или окончания всех Работ по Договору, предусмотренных п. 8.1. Договора, Подрядчик должен, независимо от других санкций, предусмотренных Договором или действующим законодательством РФ, выплатить Генподрядчику по его письменному требованию, пени в размере 0,1% (Ноль целых одной десятой процента) от Цены Договора, за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца, сумма неустойки в соответствии с п. 14.2. Договора составила 1 319 906,82 руб.

Вместе с тем, начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ неправомерно.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ. Приведенная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/14, в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.12.2015 г. N 307-ЭС15-15798.

На основании изложенного, неустойку следует рассчитывать от стоимости невыполненных работ по договору, что составляет 20 983 300 руб.

Таким образом, размер неустойки в соответствии с п. 14.2 Договора за просрочку выполнения работ составляет 1 196 048,10 руб.

В соответствии с п. 17.1.3. Договора генеральный подрядчик (Истец) вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора и потребовать от Подрядчика возмещения убытков в случае нарушения Подрядчиком срока начала или окончания Работ на 14 (четырнадцать) календарных дней или более.

Согласно п. 17.1.5. Договора договор считается расторгнутым с момента получения Подрядчиком уведомления об отказе Генподрядчика от исполнения Договора.

В соответствии с п. 17.2.3. Договора в случае расторжения Договора в соответствии с п. 17.1.3. Договора (односторонний отказ Генподрядчика от Договора), Подрядчик обязан оплатить Генподрядчику по его письменному требованию: неисключительную штрафную неустойку в размере 5% (пяти процентов) от стоимости невыполненных Работ.

Представленный истцом расчет подлежащей взысканию неустойки в соответствии с п. 17.2.3 Договора в размере 1 049 165 руб. проверен судом, является правильным.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку в соответствии с п. 14.2 Договора до 598 024,05 руб., в соответствии с п. 17.2.3 Договора до 524 582,50 руб.

Учитывая установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца сумму неотработанного аванса по договору от 16.06.2020 N 7175 МПС в размере 2 455 074 руб. 00 коп., задолженность за материалы в размере 1 262 280 руб. 00 коп., неустойку в соответствии с п. 14.2 Договора в размере 598 024 руб. 05 коп., неустойку в соответствии с п. 17.2.3 Договора в размере 524 582 руб. 50 коп.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Ответчик в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, поскольку не согласен с выводами проведенной по делу судебной экспертизы.

Данное ходатайство отклонено судом апелляционной инстанции, поскольку представленное в материалы дела экспертное заключение признается судом апелляционной инстанции достоверным доказательством; экспертное заключение соответствует требования ст. 86 АПК РФ; порядок назначения и проведения экспертизы соблюден; экспертное заключение является ясным и полным; оснований сомневаться в обоснованности экспертного заключения у суда не имеется; оснований сомневаться в компетентности экспертов у суда не имеется; выводы заключения не противоречивы, подтверждаются другими исследованными судом доказательствами, оснований не доверять которым не имеется; в заключении отражены ход и результаты исследований, проведенных экспертами; заключение основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных; в связи с чем выводы экспертного заключения признаются судом апелляционной инстанции объективными, научно аргументированными, обоснованными, в связи с чем выводы экспертного заключения подлежат принятию судом.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2021 г. (резолютивная часть от 14.12.2021 г.) по делу N А40-16425/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.М. Новикова О.Н. Семикина