Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2022 г. N 02АП-514/22 по делу N А28-11931/2020

г. Киров

14 марта 2022 г.

Дело N А28-11931/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Горева Л.Н., Савельева А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Братухиной Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Ветлужских Э.А. по доверенности от 10.01.2022;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пасегово"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 25.11.2021 по делу N А28-11931/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Пасегово" (ИНН: 4312035888, ОГРН: 1074312001268, адрес: 613012, Россия, Кировская область, с. Кстинино, Кирово-Чепецкий район, ул. Профсоюзная, д. 12, кв.16),

к Администрации Фатеевского сельского поселения Кирово-Чепецкого района Кировской области (ИНН: 4312032446, ОГРН: 1054313551764, адрес: 613022, Россия, Кировская область, с. Фатеево, Кирово-Чепецкий район, ул. Лесная, д. 1),

муниципальному образованию Кирово-Чепецкий муниципальный район Кировской области в лице администрации Кирово-Чепецкого района Кировской области (ИНН: 4312001663; ОГРН: 1034313500594; 613040, Кировская область, г. Кирово-Чепецк, ул. Первомайская, 6),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (610000, г. Киров, ул. К.Либкнехта, 55), Региональная служба по тарифам Кировской области (ИНН: 4345163236, ОГРН: 1074345002665, адрес: 610020, Кировская обл., г. Киров, ул. Дерендяева, д. 23),

об обязании внести изменения в концессионные соглашения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Пасегово" (далее - ООО "Пасегово", истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к Администрации Фатеевского сельского поселения Кирово-Чепецкого района Кировской области (далее - Администрация поселения, ответчик-1) и муниципальному образованию Кирово-Чепецкий муниципальный район Кировской области в лице администрации Кирово-Чепецкого муниципального района Кировской области (далее - Администрация района, ответчик-2) об обязании внести изменения в концессионные соглашения в части сроков использования объектов концессионных соглашений и предельного размера расходов на создание и реконструкцию объектов концессионных соглашений в течение срока действия концессионных соглашений.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы Кировской области (далее - УФАС) и Региональная служба по тарифам Кировской области (далее - РСТ).

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции истец отказался от иска к Администрации поселения.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 25.11.2021 принят отказ истца от иска к Администрации поселения, производство по делу в указанной части прекращено, в удовлетворении оставшейся части требований отказано.

ООО "Пасегово" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы указывает, что при исполнении концессионных соглашений концессионер понес дополнительные незапланированные расходы на ремонт объектов, связанный с устранением дефектов и аварий на участках сетей, что привело к превышению затрат истца. Считает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о причинении концессионеру убытков, в результате которых он в значительной степени лишается того, на что рассчитывал при заключении концессионных соглашений. Также указывает, что в период действия концессионных соглашений произошло увеличение совокупной налоговой нагрузки в связи с доначислением концессионеру налога на добавленную стоимость (далее - НДС); при заключении соглашений концессионер исходил из установленных тарифов, в которых было указано, что НДС при предоставлении услуги не начисляется; в 2018 году РСТ внесла изменения в спорные тарифы, включив сумму НДС, что изменило долгосрочные параметры работы общества; разница необходимой валовой выручки общества составила 3 265 800 рублей. Считает, что продление срока действия концессионных соглашений не нарушает прав третьих лиц и позволит сохранить необходимый уровень предоставления коммунальных услуг потребителям и приведет к экономии средств бюджета на проведение нового конкурсного отбора.

УФАС в представленном отзыве указывает на законность оспариваемого решения и отсутствие оснований для внесения в концессионные соглашения спорных изменений.

Иные участвующие в деле лица отзывов на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 20.01.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 21.01.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании, проведенном с использованием системы вб конференции, представитель истца поддержал собственную позицию, дал пояснения, ответил на вопросы суда.

Иные участвующие в деле лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей неявившихся сторон.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Администрацией поселения (концедент) и ООО "Пасегово" (концессионер) заключены концессионные соглашения: от 01.10.2015 N 1 в отношении объектов теплоснабжения; от 01.10.2015 N 2 в отношении объектов водоснабжения; от 01.10.2015 N 3 в отношении объектов водоотведения.

Условиями соглашений установлено, что концессионер обязуется за свой счет реконструировать и модернизировать имущество, состав и описание которого приведены в разделах 2 соглашений, право собственности на которое будет принадлежать концеденту, а концедент обязуется предоставить объект соглашения на срок 5 лет (пункты 1.1 соглашений).

Предельный размер расходов концессионера на создание и реконструкцию объектов концессионных соглашений приведен в приложениях N 4 к концессионным соглашениям.

На основании пунктов 3.10 соглашений выявленное в течение трех месяцев с момента подписания сторонами акта приема-передачи объекта соглашения концессионеру несоответствие показателей объекта соглашения, объектов недвижимого и движимого имущества, входящих в состав объекта соглашения технико-экономическим показателям, установленным в решении концедента о заключении соглашения, является основанием для предъявления концессионером концеденту требований о безвозмездном устранении выявленных недостатков.

В силу пунктов 6.2 соглашений концессионер обязан поддерживать объект соглашения в исправном состоянии, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание объекта соглашения, за исключением случаев, когда указанные действия осуществляются концедентом в соответствии с условиями соглашения.

Пунктами 10.1 соглашений установлено, что концессионная плата не устанавливается в связи с оказанием концессионером услуг по регулируемым ценам (тарифам).

Согласно пунктам 15.2 соглашений изменение условий соглашений осуществляется по согласованию с антимонопольным органом в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О концессионных соглашениях". Согласие антимонопольного органа получается в порядке и на условиях, утверждаемых Правительством Российской Федерации.

На основании решения Кирово-Чепецкой районной Думы от 20.12.2019 N 37/281 объекты концессионных соглашений приняты в муниципальную собственность Кирово-Чепецкого муниципального района Кировской области.

Дополнительными соглашениями от 01.06.2020 произведена замена концедента на ответчика-2.

Истец указывает, что при выполнении концессионных соглашений концессионер понес дополнительные расходы на проведение работ, не предусмотренных условиями соглашений, связанных с устранением дефектов и аварий на участках сетей, что привело к превышению установленных соглашениями предельных размеров расходов концессионера.

Решением Правления РСТ от 30.10.2015 N 41/59-тэ-2015 истцу установлены тарифы на тепловую энергию на период с 30.10.2015 по 31.12.2020, указано, что НДС не взимается в соответствии со статьей 346.11 НК РФ.

Решением налогового органа от 10.09.2018 N 32450 истец привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, произведено начисление НДС за 4 квартал 2017 года на сумму 469 319 рублей, а также пени и штраф.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 07.12.2020, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 18.02.2021, по делу N А28-410/2019 истцу отказано в удовлетворении требований о признании недействительным данного решения налогового органа.

Истец обратился к ответчику и в УФАС с предложением о внесении спорных изменений в концессионные соглашения по причине превышения предельных размеров расходов концессионера и неполучении планируемой валовой выручки в связи с уплатой НДС, не включенного в тарифы.

Отказ УФАС в согласовании указанных изменений явился основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (пункт 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

Согласно пункту 3 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 1.1 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной концессионного соглашения своего обязательства по концессионному соглашению другая сторона концессионного соглашения направляет ей предупреждение в письменной форме о необходимости исполнения такого обязательства в разумный срок. Требование об изменении или о досрочном расторжении концессионного соглашения может быть заявлено в суд другой стороной концессионного соглашения только в случае, если в указанный срок такое обязательство не было исполнено надлежащим образом.

На основании подпункта 2 пункта 2.1 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях существенными нарушениями условий концессионного соглашения концедентом является передача концессионеру объекта концессионного соглашения, не соответствующего условиям концессионного соглашения (в том числе описанию, технико-экономическим показателям, назначению объекта концессионного соглашения), в случае, если такое несоответствие выявлено в течение одного года с момента подписания сторонами концессионного соглашения акта приема-передачи объекта концессионного соглашения, не могло быть выявлено при его передаче концессионеру и возникло по вине концедента.

В данном случае истец связывает необходимость внесения спорных изменений в концессионные соглашения, в том числе с тем, что в процессе исполнения соглашений концессионер понес дополнительные расходы на проведение текущего и капитального ремонта объектов концессионных соглашений, которые не были предусмотрены сторонами.

При этом истец не отрицает, что необходимость выполнения указанных работ носила неотложный характер и была вызвана произошедшими авариями на сетях в процессе эксплуатации истцом объектов.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 8 Закона о концессионных соглашениях при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением.

Аналогичное обязательство концессионера установлено в пунктах 6.2 заключенных между сторонами соглашений.

Обязанность истца по поддержанию спорных объектов в исправном состоянии, проведению текущего и капитального ремонта, установлена также пунктами 1,2 части 1 статьи 28.3 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и пунктом 3 части 1 статьи 41.3 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении".

Материалами дела установлено, что истец принял спорные объекты без замечаний к их техническому состоянию, что подтверждается представленными в дело актами приема-передачи.

В установленные подпунктом 2 пункта 2.1 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях сроки концессионер не заявил концеденту о несоответствии объектов условиям концессионных соглашений.

В материалах дела отсутствуют доказательства, что обнаруженные в процессе эксплуатации дефекты не были связаны с нормальным физическим износом объектов и явились следствием скрытых недостатков, которые не могли быть установлены при приемке и разумном сроке эксплуатации спорных объектов.

При указанных обстоятельствах доводы истца о превышении предельных размеров расходов концессионера на реконструкцию объектов концессионных соглашений подлежат отклонению.

На основании статьи 20 Закона о концессионных соглашениях в случае, если принятые федеральные законы и (или) иные нормативные правовые акты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе устанавливают режим запретов и ограничений в отношении концессионера, ухудшающих его положение по сравнению с режимом, действовавшим в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением. В качестве мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением, концедент вправе увеличить размер платы концедента по концессионному соглашению, срок концессионного соглашения с согласия концессионера, размер принимаемых на себя концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также предоставить концессионеру дополнительные государственные или муниципальные гарантии. Требования к качеству и потребительским свойствам объекта концессионного соглашения изменению не подлежат. Предусмотренные положениями настоящей части обязательства концедента по принятию мер, обеспечивающих получение концессионером валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам), не распространяются на случаи изменения, корректировки цен (тарифов) концессионера за недостижение концессионером установленных концессионным соглашением плановых значений показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановых значений показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, объектов по производству, передаче и распределению электрической энергии. Порядок принятия указанных в настоящей части мер и внесения соответствующих изменений устанавливается концессионным соглашением.

В случае, если в течение срока действия концессионного соглашения, в соответствии с которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), устанавливаются нормы или вносятся указанные изменения, условия такого концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера.

Как установлено материалами дела, решением налогового органа от 10.09.2018 истец привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, истца произведено доначисление суммы НДС.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 НК РФ.

Особенности исчисления и уплаты НДС при осуществлении операций в рамках концессионных соглашений установлены статьей 174.1 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 174.1 НК РФ при совершении в рамках концессионного соглашения операций по реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав) обязанности налогоплательщика НДС возлагаются на концессионера.

Решением Арбитражного суда Кировской области и постановлением Второго арбитражного апелляционного суда по делу N А28-410/2019 признано законным решение налогового органа о привлечении истца к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Как верно указал суд первой инстанции, доначисление истцу суммы НДС связано с допущенным истцом нарушением налогового законодательства и не обусловлено принятием нормативного акта об увеличении налоговой нагрузки.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии в рассматриваемом деле оснований для внесения спорных изменений в концессионные соглашения.

Ссылка истца на установление в спорный период тарифа без НДС отклоняется.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы" если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 25.11.2021 по делу N А28-11931/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пасегово" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

Л.Н. Горев А.Б. Савельев