Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2022 г. N 09АП-6416/22 по делу N А40-160117/2021

г. Москва

15 марта 2022 г.

Дело N А40-160117/21

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АНО "Санаторное объединение"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2021 г. по делу N А40-160117/21

по заявлению АНО "Санаторное объединение"

к 1) Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

2) Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Егоров Ю.С.,

2) ООО "Центр реализации путевок "Радуга"

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	Королев А.Г. по доверенности от 10.01.2022;
от заинтересованных лиц:	1.Садриева А.Р. по доверенности от 30.12.2021; 2.Стрелкова Н.И. по доверенности от 16.09.2021;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2. Королев А.Г. по доверенности от 10.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

Автономная некоммерческая организация "Санаторное объединение", далее Организация, заявитель, обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России, далее антимонопольный орган, УФАС, от 19.04.2021 по делу N 077/01/11-17708/2019, и о признании незаконным решения ФАС России от 01.07.2021 по делу N 077/01/11-17708/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Егоров Ю.С. и ООО "Центр реализации путевок "Радуга".

Решением арбитражного суда 23.12.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель Организации поддержал доводы апелляционной жалобы, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными.

Представители третьих лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 07.04.2021 Московским УФАС России по делу N 077/01/11-17708/2019 принято решение о нарушении организациями АНО "Санаторное объединение" (ИНН 7721157466) и ООО "ЦРП "Радуга" (ИНН 0411173659) в аукционах с реестровыми номерами N N 0165100008117000066, 0165100008117000068, 0809500000318000484, 0158100016018000020 пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен в ходе аукционов с реестровыми NN 0809500000318000484, 0158100016018000020.

Заявителем решение было обжаловано в ФАС России, решением которого 01.07.2021 в удовлетворении жалобы отказано.

Не согласившись с вынесенными решениями антимонопольных органов заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В обоснование заявленного требования Организация указывает, что сговор, установленный в результате рассмотрения антимонопольного дела, не доказан и не подтверждается собранными контрольным органом материалами дела.

Заявитель ссылается на то, что АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" взаимозависимы ввиду того, что между ними заключено соглашение, как между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, в котором данные субъекты находятся под контролем одного лица Арушанова Л.Н.

Также, Заявитель указывает на то, что в оспариваемом решении не приведено ни одного прямого доказательства, подтверждающего факт заключения антиконкурентного соглашения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый акт, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Как следует из материалов дела, в рамках возложенных на антимонопольный орган функций по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами проведена работа по взаимодействию с электронными торговыми площадками с целью получения информации о проведенных торгах.

Согласно материалам дела, на основании приказа Московского УФАС России от 19.12.2019 N 288 было возбуждено дело N 077/01/11-17708/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга".

Основанием для возбуждения дела послужило выявление признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" в ходе проведения 4 электронных аукционов с реестровыми N N 0165100008117000066, 0165100008117000068, 0809500000318000484, 0158100016018000020.

В ходе рассмотрения дела N 077/01/11-17708/2019 и детального анализа сведений, представленных Торговыми площадками, информации содержащихся в Единой информационной системе в сфере закупок "zakupki.gov.ru" (далее - ЕИС) и на официальном сайте ФНС России, вопреки доводам Заявителя, антимонопольным органом было установлено следующее.

Согласно материалам дела, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru в период с 13.03.2017 по 07.06.2018 Управлением Судебного департамента в Томской области, Министерством социальной защиты, труда и занятости населения Республики Мордовия, СевероКавказским окружным военным судом опубликованы 4 электронных аукциона в электронной форме: - 0165100008117000066, предмет - оказание услуг по санаторно-курортному лечению судей федеральных судов общей юрисдикции Томской области, пребывающих в отставке, начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) - 288 698,67 руб.; - 0165100008117000068, предмет - оказание услуг по санаторно-курортному лечению судей федеральных судов общей юрисдикции Томской области, пребывающих в отставке, НМЦК - 609 700,0 руб.; - 0809500000318000484, предмет - закупка путевок в санаторно-оздоровительное учреждение, НМЦК - 8 039 700,00 руб.; - 0158100016018000020, предмет - путевки для судей и членов их семьи, НМЦК371 800,00 руб. В вышеуказанных аукционах приняли участие АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга".

Согласно материалам дела, ООО "ЦРП "Радуга" воздержалось от подачи ценовых предложений в ходе аукционов в электронной форме с реестровыми N N 0165100008117000066, 0165100008117000068, тем самым отказалось от конкурентной с АНО "Санаторное объединение". В ходе аукционов в электронной форме с реестровыми NN 0809500000318000484, 0158100016018000020, вышеуказанные лица, подав по одному ценовому предложению, отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в результате снижение по рассматриваемым аукционам составило 0,5-1% от НМЦК.

Согласно материалам дела, общая НМЦК составила 9 309 898,67 руб., аукционы состоялись в период с 27.03.2017 по 22.06.2018. Как было установлено антимонопольным органом, по итогам вышеуказанных торгов АНО "Санаторное объединение" победило в 4 рассматриваемых аукционах на общую сумму 9 220 688,00 руб.

Таким образом, согласно представленным Торговыми площадками сведениям, антимонопольным органом установлено, что в 4 рассматриваемых аукционах подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов осуществлялись ответчиками с одного IP-адреса: 212.44.137.210.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что заявки в рамках аукционов с реестровыми N N 0165100008117000066, 0165100008117000068, 0158100016018000020 были поданы АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" в один день с разницей во времени от 8 минут до 2 часов 35 минут, при том, что для подачи участниками заявок на торги NN 0165100008117000066, 0165100008117000068, 0158100016018000020 заказчиками было предоставлено - 8 дней. Согласно сведениям, указанным АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" в качестве контактных данных на Торговой площадке, их фактическим местонахождением являлись следующие адреса: - АНО "Санаторное объединение" - 109542, г. Москва, Рязанский проспект, д. 91, корп. 1, пом. 11; - ООО "ЦРП "Радуга" - 649000, Республика Алтай, г. Горно-Алтайск, ул. ЧоросГуркина Г.И., д. 29, офис 24.

Таким образом, антимонопольный орган отметил, что в период проведения рассматриваемых аукционов АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" находились по различным адресам, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на Торговой площадке.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Соответственно, АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" на рассматриваемых аукционах совершали юридически значимые действия, такие, как подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов, используя общую инфраструктуру с IP-адресом 212.44.137.210.

Как установлено антимонопольным органом, в результате анализа свойств файлов, полученных Торговыми площадками от ответчиков, поданных ими в рамках участия в рассматриваемых аукционах, установлено использование одних учетных записей, с помощью которых создавались и изменялись файлы заявок, а также в некоторых случаях совпадение объемов, даты и времени создания и изменения таких файлов заявок.

Кроме того, в целях установления идентичности файлов заявок, поданных ответчиками в ходе аукциона N 0158100016018000020, антимонопольным органом также были проанализированы хэш-суммы таких файлов заявок, то есть контрольные суммы которые являются автоматизированным результатом применения функции преобразования массива данных файла в единую бинарную строку.

Учитывая единый алгоритм получения хэш-кода у файлов, имеющих тождественное содержание, такие суммы будут одинаковыми, что позволяет безусловно определить их как полученные из одного источника, то есть созданные одним лицом. Также, антимонопольным органом были проанализированы хэш-суммы файлов заявок с наименованиями "ОПИСАНИЕ ОБЪЕКТА ЗАКУПК1", поданных ответчиками для участия в аукционе с реестровым N 0158100016018000020.

В результате такого анализа с помощью программы 7-Zip.exe антимонопольным органом установлено совпадение хэш-сумм рассматриваемых файлов заявок по всем критериям: Имя, Размер, CRC32, CRC64, SHA256, SHA1, BLAKE2sp.

Совпадение хэш-сумм файлов заявок, поданных АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" для участия в аукционе с реестровым N 0158100016018000020, свидетельствует об абсолютной идентичности таких файлов.

Также, антимонопольным органом были проанализированы и признаны идентичными в части содержания файлы заявок, поданные АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" для участия в аукционах с реестровыми N N 0165100008117000066, 0165100008117000068, 0809500000318000484.

Тот факт, что заказчиками ни одна заявка не отклонена, также свидетельствует о том, что обмен информацией между АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" осуществлялся в целях допуска АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" до аукционов. Кроме того, суд отмечает, что наименование учётной записи "Арушанов Л. Н." совпадает с фамилией и инициалами генерального директора АНО "Санаторное объединение", что также указывает на взаимодействие АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" при подготовке заявок для участия в аукционе с реестровым N 0809500000318000484.

Также из сведений, представленных АО "ЕЭТП", установлено, что АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" использовались электронные адреса - ano@sanator.ru и bogapova.v@sanator.ru соответственно, которые были указаны в качестве контактных данных на электронной торговой площадке АО "ЕЭТП" и имеют один домен, что также указывает на скоординированность действий АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" в рамках участия в торгах.

Указанные обстоятельства заявителем не опровергнуты, обоснованного с точки зрения наличия конкурентной цели объяснения такого поведения двух хозяйствующих субъектов не приведено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели, что противоречит обычаем делового оборота, когда коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Следовательно, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что такие действия АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

С учетом установленного факта истечения срока давности, факты, установленные антимонопольным органом по делу N 077/01/11-17708/2019, свидетельствуют о заключении устного картельного соглашения между АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга", реализация которого могла привести к поддержанию цен на 2 торгах с реестровыми NN 0809500000318000484, 0158100016018000020.

Согласно материалам дела, общая НМЦК по 2 рассматриваемым торгам составила 8 411 500,00 руб.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что реализация вышеуказанных договоренностей позволила АНО "Санаторное объединение" выиграть 2 аукциона и заключить контракты на общую сумму 8 326 782,00 руб.

Суд первой инстанции обоснованно, в том числе учитывая правую позицию, изложенную в п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, о том, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи, отказал в признании незаконным приятого антимонопольным органом решения.

Довод заявителя о том, что АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" входят в одну группу лиц в понимании статьи 9 Закона о защите конкуренции в связи с тем, что генеральный директор АНО "Санаторное объединение" распоряжается 100% голосов ООО "ЦРП "Радуга" на основании договора поручения от 01.02.2017 б/н, договора управления/определения статуса хозяйственного общества от 02.02.2017 N 2, доверенности от 01.02.2017 N б/н, судом первой инстанции отклонены.

Апелляционная коллегия соглашается с указанным выводом.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, установленным п. 1-9 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Согласно ч. 7. ст. 11 Закона о защите конкуренции, положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом.

Исходя из смысла указанной нормы, для установления контроля над юридическим лицом необходимо иметь в распоряжении более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица, либо осуществлять функции исполнительного органа такого юридического лица. При этом, указанный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Из материалов дела не усматривается того обстоятельства, что в данном случае какой-либо из спорных хозяйствующих субъектов находился под контролем одного лица и ни одним из указанных общество не установлен контроль над другим применительно к положению ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, ссылка заявителя на заключение между АНО "Санаторное объединение" и ООО "ЦРП "Радуга" бессрочного соглашения от 23.05.1998 также подлежит отклонению, ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом в ходе анализа вышеуказанного соглашения было установлено, что генеральные директора указанных лиц взяли на себя обязательства соблюдать соглашение о совместных действиях: 1) сотрудники и база клиентов ЗАО "ЦРП "Радуга" (ИНН 7720158650) передаются ЗАО "ЦРП "Радуга" (ИНН 0411050255); 2) АНО "Санаторное объединение" продает санаторно-курортные путевки третьим лицам. ЗАО "ЦРП "Радуга" продает путевки самостоятельно, в случае отказа от продажи АНО "Санаторное объединение"; 10 3) санаторно-курортные путевки, туры и вспомогательные услуги приобретает у поставщиков ЗАО "ЦРП "Радуга"; 4) АНО "Санаторное объединение" покупает санаторно-курортные услуги у ЗАО "ЦРП "Радуга" по согласованию между организациями цене; 5) срок действия соглашения - бессрочное.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что данное соглашение не регулировало и не могло регулировать действия вышеуказанных лиц в ходе проведения торгов.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу, что правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда, однако не опровергают их, в связи с чем, не могут быть приняты во внимание как основания для отмены решения суда.

Апелляционная инстанция находит, что судом первой инстанции дана правильная оценка представленным доказательствам, выводы сделаны с учетом фактических обстоятельств, установленных по делу, нормы материального права применены арбитражным судом правильно.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено, следовательно, не имеется и оснований для отмены решения суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.12.2021 г. по делу N А40-160117/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Л.Г. Яковлева С.М. Мухин