Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2022 г. N 08АП-90/22 по делу N А70-7225/2021

город Омск

16 марта 2022 г.

Дело N А70-7225/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Солодкевич Ю.М., судей Рожкова Д.Г., Сафронова М.М., при ведении протокола судебного заседания секретарём Губанищевой У.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-90/2022) общества с ограниченной ответственностью "Прометрика" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.12.2021 по делу N А70-7225/2021 (судья Власова В.Ф.), принятое по иску федерального государственного бюджетного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" (ОГРН 1157746053431, ИНН 7708245723) к обществу с ограниченной ответственностью "Прометрика" (ОГРН 1157746064739, ИНН 7721282724) о взыскании денежных средств и расторжении договора, а также по иску общества с ограниченной ответственностью "Прометрика" к федеральному государственному бюджетному научному учреждению "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Прометрика" - представителей Победновой С.С. по доверенности от 01.01.2022 N 01-01/2022-01; директора Резеповой А.В. на основании приказа от 14.01.2021 N 1;

от федерального государственного бюджетного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" - представителей Филипповой Е.А. по доверенности от 30.03.2021 N 26, Глухих И.М. по доверенности от 18.11.2021 N 87;

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное бюджетное научное учреждение "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" (далее - ФГБНУ "ВНИРО", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Прометрика" (далее - ООО "Прометрика", общество) о расторжении договора поставки от 09.12.2020 N 41/223/А20-М, взыскании штрафа в размере 301 141 руб. 88 коп., расходов, связанных с проведением экспертизы в размере 123 168 руб. 80 коп.

ООО "Прометрика" предъявило в Арбитражный суд Тюменской области иск к ФГБНУ "ВНИРО" о взыскании задолженности по договору от 09.12.2020 N 41/223/А20-И в сумме 3 011 418 руб. 83 коп., денежных средств в счет обеспечения исполнения договора N 41/223/А20-И от 09.12.2020 в сумме 194 577 руб. 75 коп., неустойки за период с 15.01.2021 по 30.04.2021 в сумме 235 786 руб. 53 коп., неустойки за период с 30.04.2021 по день фактической оплаты задолженности в размере 0,1% от суммы задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба России.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.06.2021 дела N А70-7225/2021, А70-7525/2021 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А70-7225/2021.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.12.2021 по делу N А70-7225/2021 исковые требования ФГБНУ "ВНИРО" удовлетворены частично, расторгнут договор поставки от 09.12.2020 N 41/223/А20-м, заключенный между сторонами, с общества в пользу учреждения взыскан штраф в сумме 150 570 руб. 94 коп., а также расходы по оплате экспертизы в сумме 116 681 руб. 60 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 15 023 руб. В остальной части иска отказано. На учреждение возложена обязанность возвратить обществу товар (корм для лососевых видов рыб), поставленный в рамках договора поставки от 09.12.2020 N 41/223/А20-м по универсальным передаточным документам N 4 от 14.12.2020, N 5 от 14.12.2020, N 2 от 15.01.2021, N 3 от 25.01.2021, в течение пятнадцати рабочих дней с момента вступления в законную силу настоящего судебного акта. Учреждению из федерального бюджета возвращено 2 463 руб. государственной пошлины. Исковые требования ООО "Прометрика" оставлены без удовлетворения.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Прометрика" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт: удовлетворить исковые требования общества полностью, отказать в удовлетворении требований учреждения.

В обоснование апелляционной жалобе ее податель указал, что им по договору поставлен качественный товар.

ФГБНУ "ВНИРО" в отзыве на жалобу высказалось против её удовлетворения.

Представленные сторонами письменные дополнения и объяснения, а также дополнительные доказательства приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в целях правильного, полного и всестороннего установления имеющих значение для дела обстоятельств, принятия законного и обоснованного судебного акта (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пункт 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 12 от 30.06.2020 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", пункт 5 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Западно-Сибирского округа на тему: "Актуальные вопросы применения арбитражного процессуального законодательства Российской Федерации и законодательства об энергоснабжении", принятые по итогам заседания, состоявшегося 24.05.2019, утвержденные Президиумом Арбитражного суда Западно-Сибирского округа 15.11.2019).

ООО "Прометрика" заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы по материалам дела в связи с окончанием срока годности товара, в котором просило поставить на разрешение экспертов следующие вопросы:

1. Соответствует ли состав поставленного товара (УПД от 14.12.2020 N 4, от 14.12.2020 N 5, от 15.01.2021 N 2, от 25.01.2021 N 3) условиям договора поставки от 09.12.2020 N 41/223/А20-М?

2. Могли ли ухудшиться качество или измениться показатели состава товара, если ФГБНУ "ВНИРО" не соблюдало требования к условиям хранения товара, установленные производителем СТО10.91.10-004-94875294-2020?

Обществом представлены сведения о согласии на проведение судебной экспертизы автономной некоммерческой организации Экспертно-научный центр судебных экспертиз и исследований "Созидание" (далее - АНО ЭНЦ СЭИ "Созидание"), автономной некоммерческой организации Центр "Независимая Экспертиза", автономной некоммерческой организации "СОЭКС-ВОЛГА" ТПП РФ, а также на депозитный счет апелляционного суда платежным поручением от 11.02.2022 N 13 внесены денежные средства для выплаты эксперту в размере 72 000 руб.

В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 11.03.2022, представители общества поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе и письменных объяснениях, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Ходатайство о назначении судебной экспертизы не поддержали.

Представители учреждения высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу и письменным объяснениям, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела, в соответствии с частью 1 статьи 266 и статьей 156 АПК РФ.

С учетом позиции подателя жалобы, озвученной в судебном заседании, судом апелляционной инстанции не разрешается по существу ходатайство общества о назначении делу судебной экспертизы.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.12.2021 по настоящему делу подлежащим изменению.

Как установлено судом первой инстанции, 09.12.2020 по результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме N 41/223/А20-м между ФГБНУ "ВНИРО" (заказчик) в лице Тюменского филиала и ООО "Прометрика" (поставщик) заключен договор поставки N 41/223/A20-м (далее - договор, т. 1, л. 142 - 152), в рамках которого поставщик обязуется своевременно поставить и передать заказчику для нужд Тюменского филиала ФГБНУ "ВНИРО" корм для рыб согласно спецификации (приложение N 1 к договору) (далее - товар). Заказчик, в свою очередь, обязуется принять и оплатить поставленный товар в порядке и в сроки, указанные в настоящем договоре (пункт 1.1 договора).

Спецификацией к договору (т. 1, л. 147 - 148) предусмотрена поставка следующих товаров:

1. Наименование товара: гранулированный экструдированный корм для рыб. Функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики предмета закупки: Корм для лососевых видов рыб серии "Сиговые" ЭКО Размер гранул 3,5 мм. Состав: Астаксантин 80 мг, Сырой протеин 38%, Сырой жир 26%, Сырая клетчатка 1,4 %, Зола 3,9 %, Кальций - 0,7 %, Фосфор 0,75%, Натрий 0,4%. Общая энергия 24,0 МДж/кг. Страна происхождения: Российская Федерация. Количество - 1000 кг по цене (с учетом НДС) 182 руб. 51 коп., общая стоимость (с учетом НДС) 182 510 руб.

2. Наименование товара: гранулированный экструдированный корм для рыб. Функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики предмета закупки: Корм для лососевых видов рыб серии "Сиговые" ЭКО Размер гранул 5 мм. Состав: Астаксантин 80 мг, Сырой протеин 38%, Сырой жир 26%, Сырая клетчатка 1,2 %, Зола 4,7 %, Кальций - 0,7 %, Фосфор 0,75%, Натрий 0,4%. Общая энергия 24,0 МДж/кг. Страна происхождения: Российская Федерация. Количество - 14 500 кг по цене (с учетом НДС) 182 руб. 51 коп., общая стоимость (с учетом НДС) 2 646 395 руб.

3. Наименование товара: гранулированный экструдированный корм для рыб. Функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики предмета закупки: Корм для лососевых видов рыб серии "Сиговые" Премьер Размер гранул 7 мм. Состав: Астаксантин 80 мг, Сырой протеин 41%. Сырой жир 30%, Сырая клетчатка 1,0 %, Зола 4,7 %, Кальций - 0,8 %, Фосфор 0,8%, Натрий 0,4%. Общая энергия 24,8 МДж/кг. Страна происхождения: Российская Федерация. Количество - 999 кг по цене (с учетом НДС) 182 руб. 51 коп., общая стоимость (с учетом НДС) 182 327 руб. 49 коп. Количество - 1 кг по цене (с учетом НДС) 186 руб. 34 коп., общая стоимость (с учетом НДС) 186 руб. 34 коп.

Поставка товара осуществляется партиями по заявкам заказчика в соответствии с графиком поставки (приложение N 2 к договору; т. 1, л. 149), с даты заключения договора по 30.01.2021.

По условиям пункта 4.1 договора его цена составляет 3 011 418 руб. 83 коп., в том числе НДС - 10% в размере 273 765 руб. 35 коп.

В подтверждение поставки ООО "Прометрика" учреждению товара на общую сумму 3 011 418 руб. 83 коп. в материалы настоящего дела представлены универсальные передаточные акты (далее - УПД) от 14.12.2020 N 4 на сумму 876 048 руб., от 14.12.2020 N 5 на сумму 328 518 руб., от 15.01.2021 N 2 на сумму 492 777 руб., от 25.01.2021 N 3 на сумму 1 314 075 руб. 83 коп., товарно-транспортные накладные от 14.12.2020 N 4 и N 5, от 25.01.2021 N 3 (т. 1, л. 51 - 56; т. 2, л. 2 - 8).

По условиям пункта 2.2.1 договора поставщик обязан поставить и передать заказчику товар надлежащего качества в порядке и на условиях договора.

В соответствии с пунктом 3.7 договора для проверки соответствия качества поставленного товара требованиям, установленным договором и приложением к нему, заказчик вправе привлекать независимых экспертов.

Согласно пункту 5.1 договора поставляемый товар должен соответствовать требованиям к качеству, указанным в настоящем договоре.

Пунктом 5.4 договора предусмотрено, что для проверки соответствия качества поставляемого товара требованиям, установленным настоящим договором, заказчик товара вправе привлекать независимых экспертов. По письменному требованию заказчика поставщик в срок не более 7 (семи) дней обязан возместить заказчику все расходы, связанные с проведением экспертизы поставляемого товара, если экспертизой подтверждено несоответствие товара требованиям договора.

В случае поставки некачественного товара, поставщик обязан уплатить заказчику штраф в размере 10 % от стоимости некачественного товара (пункт 6.2 договора).

Во исполнение пункта 3.7 договора для проверки соответствия качества поставленного ООО "Прометрика" 14.12.2020 товара между учреждением и Союзом "Торгово-промышленная палата Тюменской области" (далее - Союз "ТПП ТО") заключен договор от 18.12.2020 N 191/20 на проведение экспертизы поставленного товаров (т. 1, л. 104 - 110).

Письмом от 17.12.2020 N 6147, отправленным на электронную почту поставщика, указанную в договоре, заказчик уведомил о заборе проб для проведения экспертизы, предложил поставщику направить своего представителя 23.12.2020 для участия в заборе проб.

В письме от 22.12.2020 N 50 поставщик предложил провести забор проб при помощи видеозвонка (онлайн).

Письмом от 22.12.2020 N 6233 (то есть незамедлительно) заказчик уведомил об отсутствии технической возможности осуществить видеозвонок с места отбора проб.

23.12.2020 на УНП "Волково" экспертом ТПП ТО в присутствии представителей заказчика (Кульша А.В., Печёркин А.Т.) был произведен отбор проб для лабораторного анализа и проведения экспертизы на соответствие поставленного товара условиям заключенного договора, в подтверждение чего составлен акт отбора образцов (проб) от 23.12.2020 N 042-01-00362 (т. 1, л. 35 - 37).

Для проведения испытаний отобранных образцов поставленного ООО "Прометрика" товара между ФГБНУ "ВНИРО" и федеральным государственным бюджетным учреждением государственная станция агрохимической службы "Тюменская" (далее - ФГБУ ГСАС "Тюменская") заключен договор оказания услуг от 24.12.2020 N 196/20 (т. 1, л. 121 - 128).

Согласно заключению эксперта Союза "ТПП ТО" от 14.01.2021 N 042-01-00362 (т. 1, л. 24 - 45), с учетом дополнения от 25.03.2021 (т. 1, л. 86 - 92) продукция - Корм для рыб в ассортименте, в количестве: Корм для лососевых видов рыб серии "Сиговые" ЭКО, размер гранул 3,5 мм. -16 мест/400 кг. Корм для лососевых видов рыб серии "Сиговые" ЭКО, размер гранул 5 мм. -160 мест/4000 кг. Корм для лососевых видов рыб серии "Сиговые" Премьер, размер гранул 7 мм.- 16 мест/400 кг - не соответствует требованиям, заявленным в спецификации (приложение N 1 к договору поставки от 09.12.2020 N 41/223/А20-м), а именно: питательность корма не соответствует процентному содержанию заявленных показателей качества. Поставленная продукция не соответствует пункту 5.1 договора поставки от 09.12.2020 N 41/223/А20-м.

В связи с проведением экспертизы Союзом "ТПП ТО" учреждению выставлен счет на оплату от 15.01.2021 на сумму 42 000 руб. N 21 и акт от 15.01.2021 N 20 (т. 1, л. 111 - 112).

Ссылаясь на ненадлежащее качество поставленного товара, учреждение направило в адрес общества претензию от 28.01.2021 N 321 (т. 1, л. 46 - 50), в которой просило в течение 10 рабочих дней с даты получения письма поставить товар, соответствующий условиям договора.

В соответствии с условием пункта 3.7 договора для проверки соответствия качества поставленного ООО "Прометрика" 15.01.2021 товара между учреждением и Союзом "ТПП ТО" заключен договор от 08.02.2021 N 013/21 на проведение экспертизы поставленного товаров (т. 1, л. 113 - 120).

Для проведения испытаний отобранных образцов поставленного ООО "Прометрика" товара между ФГБНУ "ВНИРО" и ФГБУ ГСАС "Тюменская" заключен договор оказания услуг от 25.02.2021 N 036/21 (т. 1, л. 130 - 135).

В подтверждение оказания ФГБУ ГСАС "Тюменская" услуг по выполнению химических анализов и испытаний в материалы настоящего дела представлены акты от 29.12.2020 N 703 и от 25.02.2021 N 49 об оказании услуг (т. 1, л. 129, 136).

Поставщик заранее был уведомлен о заборе проб для проведения экспертизы письмом от 05.02.2021 N 483 на электронную почту, указанную в договоре. В указанном письме поставщику предлагалось направить своего представителя 11.02.2021 для участия в отборе проб.

В своем письме от 10.02.2021 N 06 (т. 1, л. 76) поставщик просил провести видеосъемку процесса отбора проб и направить в его адрес данный видеофайл.

11.02.2021 на УНП "Волково" экспертом Союза "ТПП ТО" в присутствии представителей заказчика (Кульша А.В., Печёркин А.Т.) был произведен отбор проб для лабораторного анализа и проведения экспертизы на соответствие поставленного товара условиям заключенного договора, в подтверждение чего составлен акт отбора образцов (проб) от 12.02.2021 N 042-01-00049 (т. 1, л. 65 - 68).

Письмом от 15.02.2021 N 609 (т. 1, л. 77) заказчик направил в адрес поставщика видеофайл процесса отбора проб.

Согласно заключению эксперта Союза "ТПП ТО" от 26.02.2021 N 042-01-00049 (т. 1, л. 57 - 75) с учетом дополнения от 25.03.2021 (т. 1, л. 93 - 99) продукция - Корм для рыб в ассортименте, в количестве: Корм для лососевых видов рыб серии "Сиговые" ЭКО, размер гранул 3,5 мм. - 24 места/600 кг; Корм для лососевых видов рыб серии "Сиговые" ЭКО, размер гранул 5 мм. - 240 мест/6000 кг; Корм для лососевых видов рыб серии "Сиговые" Премьер, размер гранул 7 мм.- 24 места/600 кг - не соответствует требованиям комплексной оценке качества, указанной в спецификации (приложение N 1 к договору поставки от 09.12.2020 N 41/223/А20-м), а именно: питательность корма не соответствует процентному содержанию заявленных показателей качества. Поставленная продукция не соответствует пункту 5.1 договора поставки от 09.12.2020 N 41/223/A20-м.

В связи с поставкой товаров ненадлежащего качества УПД от 15.01.2021 N 2 и от 25.01.2021 N 3 на основании пунктов 3.8 - 3.9 договора не были подписаны заказчиком.

УПД от 14.12.2020 содержат указание исключительно на принятие товара по количеству.

Ссылаясь на ненадлежащее качество поставленного товара, учреждение направило в адрес общества претензию от 09.03.2021 N 900 (т. 1, л. 78 - 82), в которой просило в течение 10 рабочих дней с даты получения письма поставить товар, соответствующий условиям договора, напомнило о необходимости замены товара, поставленного первой партией 16.12.2020, указанного в претензии от 28.01.2021 N 321 на товар надлежащего качества, и уведомило о том, что в случае неудовлетворения вышеуказанных требований в добровольном порядке в соответствии с пунктом 2.3.6 договора поставки от 09.12.2020 N 41/223/А20-м заказчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке.

В ответе от 17.03.2021 N 09 на претензию от 09.03.2021 N 900 (т. 1, л. 83 - 84) общество выразило несогласие с выводами эксперта в части результатов исследования питательности корма в виде обменной энергии, мотивируя тем, что в спецификации к договору питательность корма установлена в виде общей энергии, а экспертом исследовано значение показателя обменной энергии.

В письме N 1215 от 29.03.2021 (т. 1, л. 85) учреждение указало, что под питательностью корма следует понимать сумму перевариваемых питательных веществ (белков, жиров, углеводов, минеральных соединений) и заключённой в них энергии, а также полезных для организма различных химических веществ (в частности витаминов) и их соответствие потребностям организма рыб. Иными словами - это способность корма удовлетворять потребности рыб, находящихся в том или ином состоянии. Таким образом, под несоответствием поставленного корма по питательности следует понимать несоответствие по процентному содержанию заявленных показателей качества, а именно астаксатина, протеина, жира, клетчатки, золы, кальция, фосфора, натрия. По вопросу обменной энергии корма заказчиком были получены дополнительные данные по содержанию общей энергии в поставленном корме отраженные в заключениях эксперта от 25.03.2021 N 042-01-00049 "Д" и от 25.03.2021 N 042-01-00362 "Д", исходя из которых показатели общей энергии поставленного корма также не соответствуют требованиям договора поставки от 09.12.2020 N 41/223/A20-м.

На основании изложенного учреждение повторно просило осуществить поставку товара надлежащего качества, предусмотренного договором.

Претензией от 07.04.2021 N 1350 (т. 1, л. 100 - 103) заказчик предложил поставщику подписать соглашение о расторжении договора, возместить расходы на проведение экспертиз и лабораторных исследований.

В ответе от 16.04.2021 N 12 (т. 1, л. 138 - 139) на претензию поставщик отказался от расторжения договора, подписания соглашения о расторжении договора, указал, что настаивает на исполнении заказчиком обязательств по договору (оплате полученного товара, оплате неустойки за нарушение сроков оплат, возврате обеспечительного платежа).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения учреждения и общества в арбитражный суд с рассматриваемыми исками.

Удовлетворяя исковые требования учреждения в части и отказывая в удовлетворении исковых требований общества, суд первой инстанции исходил из доказанности поставки обществом товара ненадлежащего качества и наличия в связи с этим оснований для расторжения договора и начисления штрафа. При этом суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для снижения заявленной ФГБНУ "ВНИРО" к взысканию суммы штрафа на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также о недоказанности несения расходов, связанных с проведением экспертизы, в размере 6 487 руб. 20 коп.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения возникли в рамках договора поставки и подлежат регулированию нормами параграфами 1, 3 главы 30 ГК РФ.

Исходя из подпункта 2 пункта 2 статьи 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В качестве основания для расторжения договора учреждением указано на поставку товара ненадлежащего качества.

Пунктом 2 статьи 523 ГК РФ предусмотрено, что нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным, в том числе, в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями (пункт 2 статьи 469 ГК РФ).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 470 ГК РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 данного Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Понятие "качество товара" подразумевает совокупность свойств, признаков продукции, товаров, услуг, работ, обусловливающих их способность удовлетворять потребности и запросы покупателя, соответствовать своему назначению и предъявляемым требованиям. Качество определяется мерой соответствия товаров, работ, услуг условиям и требованиям стандартов, договоров, запросов потребителей.

В рассматриваемом случае, учреждением указано, что им планировалось использовать закупаемый по договору корм для кормления не товарной рыбы, а ремонтно-маточных стад сиговых видов рыб, репродуктивные функции, выживаемость потомства и общее физическое состояние которых напрямую зависит от содержания корма, стоимость которого несоизмеримо меньше убытков, которые могут возникнуть в случае неполучения или получения нежизнеспособного потомства с учетом того, что стоимость полученной в 2020 году молоди муксуна и чира, подлежащей реализации в рамках договоров по воспроизводству водных биологических ресурсов, составила 163 200 000 руб., в 2021 году планировалось реализовать молоди сиговых рыб на сумму 612 930 000 руб.

В силу пункта 1 статьи 474 ГК РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи.

В рассматриваемом случае пунктом 3.7 договора предусмотрена возможность привлечения независимых экспертов для проверки соответствия качества поставленного товара требованиям, установленным договором.

Воспользовавшись указанным правом, ФГБНУ "ВНИРО" привлекло Союз "ТПП ТО", экспертом которого осуществлен отбор образцов (проб) и составлено заключение по результатам их испытаний, и ФГБУ ГСАС "Тюменская", которым осуществлено исследование отобранных образцов (проб), по результатам указанных действий экспертом сделан вывод о несоответствии поставленного ООО "Прометрика" учреждению товара требованиям, предъявленным договором (спецификацией к нему).

Возражая относительно обоснованности выводов, изложенных в заключениях Союза "ТПП ТО", ООО "Прометрика" представило заключение специалиста АНО ЭНЦ СЭИ "Созидание" от 03.08.2021 N 21-66 (т. 3, л. 90 - 123) и заключение специалиста кандидата с/х наук Масленникова Р.В. (т. 2, л. 83 - 85), с учетом которых сослалось на допущенные нарушения при проведении отбора проб, лабораторных испытаний, составлении заключения и выводов нарушения.

Судом первой инстанции представленные ООО "Прометрика" заключения специалистов расценены в качестве рецензий, не подлежащих принятию во внимание, поскольку они являются лишь мнением лица, ее составившего, составлены по заказу ООО "Прометрика", носят формальный характер и не опровергают выводов, содержащихся в проведенной ФГБНУ "ВНИРО" экспертизы.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что предметом исследования представленных обществом заключений специалистов является не качество поставленного товара, а совершенные учреждением и привлеченными им экспертами действия и сделанные ими выводы.

С учетом изложенного, доказательством соответствия качества поставленного товара условиям договора представленные обществом заключения специалистов не является.

Вместе с тем, доводы ООО "Прометрика", основанные на указанных заключениях специалистов, подлежали оценке судом первой инстанции в целях определения доказательственного значения представленных ФГБНУ "ВНИРО" заключений Союза "ТПП ТО".

Ссылки общества на направление учреждением сообщения об отсутствии возможности совершения звонка после отбора проб и непредставление им фотографий, сделанных в процессе отбора образцов 23.12.2020, о нарушении процедуры отбора проб не свидетельствуют с учетом того, что общество было заблаговременно извещено о времени и месте отбора проб, своего представителя не направило, условиями договора не предусмотрены обязанности заказчика обеспечить участие представителя поставщика в отборе образцов (проб), в том числе, посредством видеосвязи, фиксировать проведение указанного отбора посредством фото- и/или видеосъемки и направлять поставщику соответствующие фото- и/или видеоматериалы.

То обстоятельство, что отбор образцов (проб) поставленного в январе 2021 года товара осуществлялся спустя две недели с даты его получения заказчиком и хранения у него на складе в условиях, когда в силу статьи 473 ГК РФ товар предполагается пригодным к использованию в течение срока его годности, который на дату отбора образцов (проб) не истек, также не может свидетельствовать о нарушении порядка их отбора.

Указание подателя жалобы на то, что в нарушение пункта 4.1 ГОСТ 13496.0-2016 экспертом Союза "ТПП ТО" не была произведена идентификация товара, какими-либо доказательствами не подтверждено и основано исключительно на том, что совершение данных действий не было зафиксировано видеозаписью, полученной им от учреждения.

Однако, в условиях, когда обязательность фиксации отбора образцов (проб) товара с помощью видеосъемки, не является обязательной, отсутствие возможности установить на основании нее факт осуществления экспертом идентификации товара само по себе факт совершения данных действий не исключает и не опровергает.

При этом ООО "Прометрика" не оспаривается факт отбора экспертом Союза "ТПП ТО" образцов (проб) поставленного именно обществом товара.

Ссылки подателя жалобы на нарушение экспертом пункта 6 ГОСТ 13496.0-2016 в связи с неиспользованием при отборе образцов (проб) специнструмента, указанного в приложении N А к указанному ГОСТ, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку указанным приложением предусмотрены лишь образцы некоторых пробоотборников (абзац второй пункта 6.2.3 ГОСТ 13496.0-2016), в то время как выбор оборудования для отбора проб в силу пункта 6.1 указанного ГОСТ зависит от места отбора проб, физического состояния и размеров частиц отбираемой продукции, объема отбираемой пробы, размера емкости и т.д.

Критика обществом выбранного экспертом Союза "ТПП ТО" оборудования, а также ссылка на несоблюдение экспертом предусмотренного пунктом 7.1.2 ГОСТ 13496.0-2016 (таблица N 4) весового минимума объединенной пробы, нарушения упаковки отобранных проб и пунктов 4.2 и 8.3 ГОСТ 13496.0-2016 в связи с этим, без обоснования возможности влияния данных обстоятельств на полученные образцы (пробы) поставленных ООО "Прометрика" товаров, результаты их испытаний и сделанных на их основании экспертов выводов сама по себе правильность последних не опровергает.

В обоснование нарушения правил транспортировки отобранных образцов (проб) общество указывает на тот факт, что отобранные 23.12.2020 образцы поступили в лабораторию 25.12.2020, а в протоколах испытания указано на поступление отобранных 15.02.2021 образцов 15.02.2021, в то время как фактически отбор произведен 11.02.2021, акт отбора датирован 12.02.2021, что превышает предусмотренный пунктом 3.13 Методические указания по отбору проб пищевой продукции животного и растительного происхождения, кормов, кормовых добавок с целью лабораторного контроля их качества и безопасности, утвержденных Россельхознадзором 21.05.2009, и Рекомендациями по отбору проб (образцов) от различной продукции, изложенных в Письме Россельхознадзора от 08.08.2012 N ФС-ЕН-2/10267 "Об отборе проб (образцов) от подконтрольных товаров для проведения лабораторных исследований в испытательных центрах (лабораториях)", 36-часовой срок на транспортировку образцов (проб) для исследования.

Вместе с тем, Методические указания по отбору проб пищевой продукции животного и растительного происхождения, кормов, кормовых добавок с целью лабораторного контроля их качества и безопасности, утвержденных Россельхознадзором 21.05.2009 утратили силу в связи с изданием письма Россельхознадзора от 04.04.2011 N ФС-НВ-2/3839.

Рекомендации по отбору проб (образцов) от различной продукции, изложенные в Письме Россельхознадзора от 08.08.2012 N ФС-ЕН-2/10267, даны в целях обеспечения соблюдения требований законодательства Российской Федерации, Таможенного союза, ЕврАзЭС при осуществлении отбора проб (образцов) от подконтрольных товаров для проведения лабораторных исследований в испытательных центрах (лабораториях), в то время как в рассматриваемом случае отбор проб осуществлялся не в связи с выполнением мероприятий по ветеринарному контролю.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что само по себе поступление отобранных 23.12.2020 образцов (проб) в лабораторию 25.12.2020 не исключает их транспортировку в пределах 36-часового срока.

При таких обстоятельствах довод подателя жалобы о нарушении правил транспортировки образцов не может быть принят судом апелляционной инстанции во внимание.

Правовые основания описания условий хранения товаров в заключении эксперта обществом не обоснованы.

При этом соответствующие условия отражены в пунктах 13 актов отбора образцов (проб).

Отсутствие в протоколах забора проб и заключениях Союза "ТПП ТО" сведений о том, какие измерительные приборы использовались для определения влажности и температуры склада, само по себе не свидетельствует о том, что указанные параметры подлежали определению или не были определены экспертом.

Доводы общества о том, что пробы были отобраны исключительно из товара, поставленного в УНП "Волково", но не в УНП "Козинский", экспертом в нарушение пунктов 4.2, 7.1.1.3 ГОСТ 13496.0-2016 допущено смешение образцов (проб) товара из разных партий товара в одну пробу, обоснованность выводов эксперта Союза "ТПП ТО" не опровергают.

Пунктом 3.3 договора, графиком поставки (приложение N 2 к договору; т. 1, л. 149) предусмотрена поставка товаров до 17.12.2020 и до 30.01.2021 по двум адресам:

- УНП "Волково" (Тюменская область, Тобольский район, д. Полуянова)

- УНП "Козинский" (Свердловская область, Нижнесергинский район, п. Верхние Серги, Козинское водохранилище).

Из материалов дела следует и учреждением не оспаривается факт отбора проб товаров, поставленных лишь в УНП "Волково", пробы поставленного в УНП "Козинский" товара экспертом Союза "ТПП ТО" не отбирались.

Актами отбора образцов (проб) от 23.12.2020 N 042-01-00362 и от 12.02.2021 N 042-01-00049 (т. 1, л. 35 - 37; т. 1, л. 65 - 68) зафиксировано, что отбор проб для лабораторного исследования отобран в соответствии с ГОСТ 13496.0-2016 "Комбикорма, комбикормовое сырье. Методы отбора проб", согласно пункту 7.1.1.3 которого от каждого вида продукции в соответствии с таблицей N 3 точечные пробы продукции отбирались из разных мешков партии, из верхней части, из середины, из нижней части, и образовывались объединенные пробы, которые перемешивали и сокращали вручную до получения 3 проб массой нетто 2 кг каждая.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2.1.3 ГОСТ 31894-2012 партия товара - совокупность установленного количества единиц продукции одного наименования и обозначения, указанного в документе о подтверждении соответствия и предназначенная для реализации.

Согласно представленным учреждением суду апелляционной инстанции ветеринарным свидетельствам от 14.12.2020 N 7946341875, от 15.12.2020 N 7962216983, от 15.01.2021 N 8311174247 и от 25.01.2021 N 8429566838 поставленные в УНП "Волково" и УНП "Козинский" товары имеют одинаковый состав, выработаны в одни и те же даты и относятся к одной партии, о чем свидетельствует совпадение ветеринарных сопроводительных документов (далее - ВСД) (N 8297150237 от 14.01.2021 и N 7917702453 от 11.12.2020) и указанных в них сведениях о производителе, продукции, дате и месте производства и т.д.

В соответствии с пунктом 1.2.4 Методических указаний по обеспечению функционирования Федеральной государственной информационной системы в области ветеринарии, утвержденных Приказом Россельхознадзора от 30.01.2018 N 53 (далее - Методические указания N 53), Федеральная государственная информационная система в области ветеринарии (далее - ВетИС), предназначенная для обеспечения записи (внесения), хранения, обработки и представления информации, указанной в статье 4.1 Закона Российской Федерации от 14.05.1993 N 4979-1 "О ветеринарии", включает, в том числе, компонент "Меркурий", предназначенный для электронной сертификации поднадзорных государственному ветеринарному надзору товаров, отслеживания путей их перемещения по территории Российской Федерации, информация в Меркурий представляется (в соответствии с пунктом 9.1 Порядка представления информации в федеральную государственную информационную систему в области ветеринарии и получения информации из нее, утвержденного приказом Минсельхоза России от 30.06.2017 N 318 (зарегистрирован Минюстом России 30.10.2017, регистрационный N 48727) (далее - Порядок).

В частности, пунктами 5.4.2, 5.4.4, 5.4.9, 5.4.14, 5.4.19, 5.4.41, 5.5.10, 5.5.15, 5.5.33 Методических указаний предусмотрено внесение в компонент "Меркурий" сведений о дате выработки продукции типа "Корма и кормовые добавки", дате окончания срока годности продукции, объеме продукции при внесении сведений о поступившей на предприятие, о вырабатываемой, о новой партии вырабатываемой продукции, при внесении или изменении сведений о входной или вырабатываемой указанной продукции.

Учреждением суду апелляционной инстанции представлены сведения из компонента ВетИС "Меркурий" в отношении ВСД N 8297150237: дата выработки продукции - 14.01.2021, срок годности - до 14.07.2021, объем - 4 000 кг; в отношении ВСД N 7917702453: дата выработки продукции - 11.12.2020, срок годности - до 11.06.2021, объем - 6 000 кг.

Данные сведения внесены в ВетИС самим ООО "Прометрика".

Иные сведения, свидетельствующие о производстве товаров в разные даты и/или из разного сырья, обществом в материалы настоящего дела не представлены.

При этом в пункте 6.1 СТО 10.01.10-004-94875294-2020 (т. 4 л. 9), представленного обществом в материалы дела, указано, что партией считаются любое количество корма для определённого вида рыб, выработанное в течение текущего месяца, одновременно предъявленное к приёмке и оформленное соответствующим документом, подтверждающим качество продукции данной партии (оформление выработки в системе Меркурий").

При таких обстоятельствах, несмотря на поставку товаров по разным адресам, оснований полагать, что они относятся к разным партиям, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Факт отбора образцов (проб) товара из разных мешков и из их верхней части, из середины, из нижней части (с учетом горизонтального расположения мешков), подтверждается также представленной в материалы дела видеозаписью отбора.

Пунктом 4.4 ГОСТ 13496.0-2016 предусмотрено, что отбор проб от партии проводят путем многократного отбора точечных проб из различных мест партии. Точечные пробы объединяют и перемешивают, получая объединенную пробу, из которой путем деления получают лабораторные пробы, предназначенные для проведения испытаний.

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что несовершение действий по отбору образцов (проб) из товара, поставленного в УНП "Козинский", выборка и перемешивание точечных проб, отобранных экспертом, могли отразиться на обоснованности выводов относительно качества поставленного товара, в связи с чем поставленный, в том числе, в УНП "Козинский", товар является качественным и подлежит оплате заказчиком, не имеется.

Вопреки доводам подателя жалобы, само по себе отсутствие в компоненте ВетИС "Меркурий" сведений о ненадлежащем качестве кормов и намерении возвратить его поставщику в условиях наличия между сторонами спора не может быть расценено в качестве принятия учреждением товара без замечаний по качеству.

В то же время срок годности, указанный ООО "Прометрика" на этикетках товара, фотографии которых представлены учреждением (12 месяцев с даты изготовления), и внесенные обществом в компонент ВетИС "Меркурий" (6 месяцев с даты изготовления) не совпадают, указанный в компоненте ВетИС "Меркурий" срок годности товара не соответствует условиям договора.

Ссылаясь на то, что качество поставленного товара могло ухудшиться, а показатели состава товара - измениться в случае несоблюдения учреждением требований к условиям хранения товара, установленные производителем СТО10.91.10-004-94875294-2020, общество не представило доказательств направления указанного СТО 10.91.10-004-94875294-2020 в адрес учреждения и осведомленность последнего о необходимости соблюдения указанных в нем условий, в частности температурного режима от 0 до +20°С.

С учетом изложенного, представленные суду апелляционной инстанции фотографии с указанием замечаний к условиям хранения товара не могут быть признаны доказательствами возникновения ответственности продавца за ненадлежащее качество поставленного товара, тем более в отсутствие в материалах дела доказательств того, что указанные условия хранения товара могли повлиять на качество поставленного обществом товара.

Как указано ФГБНУ "ВНИРО", хранение поставленного корма осуществлялось в соответствии с требованиями, указанными на упаковке товара: "Срок хранения 12 месяцев с даты изготовления. Условия хранения: температура воздуха не более 20°С, относительная влажность не более 70%, беречь от попадания влаги и прямых солнечных лучей".

При этом из представленных учреждением суду апелляционной инстанции посредством системы "Мой арбитр" 14.02.2022 фотографий этикеток к корму следует, что он изготовлен в соответствии не с СТО 10.91.10-004-94875294-2020, а СТО 10.01.10-003-94875294-2020, направление которого в адрес ФГБНУ "ВНИРО" обществом также не доказано и факт получения которого учреждение отрицает.

Доводы подателя жалобы о нарушении учреждением предусмотренных разделом 9 "ГОСТ 10385-2014. Межгосударственный стандарт. Комбикорма для рыб. Общие технические условия", разделом 8 "ГОСТ 23462-2019. Межгосударственный стандарт. Продукция комбикормовой промышленности. Правила приемки, упаковка, маркировка, транспортирование и хранение", пунктами 179, 182, 183 Единых ветеринарных (ветеринарно-санитарных) требований, предъявляемых к объектам, подлежащим ветеринарному контролю (надзору), утвержденных решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 13.02.2018 N 27, условий хранения корма не подтверждаются представленной в материалы дела видеозаписью, из которой, к тому же, не следует, что отбор проб осуществлялся из мешков, соприкасавшихся с полом, стенами, оборудованием.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что из актов отбора образцов (проб) от 23.12.2020 N 042-01-00362 и от 12.02.2021 N 042-01-00049 (т. 1, л. 35 - 37; т. 1, л. 65 - 68) следует, что отобранные образцы (пробы) NN 1, 2, 3 направлены в ФГБУ ГСАС "Тюменская", арбитражные образцы NN 4, 5, 6 переданы на хранение Тюменскому филиалу ФГБНУ "ВНИРО", образцы NN 7, 8, 9 для поставщика/изготовителя.

Вместе с тем, общество обратилось к учреждению с просьбой направить пробы кормов лишь письмом от 30.06.2021 N 20, то есть спустя более 4 месяцев с дат отбора и после истечения указанного производителем срока хранения корма после вскрытия упаковки.

Данные пробы были направлены ФГБНУ "ВНИРО" в адрес ООО "Прометрика" с письмом от 12.07.2021 N 3193.

Согласно представленному суду апелляционной инстанции протоколу испытаний от 05.08.2021 N 768, составленному Учебно-научно-испытательной лабораторией по определению качества пищевой и сельскохозяйственной продукции Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Саратовский государственный аграрный университет имени Н.И. Вавилова", показатели отобранной экспертом Союза "ТПП ТО" 23.12.2020 образец корма для лососевых рыб серии "Сиговые" ЭКО размер гранул 5 мм (проба N 5) соответствует условиям договора поставки, за исключением показателя массовой доли сырого жира в пересчете на сухое вещество (вместо 26 - 11,4)

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что лабораторные исследования проб были проведены в период с 13.07.2021 по 05.08.2021, то есть после истечения установленного самим производителем и указанного в ВетИС срока годности корма, в связи с чем протокол испытаний от 05.08.2021 N 768 достаточным образом факт влияния на показатели товара обеспеченных учреждением условий его хранения до отбора образцов (проб) не подтверждает, тем более, с учетом отсутствия доказательств исследования остальных образцов (проб).

Доводы подателя жалобы о том, что лабораторные исследования, на основании которых было проведена экспертиза Союзом "ТПП ТО", были проведены по показателям "на естественную влажность", в то время как договором предусмотрено определение качественного состава корма "на абсолютно сухое вещество (АСВ)", а также определение состава корма на показатель "обменная энергия", тогда как договор предусматривает показатель "общая энергия" и о соответствии использованных экспертом показателей в случае их пересчета условиям договора, опровергаются представленными учреждением дополнениями к экспертным заключениям и расчетом.

При этом сами по себе внесение дополнений в заключения эксперта Союза "ТПП ТО" не свидетельствует о неправильности выводов эксперта.

По смыслу пункта 2 Ветеринарных правил организации работы по оформлению ВСД, утвержденных Приказом Минсельхоза России от 27.12.2016 N 589, ВСД (ветеринарные сертификаты, ветеринарные свидетельства, ветеринарные справки) характеризуют территориальное и видовое происхождение, ветеринарно-санитарное состояние сопровождаемого подконтрольного товара, эпизоотическое благополучие территорий его происхождения и позволяющие идентифицировать подконтрольный товар.

С учетом изложенного, представленные обществом в материалы настоящего дела ветеринарные свидетельства от 14.12.2020 N 7946326469, от 15.12.2020 N 7962216983, от 15.01.2021 N 8311174247, от 25.01.2021 N 8429535616 (т. 2, л. 60 - 64) могут подтверждать исключительно изготовление ООО "Прометрика" кормов из сырья, прошедшего ветеринарно-санитарную экспертизу, и не явствует о соответствии изготовленного обществом из данного сырья корма предусмотренным договором требованиям к питательности.

Аналогичным образом о соответствии изготовленного обществом корма предусмотренным договором требованиям к питательности не свидетельствуют иные представленные обществом в материалы дела доказательства, в том числе, протоколы лабораторных испытаний, сертификат соответствия, декларация о соответствии качества производимой продукции (т. 2, л. 65 - 67).

Указание подателя жалобы на нарушение ФГБНУ "ВНИРО" претензионного порядка сводится к направлению претензий о поставке некачественного товара с нарушением предусмотренного пунктом 3.5 договора срока.

Согласно пункту 3.5 договора в случае несоответствия договора по качеству заказчик вправе предъявить претензию поставщику в течении 7 рабочих дней, а по количеству 3 рабочих дней со дня получения товара.

По смыслу приведенного условия договора, нарушение предусмотренных в нем сроков относится не к нарушению претензионного порядка урегулирования спора, а к нарушению порядка приемки товара по качеству.

Из буквального толкования данного условия в соответствии со статьей 431 ГК РФ не следует события, в течении 7 рабочих дней с которого у заказчика возникает право предъявить претензию по качеству товара.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что данное событие не может возникнуть ранее истечения срока на проверку качества поставленного товара и/или обнаружения соответствующих недостатков заказчиком.

В рассматриваемом случае договором не предусмотрен срок проверки качества поставленного товара.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что после поставки товара 14.12.2020 товара учреждение заключило договор от 18.12.2020 на проведение его экспертизы, пробы были отобраны экспертом 23.12.2020, протоколы испытаний составлены 30.12.2020, заключение эксперта составлено 14.01.2021, претензия направлена 29.01.2021, то есть по истечении предусмотренного пунктом 3.5 договора срока с даты составления заключения эксперта о несоответствии поставленного товара требованиям к качеству

После поставки товара 15.01.2021 товара учреждение заключило договор от 08.02.2021 на проведение его экспертизы, пробы были отобраны экспертом 11.02.2021, протоколы испытаний составлены 24.02.2020, заключение эксперта составлено 26.02.2021, претензия направлена 09.03.2021, то есть в течение предусмотренного пунктом 3.5 договора срока с даты составления заключения эксперта о несоответствии поставленного товара требованиям к качеству.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что из требований действующего законодательства не следует утрата покупателем права на возражения относительно качества товара при несоблюдении им порядка приемки товара.

Такое нарушение возлагает на него дополнительные риски, связанные с невозможностью установления значимых для дела обстоятельств, переворачивает бремя доказывания ненадлежащего качества продукции, но не лишает права на предъявление к продавцу требований, предусмотренных статьями 475, 518 ГК РФ (последствия передачи товара ненадлежащего качества).

Таким образом, покупателю, имеющему в силу положений действующего законодательства право отказаться от товара, несоответствующего условиям договора и являющегося фактически не предусмотренным его предметом, спецификацией и т.п. (при подтверждении указанных обстоятельств относимыми и допустимыми доказательствами), не может быть отказано только по причине нарушения им правил приемки товара.

Иное может повлечь необоснованное освобождение продавца от ответственности за ненадлежащее исполнение обязанности передать товар, предусмотренный договором, установленной пунктом 1 статьи 456 ГК РФ.

Наличие или отсутствие нарушений в ходе приемки товара сами по себе не влияют на причины возникновения его недостатков и на порядок применения положений статей 475, 476, 477 ГК РФ. В таком случае как негативный результат неосмотрительного поведения покупателя, невнимательно принявшего товар, на покупателя ложится дополнительное бремя доказывания того обстоятельства, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Указанные выводы соответствуют сформировавшейся в судебной практике правовой позиции (например, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.01.2021 по делу N А03-22312/2018, от 11.02.2021 по делу N А02-250/2020, от 06.04.2021 по делу N А27-29681/2019).

В рассматриваемом случае ФГБНУ "ВНИРО" с учетом возложенного на него бремени доказывания имеющих значение для дела обстоятельств подтверждено относимыми и допустимыми доказательствами несоответствие поставленного ООО "Прометрика" товара требованиям, предъявляемым к нему условиями договора, в то время как обществом не доказано обратное.

Доводы подателя жалобы о том, что ООО "Прометрика" является заводом, который более 7 лет разрабатывает и производит корма для ценных пород рыб, а также природные органические витаминно-минеральные комплексы, сорбенты, поставляет свои корма в научные лаборатории и институты, имеет благодарственные письма, сами по себе о надлежащем качестве поставленного товара не свидетельствуют, тем более в условиях, когда в представленном самим обществом СТО отсутствуют сведения о производстве корма для сиговых рыб, которые хоть и относятся к лососевым, но имеют существенные отличия от последних (например, являются хладолюбивыми).

Суду апелляционной инстанции директор общества пояснила, что, ознакомившись с характеристиками предмета закупки, главный технолог завода произвел необходимые расчёты и передал их на производство. То есть, с такими функциональными характеристиками (потребительскими свойствами), техническими и качественными характеристиками, какие обозначены в спецификации на поставку товара (приложение N 1 к договору поставки N 41/223/А20-м), ООО "Прометрика" изготавливало корм для лососевых видов рыб серии "Сиговые" впервые.

Представленные ООО "Прометрика" суду апелляционной инстанции сведения из ЕИС закупки в отношении закупки N 87708245723200008690000, свидетельствующей о приобретении ФГБНУ "ВНИРО" до прекращения отношений с обществом корм (в том же объёме) у общества с ограниченной ответственностью "Геркулес" сами по себе о недобросовестности действий учреждения и наличии в связи с этим предусмотренных пунктом 2 статьи 10 ГК РФ оснований для отказа в судебной защите не свидетельствуют.

ФГБНУ "ВНИРО" факт приобретения аналогичного объема корма у иного поставщика не оспаривает, ссылаясь на необходимость кормления выращиваемых рыб с учетом их значимости для воспроизводства водных ресурсов и отсутствие оснований для использования в указанных целях поставленного ООО "Прометрика" товара, в качестве которого имелись сомнения, обоснованность которых подтверждена проведенной экспертизой качества.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что выявленные при экспертизе поставленного товара недостатки не послужили основанием для отказа учреждения от исполнения договора, поскольку покупатель предложил обществу заменить товар, что свидетельствует об имевшемся у ФГБНУ "ВНИРО" намерении сохранить договорные отношения с ООО "Прометрика", возможность использования по назначению замененного качественного товара не была исключена, оснований полагать иное обществом не представлено.

Обращение учреждения в суд с рассматриваемым исковым заявлением о расторжении договора обусловлена исключительно неисполнением самим обществом требований о замене некачественного товара, что не позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о наличии в действиях заказчика злоупотребления правом или иной недобросовестности.

С учетом изложенного, удовлетворение судом первой инстанции исковых требований учреждения о расторжении договора и отказ в удовлетворении исковых требований общества о взыскании стоимости поставленных товаров и акцессорных требований о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты поставленных товаров является обоснованным.

Ссылаясь на возможность включения ООО "Прометрика" в реестр недобросовестных поставщиков в случае удовлетворения исковых требований ФГБНУ "ВНИРО", общество факт наличия оснований для расторжения договора не опровергло.

Кроме того, поскольку включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой публично-правовой ответственности, при ее применении подлежат учету характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя и иные существенные обстоятельства, а также требования принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П).

То есть, при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела.

Нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от исполнения договора и предпринявшего меры для его исполнения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Далее, по смыслу правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2020 N 309-ЭС20-9064 и в пункте 24 Обзора судебной практики N 3 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2020, в случае установления предусмотренных пунктом 2 статьи 475 ГК РФ оснований подлежит рассмотрению вопрос о возврате продавцу переданного покупателю товара.

С учетом изложенного и в отсутствие возражений сторон возложение судом первой инстанции на учреждение обязанности возвратить обществу товар (корм для лососевых видов рыб), поставленный в рамках договора по УПД N 4 от 14.12.2020, N 5 от 14.12.2020, N 2 от 15.01.2021, N 3 от 25.01.2021, в течение пятнадцати рабочих дней с момента вступления в законную силу настоящего судебного акта не может быть признано необоснованным.

Определяя в соответствии со статьёй 174 АПК РФ место совершения учреждением указанных выше действий, суд апелляционной инстанции считает, что обязанность учреждения возвратить обществу товар должна быть исполнена путем предоставления доступа учреждению к товару в целях его самовывоза.

ФГБНУ "ВНИРО" также заявлено требование о взыскании с ООО "Прометрика" взыскании штрафа в размере 301 141 руб. 88 коп.

Поскольку факт нарушения обществом требований к качеству поставленного товара судом первой инстанции установлен, доказательств надлежащего исполнения обязательств или отсутствия вины в допущенном нарушении в материалы дела не представлено, представленный учреждением расчет неустойки обществом не оспорен, контррасчет не представлен, суд первой инстанции в соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, пунктом 6.2 контракта правомерно усмотрел основания для взыскания с ООО "Прометрика" в пользу ФГБНУ "ВНИРО" штрафа.

Вместе с тем, обществом заявлено о снижении заявленного к взысканию штрафа в соответствии со статьей 333 ГК РФ, пунктом 1 которой предусмотрено, что, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая компенсационный характер штрафа, необходимость установления баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ и уменьшения неустойки до суммы 150 570 руб. 94 коп., составляющей 5% от стоимости некачественного товара (пункты 71, 73, 75, 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Апелляционный суд считает, что определенный судом первой инстанции размер ответственности достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав учреждения, соответствует принципам добросовестности, разумности и справедливости и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов общества.

Кроме того, ФГБНУ "ВНИРО" заявлено требование о взыскании с ООО "Прометрика" расходов, связанных с проведением экспертизы в размере 123 168 руб. 80 коп.

Учитывая, что данные расходы понесены учреждением в связи с осуществлением приемки поставленного обществом товара, а не исключительно в связи с собиранием доказательств для обращения в суд с рассматриваемым иском, суд первой инстанции необоснованно расценил указанное требование в качестве требования о взыскании судебных расходов и необоснованно применил при его разрешении нормы процессуального права, а именно статью 110 АПК РФ.

Вместе с тем, указанное обстоятельство не повлекло принятие неправильного по существу судебного акта в данной части.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

В рассматриваемом случае факт несения ФГБНУ "ВНИРО" убытков в размере 116 681 руб. 60 коп. в связи с проведением экспертизы поставленного ООО "Прометрика" товара подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями от 23.12.2020 N 69388 на сумму 18 000 руб., от 19.03.2021 N 417676 на сумму 6 681,60 руб., от 11.03.2021 N 382941 на сумму 50 000 руб., от 10.02.2021 N 256427 на сумму 42 000 руб. и обществом не оспаривается.

Учитывая, что данные расходы понесены учреждением в условиях несоответствия поставленного обществом товара требованиям к качеству, удовлетворение судом первой инстанции исковых требований в указанной части не может быть признано необоснованным.

Поскольку заявка на кассовый расход от 30.12.2020 N 7200-4188 на сумму 6 487 руб. 20 коп. не подтверждает факт произведенной оплаты, платежного поручения об оплате по заявке на кассовый расход в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в указанной части.

ООО "Прометрика" также заявлено исковое требование о взыскании с ФГБНУ "ВНИРО" денежных средств в счет обеспечения исполнения договора N 41/223/А20-И от 09.12.2020 в сумме 194 577 руб. 75 коп.

Согласно пункту 7.2 договора обеспечение исполнения договора установлено в размере 5% от НМЦД и составляет 194 577 руб. 75 коп.

По условиям пункта 7.6 договора денежные средства, внесенные в качестве обеспечения договора поставщиком, в полном объеме возвращается поставщику в течение 10 рабочих дней со дня получения заказчиком соответствующего письменного требования поставщика, при условии исполнения поставщиком всех своих обязательств по договору. Денежные средства возвращаются на банковский счет, указанный поставщиком в письменном требовании.

Согласно пункту 7.8 договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком своих обязательств по настоящему договору, заказчик имеет право удержать сумму обеспечения исполнения договора в оплату начисленных поставщику сумм пеней, штрафов и неустоек.

Сторонами не оспаривается факт перечисления ООО "Прометрика" в адрес ФГБНУ "ВНИРО" обеспечительного платежа в сумме 194 577 руб. 75 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

Пунктом 2 статьи 381.1 ГК РФ предусмотрено, что в случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Обращаясь в суд с рассматриваемым иском, общество выразило волю на возврат внесенных в качестве обеспечения договора денежных средств в соответствии с пунктом 7.6 договора.

Отказывая в удовлетворении исковых требований общества в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что обеспечительный платеж является гарантийной мерой надлежащего исполнения поставщиком всех своих обязательств по договору, в то время как в условиях поставки обществом товара ненадлежащего качества оснований для возврата обеспечительного платежа не имеется.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что в рассматриваемом случае учреждением заявлено требование о расторжении договора (статья 453 ГК РФ) и ранее не было реализовано право на удержание суммы обеспечения исполнения договора в оплату начисленного обществу штрафа.

При таких обстоятельствах и в условиях, когда требование о взыскании штрафа заявлено учреждением и удовлетворено судом первой инстанции без учета удержания суммы обеспечительного платежа, отказ в удовлетворении исковых требований о взыскании с заказчика в пользу поставщика внесенных в качестве обеспечения договора денежных средств повлечет неосновательное обогащение учреждения, что является недопустимым.

С учетом изложенного, исковые требования общества о взыскании обеспечительного платежа подлежали удовлетворению в заявленном размере.

В результате зачета взысканной с учреждения в пользу общества суммы обеспечительного платежа и взысканной с общества в пользу учреждения суммы неустйоки с ФГБНУ "ВНИРО" в пользу ООО "Прометрика" подлежит взысканию обеспечительный платеж в сумме 44 006 руб. 81 коп. (194 577,75 - 150 570,94).

При таких обстоятельствах обжалуемое решение подлежит изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, исковые требования учреждения и общества, а также апелляционная жалоба последнего - частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, приведенными в абзаце четвертом пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 1) судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску учреждения относятся на общество.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований ООО "Прометрика" и апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины по ним в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на учреждение пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований общества (40 209 х 5,66% = 2 273 и 3 000 х 5,66% = 169,8).

С учетом разъяснений пункта 23 постановления Пленума ВС РФ N 1 суд апелляционной инстанции считает возможным учесть причитающуюся с учреждения в пользу общества сумму 2 443 руб. 51 коп. (2 273 + 169,8) в уменьшение суммы расходов, подлежащей взысканию с общества. Соответственно, с ООО "Прометрика" в пользу ФГБНУ "ВНИРО" с учетом округления следует взыскать расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 12 580 руб. (15 023 - 2 443,51).

Внесенные ООО "Прометрика" на депозитный счет апелляционного суда денежные средства для выплаты экспертам в соответствии части 1 статьи 108 АПК РФ, главой 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7 "Об утверждении регламента арбитражных судов", пунктом 1.3, 2.6 Регламента организации деятельности верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, окружных (флотских) военных судов, федеральных арбитражных судов, управлений Судебного департамента в субъектах Российской Федерации по работе с лицевыми (депозитными) счетами для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, утвержденного Приказом Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерацией от 05.11.2015 N 345 подлежат возврату обществу.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.12.2021 по делу N А70-7225/2021 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Исковые требования федерального государственного бюджетного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" удовлетворить частично.

Расторгнуть договор поставки от 09.12.2020 N 41/223/А20-м, заключенный между федеральным государственным бюджетным научным учреждением "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" и обществом с ограниченной ответственностью "Прометрика".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Прометрика" в пользу федерального государственного бюджетного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" штрафа в размере 150 570 руб. 94 коп., расходы по оплате экспертизы в сумме 116 681 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 15 023 руб.

В остальной части иска отказать.

Обязать федеральное государственное бюджетное научное учреждение "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Прометрика" товар (корм для лососевых видов рыб), поставленный в рамках договора поставки от 09.12.2020 N 41/223/А20-м по универсальным передаточным документам N 4 от 14.12.2020, N 5 от 14.12.2020, N 2 от 15.01.2021, N 3 от 25.01.2021, в течение пятнадцати рабочих дней с момента вступления в законную силу настоящего судебного акта путем предоставления доступа к товару в целях его самовывоза.

Возвратить федеральному государственному бюджетному научному учреждению "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" из федерального бюджета 2 463 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 21.04.2021 N 549249.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Прометрика" удовлетворить частично.

Взыскать с федерального государственного бюджетного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Прометрика" обеспечительный платеж в сумме 194 577 руб. 75 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 273 руб.

В остальной части иска отказать.

Произвести зачёт встречных требований, по результатам которого взыскать с федерального государственного бюджетного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Прометрика" обеспечительный платеж в сумме 44 006 руб. 81 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Прометрика" в пользу федерального государственного бюджетного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" расходы по оплате экспертизы в сумме 116 681 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 12 580 руб. 20 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Прометрика" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 72 00 руб., перечисленные по платёжному поручению от 15.02.2022 N 13.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д.Г. Рожков М.М. Сафронов