Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2024 г. N 09АП-2338/24 по делу N А40-225670/2022

г. Москва

19 февраля 2024 г.

Дело N А40-225670/22

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Ремонтно-строительное управление" Управления делами Президента Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2023 по делу N А40-225670/22

по иску ФГУП "Ремонтно-строительное управление" Управления делами Президента Российской Федерации

к ООО "Александрия"

третье лицо Управление делами Президента Российской Федерации

о взыскании 20 004 200 руб. 33 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Старкова Н.Л. по доверенности от 04.08.2023

от ответчика: Ткаченко К.Е. по доверенности от 30.06.2023 генеральный директор Мерзляков А.С. протокол 19.09.2023

от третьего лица: Романова О.И. по доверенности от 15.12.2023

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Ремонтно-строительное управление" Управления делами Президента Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Александрия" о взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков работ по договору в размере 20 004 200 руб. 33 коп.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление делами Президента Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2023 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ФГУП "Ремонтно-строительное управление" Управления делами Президента Российской Федерации обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, при неправильном применении норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В своей жалобе заявитель указывает, что работы, указанные в дефектном акте являются скрытыми, о недостатках в рабочей документации ответчик не сообщал, проектная документация получила положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России", суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайств истца о назначении дополнительной экспертизы, привлечения к участию в деле третьего лица ООО "СпецСтрой".

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии со ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "РСУ" Управления делами Президента Российской Федерации (подрядчик, истец) и ООО "Александрия" (субподрядчик, ответчик) заключен договор 17710023340160002180 N 19КС-004 от 05.04.2019 (далее - договор) на выполнение работ по реконструкции (в режиме реставрации с приспособлением к современному использованию) объекта капитального строительства "Городская усадьба (Дом Бобринских)" по адресу: г.Москва, ул. Малая Никитская, д. 12, стр. 1, 2, 7, 12 (далее - объект).

Договор был заключен в целях исполнения подрядчиком обязательств по государственному контракту от 19.09.2016 N 818-09/16/ДСР, заключенному между подрядчиком и Управлением делами Президента Российской Федерации.

Сроки выполнения работ установлены п. 4.2 договора. Начало выполнения работ по договору - с даты подписания договора (05.04.2019 г.), окончание - не позднее 20.12.2019 г.

В состав работ по договору согласно технического задания (приложение N 1 к договору) были включены работы по устройству перекрытий, перегородок, полов, потолков, отделке стен с подвала по технический этаж, механизированной парковки, устройство подземного паркинга.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Абзацем "в" пункта 16.5 договора предусмотрено право подрядчика на односторонний отказ от исполнения договора в случае нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ (этапа работ) по договору на 10 (десять) календарных дней и более (однократно).

Поскольку субподрядчиком были нарушены сроки выполнения работ по договору, подрядчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

Согласно п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Аналогичный порядок одностороннего отказа от исполнения договора подрядчиком установлен п. 16.5 договора.

Уведомлением от 11.02.2021 N РСУ-767 подрядчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора. Данное уведомление получено субподрядчиком 24.02.2021 г. Таким образом, договор считается расторгнутым с 24.02.2021 г.

Согласно п. 2 ст. 453 ГК РФ, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства. Пунктом 16.8 договора предусмотрено, что его расторжение влечет за собой прекращение обязательств сторон по нему, но не освобождает от ответственности за неисполнение договорных обязательств, в том числе гарантийных, которые имели место до расторжения.

В силу п. 1 ст. 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Согласно п. 3 ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с п. 12.3 договора и п. 3.4 технического задания срок гарантии на выполненные работы составляет 36 месяцев с даты подписания акта приемки выполненных работ.

До момента расторжения договора подрядчиком была принята часть работ, выполненных субподрядчиком на объекте, в том числе работы по устройству перекрытий, перегородок, полов, потолков, отделке стен с подвала по технический этаж, механизированной парковки, устройство подземного паркинга, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затратах от 20.09.2019 г. N 12, актами о приемке выполненных работ от 20.09.2019 г. NN 23, 24, 25, 26, справкой о стоимости выполненных работ и затратах от 20.12.2019 N 13, актами о приемке выполненных работ от 20.12.2019 г. NN 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, справкой о стоимости выполненных работ и затратах от 20.12.2019 г. N 16, актом о приемке выполненных работ от 20.12.2019 г. N 40.

В обоснование заявленного иска истец указывает, что комиссией с участием представителя субподрядчика 19.07.2021 произведено обследование гидроизоляции плиты перекрытия механизированной автостоянки, в результате которого выявлены дефекты работ, выполненных субподрядчиком, о чем составлен дефектный акт от 19.07.2021 N 15-07/2021.

Обследованием выявлены следующие недостатки:

- не выполнена сопрягающая гидроизоляция (2-й слой) паркинга с обвязочной балкой + сопряжение с каретным сараем;

- не проклеены стыки сопряжения вертикальной и горизонтальной гидроизоляции;

- фактической высоты выпуска гидроизоляции плиты механизированной автостоянки со стеной каретного сарая недостаточно;

- нарушена технология укладки гидроизоляционной мембраны Logic Base.

Дефектным актом от 19.07.2021 N 15-07/2021 установлен срок устранения недостатков работ - 23.06.2021 г. Копия акта вручена представителю субподрядчика.

Письмом от 20.07.2021 г. исх. N 08.07 субподрядчик частично признал недостатки, указанные в акте от 19.07.2021 г. N 15-07/2021 и выразил готовность к их устранению в срок до 25.07.2021 г.

Письмом от 06.08.2021 г. исх. N 02.08 субподрядчик сообщил об исполнении гарантийных обязательств в части устранения дефектов, указанных в п. 2 акта от 19.07.2021 г. N 15-07/2021, и направил подрядчику акт об устранении нарушения от 04.08.2021 г.

Письмом от 16.08.2021 г. N РСУ-5236 подрядчик отказался от приемки работ, указанных в акте от 04.08.2021 г., в связи с некачественным их выполнением и возвратил данный акт субподрядчику без подписания. При этом подрядчик обратил внимание субподрядчика, что проверка устранения недостатков гидроизоляции по плите перекрытия возможна только после устранения дефектов по вертикальным конструкциям.

Комиссией 09.08.2021 г. произведено обследование вертикальных конструкций подземной механизированной автостоянки, в результате которого выявлены дефекты работ, выполненных субподрядчиком, о чем составлен дефектный акт N 09-08/2021, которым зафиксированы следующие дефекты:

- наличие протечек воды через швы сопряжения;

- наличие протечек воды через закладные детали и арматуру;

- наличие непровибрированных участков бетона и несоблюдение минимального защитного слоя бетона для арматуры;

- наличие протечек воды через трещины, образовавшиеся на поверхности бетона;

- структурное разрушение бетона в результате наличия протечек воды, а также из-за нарушения проведения бетонных работ.

Актом N 09-08/2021 подрядчиком установлен срок для представления субподрядчиком комплекта документов для выполнения работ: до 11.08.2021 г., а также срок начала работ по устранению выявленных дефектов: 16.08.2021 г.

Копия акта N 09-08/2021 направлена субподрядчику для рассмотрения и устранения недостатков.

Письмом от 23.08.2021 г. исх. N 17.08 субподрядчик сообщил, что, рассмотрев дефектный акт N 09-08/2021, выражает готовность на устранение замечаний в соответствии с гарантийными обязательствами в период с 01.09.2021 г. по 30.10.2021 г.

Письмом от 27.08.2021 г. N РСУ-5573 подрядчик выразил согласие на допуск работников субподрядчика на объект для производства работ по устранению недостатков, обусловив начало выполнения этих работ предоставлением субподрядчиком следующих документов, указанных в акте N09-08/2021:

- подписанного субподрядчиком дефектного акта N 09-08/2021;

- комплектов исполнительной документации по выполненным и оплаченным работам, оформленных в соответствии с РД 11-02-2006;

- графика производства работ по устранению выявленных дефектов;

- согласованную авторским надзором технологию устранения замечаний;

- ППР (проекта производства работ с указанием применяемых материалов);

- списка работников и необходимого автотранспорта;

- списка необходимого оборудования и инструмента.

Указанные требования подрядчика являются необходимыми и обоснованными. Объект является памятником (ансамблем) градостроительства и архитектуры федерального значения, внесен в Единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации N N 771420978940006; 771410978940026. Объект находится под государственной охраной, которая в силу ст. 6 Федерального закона от 25.06.2002 г. N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" предусматривает комплекс мер, направленных на предотвращение разрушения или причинения вреда объектам культурного наследия.

При этом ответственность перед заказчиком за возможный вред, который может быть причинен объекту, несет подрядчик.

Статьей 45 Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ установлены специальные требования к проведению работ на объекте культурного наследия, для соблюдения которых подрядчик обоснованно обусловил выполнение работ субподрядчиком предоставлением дополнительных документов.

Кроме того, обязанность разработать ППР (проект производства работ) на ремонтно-восстановительные работы, возлагалась на субподрядчика, поскольку именно он должен был самостоятельно определить способы, технологию устранения недостатков, о чем подрядчик сообщил субподрядчику письмом от 10.11.2021 г. N РСУ-7228.

Субподрядчик не представил подрядчику испрашиваемые документы и к работам по устранению выявленных дефектов в указанный им срок не приступил, в связи с чем подрядчик письмами от 22.10.2021 N РСУ-6893/1 и от 16.12.2021 N РСУ-8119 уведомил субподрядчика о предстоящем проведении обследования объекта и устранении выявленные недостатков собственными силами.

Письмом от 27.10.2021 N 07.10 субподрядчик сообщил, что работы не были выполнены в связи с отсутствием согласованной с авторским надзором методики. Письмом от 02.11.2021 г. N 01.11 субподрядчик предложил подрядчику составить общий перечень дефектов, определить стоимость работ по их устранению путем составления смет и направить их субподрядчику для рассмотрения и оплаты.

По заданию подрядчика специализированной организацией ООО "Промтерра" произведено обследование технического состояния возведенных несущих конструкций подземной автостоянки на объекте, в результате которого были выявлены недостатки работ, выполненных субподрядчиком. Так, признано ограниченно-работоспособным техническое состояние фундаментов, конструкций несущей прижимной подпорной стены, несущих конструкций, входящих в состав сооружения механизированной парковки, по совокупности выявленных дефектов и повреждений (стр. 81-82 заключения). При проведении работ выявлено большое количество участков фильтрации вод и протечек через несущую прижимную стену, вследствие нарушения целостности гидроизоляционной мембраны и интенсивного подпора грунтовых вод. Недостатки, связанные с ненадлежащим выполнением субподрядчиком работ по гидроизоляции и рекомендации по их устранению указаны в сводной дефектной ведомости (стр. 149 - 183 заключения).

Общие рекомендации по дальнейшей эксплуатации здания указаны специализированной организацией на стр. 84 - 85 заключения, в числе которых необходимо выполнить следующие работы:

- Удалить поврежденный и ослабленный бетон с горизонтальной поверхности конструкций до верхнего армирования плиты, обработать очищенную поверхность мигрирующими ингибиторами коррозии, восстановить защитный слой бетона путем устройства армированных бетонных рубашек, нанесенных методом торкретирования до проектных геометрических размеров;

- Произвести расшивку и инъекции трещин ремонтными составами;

- Обработать сохраняемые поверхности бетона укрепляющими составами;

- Обеспечить гидроизоляцию стен путем инъектирования специальных гидроизоляционных составов, а также иные работы.

В соответствии с п. 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранить их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с абз. "в" п. 8.4.1 договора в случае отказа субподрядчика от устранения недостатков выполненных работ своими силами и за свой счет, подрядчик вправе потребовать возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Согласно доводам истца, поскольку подрядчик уведомлял субподрядчика о выявлении дефектов результатов работ в гарантийный срок, а субподрядчик дефекты не устранил, у подрядчика возникло право требовать от субподрядчика оплаты расходов на устранение недостатков.

Подрядчик является организацией, осуществляющей профессиональную деятельность в области проектирования, строительства, капитального ремонта, сохранения объектов культурного наследия, что подтверждается Свидетельством о допуске к определенному виду работ или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0044.03-2010-770400853 8-П-050 от 05.12.2012 г. (проектирование); свидетельством о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0230.07-2009-7704008538-С-009 от 02.06.2014 г. (строительство); лицензией Минкультуры России на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации N МКРФ 00715 от 22.04.2013 г.

Являясь организацией, осуществляющей профессиональную деятельность в области проектирования, строительства, капитального ремонта, сохранения объектов культурного наследия, подрядчик определил перечень работ, необходимых для устранения выявленных недостатков, указанных в дефектных актах от 19.07.2021 г. N 15-07/2021 и от 09.08.2021 г. N 09-08/2021, а также произвел расчет их стоимости.

Согласно произведенному подрядчиком расчету, стоимость работ по устранению выявленных недостатков, указанных в дефектных актах от 19.07.2021 г. N 15-07/2021 и от 09.08.2021 г. N 09-08/2021, а именно по внутренней гидроизоляции ж/б конструкций механизированной подземной стоянки отражена в локальной смете и составляет 20 008 458 руб. 06 коп.

Для устранения недостатков работ подрядчиком заключен договор с ООО "Спецстрой" от 28.10.2021 г. N 21КС-773, предметом которого является комплекс работ по внутренней гидроизоляции подземной механизированной автостоянки в/о М-С/11-14 методом инъектирования на объекте: Реконструкция (в режиме реставрации с приспособлением к современному использованию) объекта капитального строительства "Городская усадьба (Дом Бобринских)" по адресу: г. Москва, ул. Малая Никитская, д. 12, стр. 1, 2, 7, 12.

В соответствии с п. 1.3 договора от 28.10.2021 г. N 21КС-773 в редакции дополнительного соглашения от 01.09.2022 г. срок выполнения работ - 31.12.2022 г. Согласно п. 3.1 договора от 28.10.2021 г. N 21КС-773 его цена установлена протоколом соглашения о договорной цене и составляет 20 004 200 руб. 33 коп.

Подрядчик фактически понес расходы на устранение недостатков работ по договору, уплатив в пользу ООО "Спецстрой" в соответствии с п. 3.2.1 договора от 28.10.2021 г. N 21КС-773 платежным поручением от 08.11.2021 г. N 10501 - 3 000 000 руб. и платежным поручением от 15.11.2021 г. N 10752 - 17 004 200 руб.

Поскольку истец был вынужден привлечь нового подрядчика для устранения недостатков по ранее выполняемым работам ответчика, то по мнению истца, соответственно, на ответчике лежит обязанность возместить истцу понесенные затраты на устранение дефектов в размере 20 004 200 руб. 33 коп.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ. Так, из пункта 1 этой статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу некачественно. По общему правилу, в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Согласно пункту 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 13 Постановления N 25, при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

По смыслу статей 723 и 754 ГК РФ обязательным условием для возложения на подрядчика обязанности по возмещению расходов на устранение недостатков выполненных работ является доказательства факта нарушения требований договора, нормативных требований или требований проектной документации при осуществлении строительства, то есть возникновение дефектов по его вине.

Исходя из толкования указанных норм, бремя доказывания обстоятельств в настоящем споре подлежит распределению следующим образом:

РСУ обязано доказать наличие недостатков в выполненных компанией работах, а также факты возникновения указанных недостатков вследствие неправомерных действий ответчика и реального несения расходов, вызванных противоправными действиями компании;

Субподрядчик, заявляющий об отсутствии своей вины в возникновении указанных недостатков, должен доказать, что недостатки возникли в результате нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации.

Из материалов дела следует, что фактически ООО "Александрия" принято к устранению 1 замечание - по п. 2 акта ("не проклеены стыки сопряжения вертикальной и горизонтальной гидроизоляции"), о чем субподрядчик сообщил подрядчику письмом от 20.07.2021 г. N 08.07. Отказ в устранении дефектов, поименованных в пунктах 1, 3, 4 акта, субподрядчик обосновал следующим:

замечание по п.1 акта не относится к гарантийным обязательствам субподрядчика, поскольку данные работы не выполнялись ООО "Александрия" и не оплачивались подрядчиком;

высота выпуска гидроизоляции плиты механизированной стоянки на стену каретного сарая не обозначена и выполнена по согласованию с технадзором заказчика (п. 3 акта);

мембрана уложена сигнальным слоем вниз по согласованию с авторским надзором, технадзором генподрядчика, технадзором заказчика для сопряжения с гидроизоляцией стен паркинга (п. 4 акта).

Письмом от 06.08.2021 г. N 02.08 (вх. от 09.08.2021 г. N РСУ-5676) субподрядчик сообщил подрядчику об устранении нарушений по п. 2 акта - "произведена проклейка стыков сопряжения вертикальной и горизонтальной гидроизоляции", направив на подпись акт об устранении нарушений от 04.08.2021 г.

Письмом от 09.08.2021 г. N РСУ-5063 подрядчик направил субподрядчику акт N 09-08/2021 от 09.08.2021 г. (получен ООО "Александрия" 16.08.2021 г. за N 89), составленный по результатам осмотра вертикальных стен механизированной автостоянки на соответствие СП 435.1325800.2018 "Конструкции бетонные и железобетонные монолитные". Указанный акт зафиксировал наличие новых дефектов.

Письмом от 16.08.2021 г. N РСУ-5236 истец отказался от подписания акта об устранении нарушений от 04.08.2021 г. по следующим мотивам:

работы по устранению дефектов выполнены некачественно (стыки изоляции проклеены некачественно; места стыков (перехлестов) выполнены без предварительной очистки поверхностей сопрягающихся материалов);

проверку выполненной субподрядчиком гидроизоляции по плите перекрытия возможно осуществить только после устранения дефектов по вертикальным конструкциям механизированной стоянки, поскольку в настоящий момент не представляется возможным точно определить причины протечек и подтопления подземной ее части.

Указанная переписка свидетельствует о том, что:

после получения от субподрядчика информации об устранении дефектов подрядчик не приступил к их осмотру, в итоге инициировав осмотр вертикальных стен вместо гидроизоляции плиты перекрытия механизированной стоянки. Данный факт свидетельствует о необоснованном и немотивированном отказе подрядчика в приемке работ по устранению замечаний в гарантийный период;

письмом от 16.08.2021 N РСУ-5236 подрядчик фактически подтвердил, что причины возникновения вошедших в дефектный акт от 19.07.2021 N 15-07/2021 замечаний (кроме дефекта, зафиксированного в п. 2 акта ("не проклеены стыки сопряжения вертикальной и горизонтальной гидроизоляции", который устранен ответчиком), касающихся гидроизоляции по плите перекрытия, не определены ("не представляется возможным точно определить причины протечек и подтопления ее подземной части"). Таким образом, истец требовал от ответчика устранения дефектов, касающихся гидроизоляции по плите перекрытия, в отсутствие доказательств того, что они возникли вследствие ненадлежащего выполнения обязательств по договору со стороны субподрядчика.

Субподрядчик, в том числе исходя из принципа добросовестности, письмом от 23.08.2021 г. N 17.08 (вх. от 23.08.2021 г. N РСУ-6046) сообщил подрядчику о готовности приступить к устранению указанных в акте от 09.08.2021 г. N 09-08/2021 замечаний, в соответствии с гарантийными обязательствами, при условии своевременного доступа сотрудников ООО "Александрия" на объект.

Письмом от 27.08.2021 г. N РСУ-5573 подрядчик сообщил о готовности предоставить доступ субподрядчику для устранения дефектов только при предоставлении следующей документации: подписанного дефектного акта от 09.08.2021 г. N 09-08/2021; комплектов исполнительной документации по выполненным и оплаченным работам, оформленной в соответствии с РД 11-02-2006; графика производства работ по устранению выявленных дефектов; согласованную авторским надзором технологию устранения замечаний; ППР (с указанием применяемых материалов и пр.); списков работников и необходимого автотранспорта; список необходимого оборудования и инструмента.

Однако указанные требования ни условиями договора, ни положениями закона подрядчиком обоснованы не были.

Письмом от 22.10.2021 г. N РСУ-6893/1 подрядчик сообщил субподрядчику о том, что приступает к комплексному обследованию конструкций подземной механизированной автостоянки в/о М-С/11-14 в соответствии с пунктом 12.5 договора и по результатам экспертизы устранит выявленные дефекты собственными силами.

При этом уже 28.10.2021 истец заключил договор N 21КС-773 с ООО "Спецстрой" (подрядная организация, привлеченная РСУ к выполнению строительно-монтажных работ после расторжения договора) на выполнение комплекса работ по внутренней гидроизоляции подземной механизированной стоянки в/о М-С/11-14 методом инъектирования.

Таким образом, фактически экспертиза по определению причин возникновения дефектов проведена после привлечения ООО "Спецстрой" к выполнению работ по устранению дефектов на объекте, что не только свидетельствует о нарушении порядка фиксации дефектов, их причин, относимости их к гарантийным обязательствам ответчика, но и ставит под сомнения обоснованность и достоверность экспертизы, проводившейся в процессе производства работ на спорном объекте. Согласно техническому заключению от 08.12.2021 г. по теме: "Обследование технического состояния возведенных несущих конструкций подземного паркинга объекта "Реконструкция (в режиме реставрации с приспособлением к современному использованию)" объекта", выполненному ООО "Промтерра" (далее - техническое заключение), специалистами выполнены полевые и камеральные работы в период с ноября по декабрь 2021 г.

Техническое заключение получено ответчиком письмом от 16.12.2021 г. N РСУ-8119, при этом субподрядчик при проведении экспертизы не присутствовал.

РСУ направило в адрес ответчика претензию от 22.08.2022 г. N РСУ-2881 с требованием произвести оплату стоимости устранения недостатков в работах, выполненных по договору, на сумму 20 008 458 руб. 06 коп., приложив локальную смету на внутреннюю гидроизоляцию ж/б конструкций механизированной подземной стоянки объекта.

Исковые требования заявлены истцом на иную сумму - 20 004 200 руб. 33 коп., соответствующую цене договора от 28.10.2021 N 21КС-773, заключенного с ООО "Спецстрой".

В целях выяснения причин возникновения выявленных дефектов подземной парковки по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, перед экспертом были поставлены следующие вопросы.

1. Имелись ли в действительности на объекте капитального строительства "Городская усадьба (Дом Бобринских)" по адресу: г. Москва, ул. Малая Никитская, д. 12, стр. 1, 2, 7, 12" недостатки (дефекты), указанные в дефектных актах?

2. Если недостатки (дефекты), указанные в дефектных актах, имелись в действительности на объекте капитального строительства "Городская усадьба (Дом Бобринских)", по адресу: г. Москва, ул. Малая Никитская, д. 12, стр. 1, 2, 7, 12", то какова причина их возникновения:

- следствие некачественного выполнения работ субподрядчиком по договору 17710023340160002180 N 19КС-004 от 05.04.2019 г.;

- недостатки, возникшие в виду ненадлежащей эксплуатации объекта;

- недостатки проектирования при строительстве;

- действия иных лиц или какие-либо иные причины?

3. Имеют ли отношение выполненные ООО "Спецстрой" работы по договору от 28.10.2021 г. N 21КС-773, к обнаруженным истцом недостаткам (дефектам), указанным в дефектных актах, если таковые недостатки (дефекты) имелись в действительности?

В ходе осмотра конструкций подземной парковки, экспертом было установлено, что ни один из дефектов, указанных в акте 1, не удалось выявить.

При исследовании заявленных в акте 2 дефектов эксперт установил, что из всего перечня недостатков работ объективно имеются: локальные протечки, сконцентрированные в нижней части помещения подземной механизированной автостоянки, а также локальные участки замокания стен, свидетельствующие об имеющемся процессе фильтрации влаги сквозь бетонные конструкции. Однако определить к какому именно разделу акта 2 относятся обнаруженные дефекты (протечки через швы бетонирования, через закладные детали и арматуру, через трещины) не представляется возможным, поскольку вертикальные поверхности помещения подземной механизированной автостоянки заштукатурены и покрыты грунтовочным составом.

Отвечая на вопрос о причинах возникновения дефектов, эксперт пришел к выводу, что протечки воды на объекте возникли в результате ошибок, допущенных на этапе проектирования здания.

Экспертом установлено, что причиной возникновения выявленных дефектов является то, что так называемый "пирог" конструкций подземной механизированной стоянки, состоящий из нескольких слоев, не имеет достаточных гидроизоляционных свойств.

Проектировщиками для конструкций подземной механизированной стоянки не был применён специализированный тяжелый гидротехнический бетон, а также не указано на применение непрерывного процесса бетонирования для исключения "холодных" швов.

Железобетонным конструкциям в проекте не предписывались гидроизоляционные свойства. Для предотвращения доступа подземных вод в помещение подземной механизированной стоянки в проектной документации была предусмотрена гидроизолирующая мембрана из рулонных материалов, наличие которой подтверждено исследованиями, выполненными ООО "Промтерра". Однако указанная мембрана не обладала достаточным уровнем стойкости к механическим повреждениям.

В заключении эксперт приходит к выводу, что протечка подземных вод в помещение подземной механизированной стоянки произошла вследствие нарушения целостности гидроизоляционной мембраны, которое допущено по причине недостатков проектирования.

Также эксперт указывает, что произвести бетонирование несущей прижимной стены без нанесения локальных повреждений гидроизоляционной мембраны при существующих проектных решениях для подрядчика не представлялось возможным.

Из совокупности исследованных судом доказательств следует вывод, что выявленные актом-1 и актом-2 дефекты, возникли не из-за недостатков строительных работ, допущенных ООО "Александрия", а в результате ошибок, допущенных на этапе проектирования.

В соответствии со статьей 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока должен соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все составляющие результата работы.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии со статьей 1 договора "Определения" проектно-сметная документация - это документация, утвержденная государственным заказчиком и выданная подрядчиком субподрядчику для выполнения работ. Генпроектировщик - это Общество с ограниченной ответственностью "МВ Проект".

Приложениями договора определено, что работы выполняются субподрядчиком в объеме утвержденной проектно-сметной документации (п. 2.1 "Предмет Договора", п. 6.3 "Обязательства субподрядчика") в соответствии с выданным "в производство работ" рабочим проектом (п.п. 2.1 технического задания) и в полном соответствии с указанной документацией.

Согласно пункту 7.2 договора (раздел 7 "Обязанности Подрядчика") подрядчик передает субподрядчику проектную документацию стадии "рабочая документация", утвержденную Государственным заказчиком "в производство работ", при этом проектносметная документация может передаваться частями, необходимыми для выполнения работ, подлежащих выполнению по настоящему договору.

Из указанных выше условий договора следует, что обязанность по передаче корректной проектно-сметной и рабочей документации находилась в зоне ответственности истца.

Ответственность за ошибки, совершенные на стадии подготовки проекта, в результате допущения которых выявились установленные дефекты, не может быть вменена ответчику.

Ответчик выполнил работы в соответствии с технической документацией, переданной истцом, отступлений от проектно-сметной и рабочей документации выявлено не было, соответственно не могут возникнуть и гарантийные обязательства на стороне ответчика, так как дефекты возникли не по его вине.

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Указанное требование закона корреспондирует обязанность должника возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Для возникновения права на возмещение убытков именно истец в силу ст. 65 АПК РФ обязан доказать совокупность таких обстоятельств, как: нарушение или ненадлежащее исполнение ответчиком условий договора, наступление вреда и его размер, наличие причинно-следственной связи между наступлением вреда и нарушением (ненадлежащим исполнением) ответчиком условий договоров; вину субподрядчика в причинении вреда. Однако дефектные акты от 19.07.2021 г. N 15-07/2021, от 09.08.2021 г. N 09-08/2021 и техническое заключение не доказывают причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства компанией и убытками, предъявляемыми РСУ.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом изложенного, отсутствуют основания к удовлетворению иска.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией по следующим основаниям.

Апеллянт выражает несогласие с выводами эксперта по первому вопросу в части отсутствия дефектов, зафиксированных в Акте-1 (15-07/2021), однако отсутствие указанных в акте недостатков закономерно в силу того, что часть из них была устранена, оставшиеся не входили в гарантийные обязательства Субподрядчика или не являлись дефектами.

Необходимо отметить, что до привлечения ООО "Александрия" в качестве субподрядной организации, работы на объекте, в том числе работы по устройству подземной механизированной парковки, выполнялись иными субподрядными организациями ООО "РемТехник" и ООО "МСО Геострой".

Как следует из обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-125998/19-89-785, между ООО "РемТехник" (Подрядчик) и ООО "МСО Геострой" (Субподрядчик) заключен договор строительного подряда N02-2017/МСО от 28.04.2017 на выполнение работ по устройству ограждения котлована методом "стена в грунте", ж/б обвязочной балки, разработки котлована, распорной системы и монолитных работ согласно шифров проектов N 829-10/16ДСР-КР.1 на объекте: "Реконструкции (в режиме реставрации с приспособлением к современному использованию) объекта капитального строительства "Городская усадьба (дом Бобринских)" по адресу: г. Москва, ул. Малая Никитская, д. 12, стр. 1,2,7,12". ООО "МСО Геострой" были выполнены работы в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела подписанными в двустороннем порядке актами выполненных работ (КС-2), а также справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Отказывая в устранении дефектов, поименованных в пунктах 1,3,4 акта, Субподрядчик сообщил Подрядчику следующим:

замечание по п.1 акта не относится к гарантийным обязательствам Субподрядчика, поскольку данные работы не выполнялись ООО "Александрия" и не оплачивались Подрядчиком;

высота выпуска гидроизоляции плиты механизированной стоянки на стену каретного сарая не обозначена в рабочей документации и выполнена по согласованию с технадзором Заказчика (п.3 акта);

мембрана уложена сигнальным слоем вниз по согласованию с авторским надзором, технадзором генподрядчика, технадзором заказчика для сопряжения с гидроизоляцией стен паркинга (п. 4 акта).

Кроме того, несостоятельность гарантийных претензий Истца подтверждается рецензионным исследованием эксперта N 02/09 от 05.09.2022, выполненным специалистом Басаниным О.А., в рамках которого установлены следующие несоответствия в дефектном акте от 19.07.2021 N 15-07/2021:

дефекты, поименованные в актах, выявлены визуальным осмотром, инструментальные замеры не производились;

дефекты даны в виде словесного описания, отсутствуют ссылки на нормативную документацию, что противоречит ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции", в результате чего невозможно выяснить, в чем именно содержится несоответствие и каким именно требованиям, какие именно пункты каких строительных правил нарушены;

недостаточность фактической высоты выпуска гидроизоляции плиты механизированной автостоянки со стеной каретного сарая, зафиксированная в качестве дефекта в пункте 3 акта от 19.07.2021 N 15-07/2021, не может являться дефектом, поскольку в рабочей документации величина высоты выпуска гидроизоляции плиты механизированной автостоянки со стеной каретного сарая не определена;

относительно нарушения технологии укладки материала Logic Base, зафиксированной в пункте 4 акта от 19.07.2021 N 15-07/2021 специалист указывает, что гидроизоляционная мембрана Logic Base по документам производителя (бренд "Технониколь") является изотропным материалом, то есть таким материалом, физико-механические свойства которого постоянны и одинаковы во всех направлениях. Таким образом, укладка мембраны сигнальным слоем вниз не нарушает гидроизоляционных функций мембраны и не может являться критическим дефектом, а является малозначительным дефектом;

Письмом от 06.08.2021 N 02.08 (вх. от 09.08.2021 N РСУ-5676) Субподрядчик сообщил Подрядчику об устранении нарушений по п. 2 акта - "произведена проклейка стыков сопряжения вертикальной и горизонтальной гидроизоляции", направив на подпись акт об устранении нарушений от 04.08.2021.

Подрядчик письмом от 16.08.2021 N РСУ-5236 отказался от подписания акта об устранении дефектов от 04.08.2021 по необоснованным мотивам, при этом указал, что проверку выполненной Субподрядчиком гидроизоляции по плите перекрытия возможно осуществить только после устранения дефектов по вертикальным конструкциям механизированной стоянки, поскольку в настоящий момент не представляется возможным точно определить причины протечек и подтопления подземной ее части.

Указанным письмом Подрядчик подтвердил, что объективным дефектом является наличие протечек и подтопление подземной парковки, а дефекты, указанные в Акте 1, являются попыткой устранения протечек, а не дефектами выполненных Ответчиком работ.

Как прямо следует из содержания дефектного акта N 15-07/2021 (Акт 1), все "дефекты", указанные в акте, установлены путем визуального осмотра технического состояния строительных конструкций по состоянию на 19.07.2021, тогда как работы по устройству механизированной парковки выполнялись и принимались в период с 2019 по 2020 год, при этом работы были приняты без замечаний и оплачены.

Таким образом, ни один из дефектов, указанных в Акте 1, не являлся скрытым, мог быть выявлен при обычном способе приемки, истцом не предоставлено доказательств, что в отношении указанных работ возникли гарантийные обязательства Ответчика, все претензии основаны на голословных заявлениях, не подтверждаются ссылками на положения технической и нормативной документации, сами по себе выявленные дефекты не являются таковыми, в действительности на объекте существовал только один дефект - протечка воды и подтопление подземной парковки, что зафиксировано в письмах РСУ и Акте-2 (09-08/2021). Указанные в Акте 1 дефекты являются попыткой устранить причины подтопления и определить перечень работ, необходимых для устранения протечек грунтовых вод.

Довод апеллянта, что работы по гидроизоляции являются скрытыми, т.к. перекрываются последующими результатами работ, а также о том, что не учтены сведения, полученные при подготовке заключение ООО "Промтерра", несостоятельны. Напротив, экспертами указанное обследование признано проведенным должным образом, заключение, составленное по результатам обследования - пригодным для производства экспертизы. При оценке гидроизоляционных свой конструкции использовались, в том числе сведения из указанного заключения, в частности факт наличия и свойства гидроизоляционной мембраны, а также сведения о наличие холодных швов бетонирования и прочие данные.

Таким образом, установленное экспертом отсутствие дефектов, указанных в Дефектном акте 15-07/2021, является доказательством изначальной несостоятельности претензий Подрядчика, а заявление апеллянта о необходимости проведения лабораторных исследований и использовании сведений из заключения ООО "Промтерра" несостоятельны, т.к. указанное заключение использовалось экспертами.

Апеллянтом заявлено несогласие с выводами эксперта по второму вопросу о причинах возникновения дефектов, а также ошибочно указано на то, что Субподрядчик был обязан провести проверку проектной документации, на предмет правильности и обоснованности проектных решений.

При исследовании заявленных в Акте 2 (09-08/2021) дефектов эксперт установил, что из всего перечня недостатков работ объективно имеются: локальные протечки, сконцентрированные в нижней части помещения подземной механизированной автостоянки, а также локальные участки замокания стен, свидетельствующие об имеющемся процессе фильтрации влаги сквозь бетонные конструкции. Однако определить к какому именно разделу Акта 2 относятся обнаруженные дефекты (протечки через швы бетонирования, через закладные детали и арматуру, через трещины) не представляется возможным, поскольку вертикальные поверхности помещения подземной механизированной автостоянки заштукатурены и покрыты грунтовочным составом.

Отвечая на вопрос о причинах возникновения дефектов, эксперт пришел к выводу, что протечки воды на объекте возникли в результате ошибок, допущенных на этапе проектирования здания.

Экспертом установлено, что причиной возникновения выявленных дефектов является то, что так называемый "пирог" конструкций подземной механизированной стоянки, состоящий из нескольких слоев, не имеет достаточных гидроизоляционных свойств.

Проектировщиками для конструкций подземной механизированной стоянки не был применён специализированный тяжелый гидротехнический бетон, а также не указано на применение непрерывного процесса бетонирования для исключения "холодных" швов.

Железобетонным конструкциям в проекте не предписывались гидроизоляционные свойства. Для предотвращения доступа подземных вод в помещение подземной механизированной стоянки в проектной документации была предусмотрена гидроизолирующая мембрана из рулонных материалов, наличие которой подтверждено исследованиями, выполненными ООО "Промтерра". Однако указанная мембрана не обладала достаточным уровнем стойкости к механическим повреждениям.

В заключении эксперт приходит к выводу, что протечка подземных вод в помещение подземной механизированной стоянки произошла вследствие нарушения целостности гидроизоляционной мембраны, которое допущено по причине недостатков проектирования.

Также эксперт указывает, что произвести бетонирование несущей прижимной стены без нанесения локальных повреждений гидроизоляционной мембраны при существующих проектных решениях для подрядчика не представлялось возможным.

Кроме того, экспертом отмечалось, что проекты подземных сооружений глубиной свыше 5 м подлежат геотехнической экспертизе, выполняемой с привлечением НИИОСП им. Н.М. Герсеванова, чего не было сделано.

Таким образом, из совокупности указанных доказательств следует, что выявленные Актом-2 дефекты, возникли не из-за недостатков строительных работ, допущенных ООО "Александрия", а в результате ошибок, допущенных на этапе проектирования.

Относительно попытки апеллянта переложить ответственность за недостатки проектной документации на Субподрядчика, посредством ссылки на обязанность Субподрядчика сообщить Подрядчику о необходимости отступления от Рабочей документации (п. 6.4 Договора) и отождествления понятий Проектная документация и Рабочая документация, следует отметить следующее.

Согласно ч. 5 ст. 48 ГрК РФ лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик, либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, организует и координирует работы по подготовке проектной документации, несет ответственность за качество проектной документации и ее соответствие требованиям технических регламентов.

В соответствии со статьей 1 Договора "Определения" государственным заказчиком строительства является Управление делами Президента Российской федерации (третье лицо по делу); генеральным проектировщиком - ООО "МВ-Проект" (в соответствии с пунктом 1.1 государственного контракта на выполнение проектно-изыскательских работ по реконструкции Объекта от 05.10.2016 N 829-10/16/ДСР, заключенного между Управлением делами Президента Российской Федерации и ООО "МВ-Проект", генеральному проектировщику поручена разработка проектно-сметной документации), при этом проектно-сметная документация - документация, утвержденная государственным заказчиком и выданная Подрядчиком Субподрядчику для выполнения работ.

Согласно п. 9.1.9 СП 48.13330.2019, входной контроль проектной документации осуществляется застройщиком (техническим заказчиком).

Входной контроль рабочей документации также осуществляется застройщиком (техническим заказчиком); подтверждение факта соответствия комплектов рабочей документации требованиям действующих нормативных документов и утвержденной проектной документации осуществляется путем визирования рабочей документации ответственным лицом с простановкой штампа "в производство работ". (п. 5.4, 5.6, 5,8 СП 48.13330.2019).

Положениями Договора определено, что работы выполняются Субподрядчиком в объеме утвержденной проектно-сметной документации (п.2.1 "Предмет Договора", п. 6.3. "Обязательства субподрядчика") в соответствии с выданным "в производство работ" рабочим проектом (п.п. 2.1. Технического задания) и в полном соответствии с указанной документацией.

Согласно пункту 7.2. Договора (раздел 7 "Обязанности Подрядчика") Подрядчик передает Субподрядчику проектную документацию стадии "рабочая документация", утвержденную Государственным заказчиком "в производство работ", при этом проектно-сметная документация может передаваться частями, необходимыми для выполнения работ, подлежащих выполнению по настоящему договору.

Таким образом, именно Подрядчик был обязан предоставить Субподрядчику корректную проектную и, подготовленную на ее основании, рабочую документацию, а Субподрядчик - выполнить работы в точном соответствии с представленной Подрядчиком документацией.

Согласно п. 7.5. Договора Подрядчик осуществляет строительный контроль, включая проведение следующих контрольных мероприятий:

а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения Субподрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов;

б) проверка выполнения Субподрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов;

в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения Субподрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов;

г) освидетельствование совместно с Субподрядчиком скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков инженерно-технического обеспечения;

д) проверка совместно с Субподрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов;

е) контроль за качеством выполняемых работ, за соответствием выполненных Работ проектной документации, строительным нормам и правилам (СП), за соответствием применяемых материалов и конструкций государственным стандартам и техническим условиям;

ж) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) настоящим Договором.

Согласно п. 5.13. Договора стоимость услуг Подрядчика, указанных в п.п. 7.1; 7.2; 7.3; 7.4; 7.5 Договора, составляет 5% (пять процентов) от стоимости Договора.

Функции строительного контроля определены в п. 5 Постановления Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" (вместе с "Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства"), согласно которому Подрядчик был обязан - осуществлять входной контроль продукции, проверять правила хранения продукции, проверять соблюдение последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства, участвовать в освидетельствовании скрытых работ и проводить промежуточную приемку возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения и т.д.

Указанные услуги ФГУП "РСУ" Управление делами Президента Российской Федерации строительного контроля оказаны ООО "Александрия" в полном объеме, что подтверждается, имеющимися в материалах дела доказательствами.

Кроме того, следует отметить, что помимо строительного контроля со стороны Подрядчика, на объекте осуществлялся авторский надзор за выполнением подрядных работ со стороны ООО "МВ-Проект" по государственному контракту от 19.09.2016 N 823-09/16/ДСР, согласно которому исполнитель (генеральный проектировщик) действует на основании приказа от 02.09.2016 N0109/16-1 о назначении группы авторского надзора.

Согласно п. 3.1 Свода правил "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений", введенного в действие Постановлением Госстроя РФ от 10.06.1999 N 44 (далее - СП 11-110-99), авторский надзор - один из видов услуг по надзору автора проекта и других разработчиков проектной документации (физических и юридических лиц) за строительством, осуществляемый в целях обеспечения соответствия решений, содержащихся в рабочей документации, выполняемым строительно-монтажным работам на объекте.

Пункт 3.1 Свода правил "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений", утвержденного Приказом Минстроя России от 19.02.2016 N 98/пр (далее - СП 246.1325800.2016), определяет авторский надзор как контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации и подготовленной на ее основе рабочей документации.

Авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и на ее основе рабочей документации (п. 4.1 СП 246.1325800.2016).

Целью авторского надзора является обеспечение соответствия технических решений и технико-экономических показателей введенных в эксплуатацию объектов капитального строительства решениям и показателям, предусмотренным в утвержденной проектной документации (п. 4.2 СП 246.1325800.2016).

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, между Управлением делами Президента Российской Федерации и ООО "МВ-Проект" подписываются акты оказанных услуг по авторскому надзору, в том числе акт от 16.12.2021 N 3/АН, подтверждающий оказание услуг в период с 2018 по 2021 гг. Указанные услуги оплачиваются непосредственно генеральному проектировщику.

Эксперт, отвечая на вопрос о причинах появления выявленных дефектов, указал на допущенные в процессе проектирования ошибка в части придания конструкции недостаточных гидроизоляционных свойств, т.е. ошибка была допущена на этапе проектирования и подготовки проектной документации.

С учетом того, что рабочая документация разрабатывается на основе проектной, очевидно, что ошибки проектной документации были транслированы и в рабочую документацию, при этом проверка корректности проектной документации и технологических решений Генерального проектировщика не входит в круг обязанностей ООО "Александрия".

Пункт 6.4. Договора не содержит обязанности по проверке проектной документации, а лишь устанавливает стандартную для подрядчика обязанность (ст. 716 ГК РФ) уведомить заказчика о необходимости отступления от рабочей документации при выявлении препятствий к дальнейшему выполнению работ, однако апеллянт не поясняет каким образом, Субподрядчик мог выяснить недоброкачественность проектной документации, также не предоставляет доказательств того, что Субподрядчику было известно о недостатках проектных решений, но он продолжил выполнение работ.

Также апеллянт не принимает во внимание обязанность РСУ по передаче доброкачественной проектной документации, а также то обстоятельство, что сама передача надлежащей технической документации является элементом строительного контроля, за который Подрядчиком взималась плата, соответственно именно РСУ ненадлежащим образом выполнило свои обязанности как по передаче доброкачественной документации, так и по оказанию услуг строительного контроля, проводимого в том числе и в отношении документации.

В связи с изложенным несостоятелен довод апеллянта, что Субподрядчик был обязан проверять проектную документация (на предмет ошибок проектирования), такая трактовка обязанностей субподрядчика противоречит условиям договора (п. 6.3, 7.1., 7.2. Договора) и положениям закона (п. 1, 2 ст. 743 ГК РФ).

Относительно довода о том, что проектная документация получила положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России", что, по мнению РСУ, исключает какие-либо ошибки, необходимо отметить следующее.

Впервые положительное заключение Главгосэкспертизы в отношении проектной документации по реконструкции Объекта было получено 22 декабря 2015 года N 1757-15/ГГЭ-10184/05 (N в реестре 00-1-4-4748-15).

Однако в процессе производства работ на объекте реставрации субподрядными организациями, привлеченными Подрядчиком еще до заключения договоров с ООО "Александрия", была выявлена необходимость корректировки проектных решений.

Задание на корректировку проектной документации утверждено Заказчиком (в лице заместителя УДП РФ) 29.09.2017.

Положительное заключение государственной экспертизы откорректированной проектной документации и результатов инженерных изысканий N 01478-19/ГГЭ-10184 (N в реестре 77-1-1-3-031706-2019) выдано Главгосэкспертизой 15 ноября 2019 года.

Таким образом, сам факт повторного прохождения государственной экспертизы проекта по причине необходимости внесения корректировок в проект, включающих изменения конструктивных и организационно-технологических решений, в том числе влияющих на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства, свидетельствует, что первичное положительное заключение от 2015 года не исключало недостатков проектной документации, которые устранялись в рамках корректировки проектной документации с последующим повторным прохождением экспертизы и получения положительного заключения в 2019 году. Соответственно сам факт получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" не исключает возможности допущения ошибок проектирования.

Ответчик выполнил работы в соответствии с технической документацией, переданной Истцом, отступлений от проектно-сметной и рабочей документации выявлено не было, соответственно не могут возникнуть и гарантийные обязательства на стороне Ответчика, так как дефекты возникли не по его вине.

В связи с изложенным, данные доводы жалобы являются несостоятельными и не ставят под сомнение верность выводов экспертизы.

Относительно довода апеллянта о том, что последующая попытка устранения недостатков силами ООО "Спецстрой" имеет для разрешения дела доказательственное значение, также несостоятельна в силу следующего.

Следует отметить, что исполнительная документация по работам, выполненным ООО "Спецстрой" к материалам дела не приобщена, с ходатайством о ее приобщении апеллянт обратился к суду первой инстанции уже после проведения по делу судебной экспертизы.

При проведении экспертизы указанная исполнительная документация не передавалась экспертам, как указывает РСУ, по той причине, что отсутствовала в материалах дела.

Перед экспертами были поставлены три вопроса, третий из которых был сформулирован следующим образом - "Имеют ли отношение выполненные ООО "Спецстрой" работы по договору от 28.10.2021 г. N 21КС-773, к обнаруженным истцом недостаткам (дефектам), указанным в дефектных актах, если таковые недостатки (дефекты) имелись в действительности?".

Отвечая на указанный вопрос, эксперты указали, что обнаруженные Истцом недостатки (дефекты), указанные в дефектных актах, находятся в тех же осях, на том же объекте, однако путем только лишь визуального осмотра определить какие именно работы и в каком объеме были выполнены ООО "Спецстрой" не представляется возможным, ввиду отсутствия исполнительной документации.

Кроме того, экспертами отмечалось, что на дату производства исследования в помещении подземной механизированной автостоянки в осях М-С/11-14 обнаружены факты протечек и фильтрации влаги через бетонные конструкции стен.

Согласно предъявленным исковым требования, РСУ настаивало, что в работах выполненных ООО "Александрия" имеются дефекты, о чем составлены соответствующие акты, после выявления дефектов, Истец привлек третье лицо ООО "Спецстрой" для их устранения, стоимость устранения дефектов составляла 20 004 200,33 рублей.

Согласно техническому заданию договора N 21КС-773 от 28.10.2011 цель работ была определена как - устранение выявленных протечек подземной механизированной автостоянки, основной этап работ включал в себя герметизацию мест устройства швов бетонирования/примыкания, трещин и закладных металлических деталей; герметизацию устройства деформационных швов; устройство внутреннего покрытия ж/б конструкций составом Стармекс Сил; герметизацию опалубочных стяжек.

Таким образом, предмет договора 21КС-773 также подтверждает, что единственным объективным дефектом являлось подтопление помещений парковки, т.к. работы включали в себя только гидроизоляцию строения, никакие иные из якобы выявленных дефектов и указанных в дефектных актах не устранялись.

Однако как показал натурный осмотр объекта, после устранения дефектов силами ООО "Спецстрой" протечки воды через железобетонные конструкции сохранились.

Отвечая на вопрос, имеются ли дефекты, указанные в Атке-2, эксперты установили, что на дату производства осмотра, т.е. уже после выполнения работ ООО "Спецстрой", зафиксированы локальные протечки, сконцентрированные в нижней части помещения подземной механизированной автостоянки, а также локальные участки замокания стен, свидетельствующие об имеющемся процессе фильтрации влаги сквозь бетонные конструкции, однако не представилось возможным соотнести дефекты с конкретными разделами Акта-2, поскольку вертикальные поверхности помещения заштукатурены и покрыты грунтовочным составом.

Таким образом, как отмечалось выше после выполнения ООО "Александрия" работ единственным их объективным дефектом, являлись протечки грунтовых вод в помещение автостоянки, которые РСУ намеревалось устранить силами ООО "Спецстрой".

Однако, как следует из материалов дела, после проведения ООО "Спецстрой" работ по устранению недостатков, путем дополнительной гидроизоляции строения, недостатки в виде протечек сохранились, что подтверждает вывод экспертизы о том, что протечки возникли вследствие ошибки, допущенной на этапе проектирования конструкции, т.к. конструкции не были преданы достаточные гидроизоляционные свойства.

Отметим, что сам факт выполнения последующих работ ООО "Спецстрой" на объекте не вызывал спора между сторонами, поэтому его доказывание посредством проведения экспертного исследования не имеет процессуального смысла.

Ответ на третьей вопрос имел бы доказательственное значение в том случае, если бы была установлена вина Субподрядчика, но ответчик бы отрицал факт выполнения последующих работ или если бы оспаривал стоимость устранения недостатков. В таких условиях для правильного разрешения спора необходимо было бы выяснить достаточны или избыточны работы, выполненные ООО "Спецстрой", соответствует ли их цена рыночным условиям.

Однако, в условиях, когда протечки возникли в результате недостаточного обеспечения гидроизоляции на этапе проектирования, а последующее устранение недостатков силами ООО "Спецстрой" не принесло результатов, т.к. протечки сохранились, то и проведение дополнительной экспертизы процессуально нецелесообразно.

В связи с изложенным, довод апеллянта о необходимости проведения по делу дополнительной экспертизы не состоятелен.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле третьего лица, отклоняется апелляционной коллегией.

Представитель истца в суд первой инстанции заявил ходатайство о привлечении в качестве третьего лица ООО "СпецСтрой".

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и по составу с тем, которое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом. Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, является предотвращение неблагоприятных для них последствий и в отличие от третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, интересы третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, не противоречат интересам истцов или ответчиков, на стороне которых третьи лица выступают.

Из содержания данной статьи следует, что вопрос о вступлении в дело третьих лиц решается по усмотрению суда. При этом суд исходит из конкретных обстоятельств спора и должен проверить может ли повлиять принимаемый судебный акт на права и законные интересы третьего лица.

Лицо, чтобы быть привлеченным в процесс, должно иметь ярко выраженный материальный интерес на будущее. То есть после разрешения дела судом у таких лиц возникают, изменяются или прекращаются материально-правовые отношения с одной из сторон. То есть после разрешения спора между истцом и ответчиком у третьего лица возникает право на иск или у сторон появляется возможность предъявления иска к третьему лицу, обусловленная взаимосвязью основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной и третьим лицом.

Таким образом, обязательным условием для привлечения третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, является то, что принятый судебный акт может повлиять на их права и обязанности.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 51 АПК РФ, пришел к правомерному выводу об отказе в привлечении в качестве третьего лица ООО "СпецСтрой", поскольку судом не установлено каким образом решение по делу может повлиять на права и обязанности третьего лица по отношению к одной из сторон.

Таким образом, выводы арбитражного суда первой инстанции являются верными и соответствуют установленным им фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также основаны на верном применении норм права, регулирующих спорные отношения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2023 по делу N А40-225670/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова