Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2022 г. N 09АП-2830/22 по делу N А40-323755/2019

г. Москва

17 марта 2022 г.

Дело N А40-323755/19

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.В.,

судей О.Г. Головкиной, Б.В. Стешана,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Борисовой В.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "СТС Логистикс Складские операции", Общества с ограниченной ответственностью "ОБИ Прямой Импорт и Поставки" и Общества с ограниченной ответственностью "Сделай своими руками" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 декабря 2021 года по делу N А40-323755/19,

по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СТС Логистикс Складские операции" (ОГРН: 1147746868400, ИНН: 7719885563)

к Обществу с ограниченной ответственностью "ОБИ Прямой Импорт и Поставки" (ОГРН: 1127746405379, ИНН: 7714873934)

о взыскании задолженности,

по встречному исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ОБИ

Прямой Импорт и Поставки"

к Обществу с ограниченной ответственностью "СТС Логистикс Складские операции"

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Сделай своими руками"

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Веселов А.В. по доверенности от 31.05.2021, Бусева С.Ф. по доверенности от 31.05.2021, Гавричков В.В. по доверенности от 31.05.2021, Власов К.Ю. (ген. директор) - лично (паспорт)

от ответчика: Веселов И.А. по доверенности от 05.10.2021, Рявкин П.П. и Милешин Д.В. по доверенности от 05.10.2021

от третьего лица: Догузова А.А. по доверенности от 14.09.2021

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СТС Логистикс Складские операции" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ОБИ Прямой Импорт и Поставки" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 72 407 291 руб. 68 коп., неустойки в размере 7 240 729 руб. 17 коп.

По встречному исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ОБИ Прямой Импорт и Поставки" к Обществу с ограниченной ответственностью "СТС Логистикс Складские операции" о взыскании денежных средств в общем размере 89 968 783 руб. 26 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Сделай своими руками".

Решением от 14 декабря 2021 года Арбитражный суд города Москвы первоначальные и встречные исковые требования удовлетворил частично.

Не согласившись с принятым решением истец, ответчик и третье лицо обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционных жалоб заявители ссылаются на нарушение судом норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

От истца, ответчика и третьего лица поступили отзывы, с письменной позицией по доводам апелляционных жалоб.

Представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить в части отказа в исковых требованиях, апелляционную жалобу удовлетворить, по доводам апелляционных жалоб ответчика и третьего лица возражал, просил оставить их без удовлетворения.

Представители ответчика и третьего лица поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просил решение суда отменить, апелляционные жалобы удовлетворить, по доводам апелляционной жалобы истца возражали, просили оставить ее без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2021 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по заключенному 01.10.2015 между сторонами Договору N 1 (далее - Договор), ООО "СТС Логистикс складские операции" (Исполнитель) обязуется оказывать ООО "ОБИ прямой импорт и поставки" (Клиент) комплекс логистических услуг, предусмотренных настоящим договором, а Клиент обязуется оплачивать оказанные Исполнителем услуги в порядке и на условиях настоящего договора.

Исполнитель обязуется оказывать услуги Клиенту, в том числе услуги по хранению, частичным иждивением Клиента в помещениях складского комплекса (далее - склад), который арендован Клиентом, и доступ в который предоставлен Клиентом Исполнителю для оказания услуг Клиенту.

Местонахождение склада, а также права и обязанности Сторон, связанные с использованием склада, согласованы Сторонами в Приложении N 1 к настоящему договору.

Исполнитель обязуется оказывать услуги на условиях настоящего договора 7 дней в неделю, 24 часа в сутки, включая праздничные нерабочие дни, установленные действующим законодательством Российской Федерации.

Перечень оказываемых услуг, порядок и сроки их оказания, а также их стоимость определяются условиями настоящего договора, приложениями и дополнительными соглашениями к нему.

Клиент в любое время вправе давать Исполнителю указания, касающиеся оказания услуг по настоящему договору в рамках условий оказания услуг, определенных в настоящем договоре, приложениях и дополнительных соглашениях к нему.

Согласно п. 3.1 Договора, Исполнитель обязуется осуществлять операции на складе в соответствии с настоящим договором и СОП с соблюдением установленных сроков, обеспечивать учет и сохранность товара с момента его приемки на склад и до момента отгрузки товара со склада.

Исполнитель несет ответственность за соблюдение требований/правил/условий обработки и хранения товара, изложенных в настоящем договоре, приложениях и дополнениях к нему.

Ведение учета товаров, регистрация движения товаров и операций по оказанию услуг в соответствии с настоящим договором является существенным условием договора.

Исполнитель обязуется вести учет товаров на складе и осуществлять предоставление информации Клиенту о движении товаров в следующем порядке:

3.2.1. Исполнитель обязуется вести складской учет товара в единичных упаковках и регистрацию операций, осуществляемых в рамках оказания услуг по договору в своей автоматизированной системе управления складским комплексом (далее-WMS).

WMS Исполнителя должна соответствовать требованиям, содержащимся в Приложении N 3 к настоящему договору "Требования к техническому обеспечению Исполнителя".

Исполнитель несет ответственность за полноту, своевременность и достоверность, а также целостность и безопасность информации, введенной в WMS;

3.2.2. Исполнитель обязуется обеспечивать передачу данных, внесенных в WMS в систему учета Клиента Microsoft Dynamics АХ - версия АХ 4.0, АХ 2012.

3.2.3. Исполнитель обязуется ежедневно или чаще по запросу Клиента направлять Клиенту данные для оперативной сверки данных учетных систем Сторон.

3.2.4. Исполнитель обязуется формировать и предоставлять Клиенту отчеты из WMS, по форме и в соответствии с периодичностью, согласованной Сторонами в Приложении N 3 к настоящему договору или чаще по запросу Клиента. Исполнитель обязан предоставить Клиенту доступ в информационную систему Исполнителя, позволяющую формировать и выгружать данные отчеты (кроме отчетов, формируемых Исполнителем вручную).

При приемке товара на склад Исполнитель обязан (п. 3.7 Договора):

- совместно с представителем отправителя/Клиента составить Коммерческий акт по форме, согласованной Сторонами в Приложении N 5 к настоящему договору в двух экземплярах с указанием фактически принятых грузовых мест с указанием их коэффициентов габаритности. Коммерческий акт должен быть подписан Исполнителем и представителем отправителя/Клиента,

- внести в WMS количество фактически принятых грузовых мест с указанием коэффициентов габаритности в соответствии с настоящим договором,

- проверить соответствие количества грузовых мест данным указанным в товаросопроводительных документах, качество упаковки грузовых мест, наличие и корректность оформления товаросопроводительных документов отправителя, наличие и корректность маркировочных листов. Проверка количества грузовых мест осуществляется в соответствии с товаросопроводительными документами, а качества - на основании визуального осмотра.

- в случае обнаружения любых несоответствий сделать фотографии несоответствий, зафиксировать их в Коммерческом акте.

- соблюдать прочие требования СОП, относящиеся к процессам приемки товаров Исполнителем.

Согласно п. 3.8 Договора, Исполнитель обязуется оказывать Клиенту услугу по координации доставки товара в порядке, предусмотренном настоящим договором, включая СОП, а именно ежедневно координировать и контролировать процесс заказа и подачи ТС, осуществлять подготовку к процессу отгрузки товара со склада и контроль отгрузки, в соответствии с требованиями Клиента, включая, но не ограничиваясь:

- определение типа и количества ТС для отгрузки товара, по согласованным с Клиентом критериям,

- заказ ТС у перевозчиков Клиента строго в соответствии с указанным Клиентом распределением объемов перевозок между перевозчиками,

- контроль своевременности подачи и состояния ТС, предоставленных перевозчиками Клиента для отгрузки товара,

- формирование пакета товаросопроводительных и транспортных документов,

- оптимальная загрузка ТС согласно Стандартам качества и эффективности, согласованным Сторонами в Приложении N 4 (далее - KPI).

В соответствии с п. 3.13.1 Договора, Исполнитель обязуется обеспечить видеорегистрацию любого движения людей, товаров, техники на складе на территории хранения, обработки грузов, в зонах приемки, отгрузки, точной приемки и зоне комплектации (формирования грузового места типа паллет)/упаковки товара.

В случае обнаружения поврежденного товара/несоответствия оказываемых услуг требованиям настоящего договора, Стороны составляют Акт о несоответствии по форме, согласованной Сторонами в Приложении N 7 к настоящему договору.

К акту о несоответствии прилагаются фотографии, подтверждающие факт выявленного несоответствия (при возможности).

В случае, если будет обнаружена порча товара, в отношении хранения/обработки которого Исполнителем были допущены нарушения, Клиент не обязан будет доказывать причину порчи товара.

Зафиксированный Актом несоответствия факт нарушения условий хранения/обработки товара будет являться достаточным основанием для удовлетворения соответствующей претензии Клиента, в случае, если Исполнитель подписал такой акт без замечаний. Исполнитель вправе провести независимую экспертизу испорченного товара с целью установления причины порчи (п.3.23 Договора).

Качество услуг Исполнителя должно соответствовать KPI, зафиксированным в Приложении N 4 к настоящему договору (п. 3.25 Договора).

Стоимость услуг Исполнителя по настоящему договору определяется в соответствии с тарифами Исполнителя, указанными в Приложении N 2 к настоящему договору.

Пунктом 4.3 Договора предусмотрено, что Исполнитель ежемесячно, не позднее 2 (двух) рабочих дней с начала месяца, следующего за отчетным, направляет в адрес Клиента реестры оказанных услуг по форме и в соответствии с согласованным Сторонами Приложением N 10 к настоящему договору, отдельно по услугам, оказанным в отношении товаров Клиента и каждого субклиента (далее - Реестр) на согласование. Клиент обязан, в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения Реестра, проверить предоставленную информацию и подтвердить свое согласие с указанным перечнем оказанных услуг и их стоимостью.

При несогласии с Реестром Клиент обязан предоставить Исполнителю в письменной форме мотивированный ответ, с указанием всех имеющихся возражений.

В случае неполучения Исполнителем в течение указанного срока письменного подтверждения Реестра, либо имеющихся возражений Клиента по данным в Реестре, Реестр считается подтвержденным Клиентом.

В соответствии с подтвержденными Клиентом Реестрами, Исполнитель оформляет акт оказанных услуг и выставляет счета на оплату.

В течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения Акта, Клиент обязан подписать Акт и направить Исполнителю уведомление о подписании Акта или предоставить Исполнителю письменный мотивированный отказ при наличии возражений по Акту.

В течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня получения Акта Клиент обязан вернуть подписанный Акт Исполнителю.

В случае неполучения Исполнителем в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней подписанного Акта, либо письменного мотивированного отказа Клиента, Акт считается подтвержденным и подписанным Клиентом (п. 4.5 Договора).

Оплата услуг Исполнителя осуществляется посредством перечисления денежных средств, подлежащих оплате за оказанные услуги на расчетный счет Исполнителя на основании счета Исполнителя, в течение 20 (двадцати) календарных дней со дня двухстороннего подписания Акта, а также предоставления Клиенту всех документов согласно п. 4.7. настоящего договора по описи. Моментом оплаты считается день списания денежных средств с корреспондентского счета банка Клиента (п. 4.6 Договора).

В случае нарушения Клиентом срока оплаты, предусмотренного п. 4.6. настоящего договора, Исполнитель вправе требовать оплаты пени за нарушение срока оплаты в размере 0,05% от суммы счета, срок оплаты которого нарушил Клиент, за каждый день просрочки, но не более 10% суммы такого счета (п. 6.6 Договора).

Срок действия Договора определен Сторонами до 30.09.2019.

Согласно материалам дела, за период с 21.06.2019 по 30.09.2019 Исполнителем были оказаны, а Клиентом приняты, но не оплачены услуги по Договору в размере 72 407 291 руб. 68 коп.

Направленная 25.10.2019 истцом в адрес Клиента Претензия от 24.10.2019 N 2410/2019-1 с приложенным расчетом задолженности, ответчиком оставлена без удовлетворения.

В соответствии с п. 6.6 Договора, в случае нарушения Клиентом срока оплаты, предусмотренного п. 4.6 Договора, Исполнитель вправе требовать оплаты пени за нарушение срока оплаты в размере 0,05% от суммы счета, срок оплаты которого нарушил Клиент, за каждый день просрочки, но не более 10% суммы такого счета.

В уточненных исковых требованиях, в порядке ст. 49 АПК РФ истец просил взыскать с ответчика максимально установленный Договором размер неустойки 10% от суммы задолженности.

Согласно статьям 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, в том числе, выполнить работу, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий согласно правилам статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

Статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться, в частности неустойкой (штрафом, пеней), которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Ответчиком заявлены встречные исковые требования, в которых он просит взыскать с истца следующие суммы:

- 26 880 625, 34 руб. убытков в виде стоимости товаров, утрата которых была выявлена по итогам инвентаризации, произведённой при прекращении действия спорного Договора;

- 5 876 731, 28 руб. убытков, связанных с утратой и повреждением товаров, выявленных конечными грузополучателями;

- 4 161 507 руб. убытков в виде повреждений склада и складского оборудования;

- 2 760 290,38 руб. убытков в виде стоимости поврежденных и утраченных товаров, выявленных в ходе выборочных инвентаризаций склада;

- 1 193 900,13 руб. задолженности по требованиям (претензиям), которые были признаны ООО "СТС Логистикс складские операции";

- 241 438,39 руб. - неустойки, начисленной в связи с не достижением ООО "СТС Логистикс складские операции" предусмотренных показателей эффективности оказания услуг.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 12 постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации) кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков.

При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, факт наличия на стороне ответчика задолженности перед истцом за оказанные услуги, произведя расчет неустойки, а также с учетом произведенного судом в порядке ст. 410 ГК РФ зачета встречных однородных требований, и факта наличия на стороне ответчика убытков в результате действий истца, суд первой инстанции удовлетворил встречный и первоначальный иск частично.

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению по следующим основаниям.

Истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в части отказа в удовлетворении требований истца о взыскании минимальной стоимости услуг по Договору N 1 в размере 23 267 885,85 рублей.

В обоснование требований истец сослался на выставление ответчику следующих актов оказания услуг: N 2/504000173 от 30.09.2019 ("Акт N 173"), N 2/504000174 от 01.10.2019 ("Акт N 174"), N 2/504000176 от 16.10.2019 ("Акт N 176").

Данный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в силу п. 3.8. Договора N 1 минимальная стоимость услуг не подлежит оплате.

Суд обоснованно указал, что в силу п. 3.8. Договора N 1 минимальная стоимость услуг не является самостоятельным платежом и не подлежит оплате.

Так согласно положению Договора, минимальная стоимость услуг применительно к установленному Сторонами объему товарооборота не имеет самостоятельного стоимостного выражения, а применяется в целях обеспечения оптимальной загрузки ТС согласно Стандартам качества и эффективности, согласованным Сторонами в Приложении N 4 к Договору и в соответствии с п. 3.8 Договора, входит в стоимость услуг Исполнителя и дополнительной оплате не подлежит.

Так согласно п. 3.8 Договора услуги истца по координации доставки товара, включая определение количества и заказ транспортных средств, подготовка процесса отгрузки и погрузки, включаются в стоимость услуг, оказываемых на складе, и не подлежат дополнительной оплате.

В свою очередь, направление ответчиком истцу прогнозов о вероятном объеме товара в соответствии с Приложением N 1 к Дополнительному соглашению N 8, направленно на выполнение указанных в п. 3.8. Договора N 1 работ по координации работы склада с учетом полученного прогноза.

Кроме этого, Стороны прямо указали в п. 3 Приложения 2 к Договору N 1, что минимальная стоимость услуг является не самостоятельным платежом, взимаемым вне зависимости от оказания истцом услуг, а входит в стоимость услуг, фактически оказанных Истцом по Договору N 1: так "В зависимости от выбранного Клиентом сценария среднесуточных гарантированных объемов обработки товара в месяц, Стороны согласовали минимальную стоимость услуг по обработке товаров в соответствии с Таблицей 2 (далее - Минимальная стоимость услуг), при этом под услугами по обработке товаров понимаются все услуги, оказываемые Исполнителем Клиенту, за исключением услуги по хранению товаров на складе, предусмотренной пунктом 6 Таблицы 1 настоящего приложения".

Таким образом, в силу положений Договора N 1 минимальная стоимость услуг не является платежом, который бы подлежал уплате ответчиком помимо платы за фактически оказанные услуги.

Также стоит отметить, что у ответчика отсутствует обязанность по оплате услуг, которые не были включены сторонами в реестр оказанных услуг в соответствии с п. 4.3. Договора N 1, что подтверждается, в частности, решением суда по делу N А40-19692/2020.

В п. 4.3. Договора N 1 стороны предусмотрели условие, согласно которому все услуги, оказанные истцом за месяц, должны быть включены в реестр оказанных услуг и согласованы сторонами.

Согласно п. 4.4. Договора N 1 акты оказанных услуг также формируются исключительно на основании реестров оказанных услуг.

Однако, представленные в материалы дела реестры оказанных услуг за июль и август 2019 года не указывает на необходимость уплаты ответчиком такой услуги как "минимальная стоимость услуг".

Спорные Акты вовсе были выставлены истцом с нарушением сроков, предусмотренных п. 4.4.1. Договора N 1, лишь 07.10.2020.

Таким образом, в соответствии с п. 4.3., 4.4. Договора N 1 у ответчика не могла возникнуть обязанность по уплате минимальной стоимости услуг.

Также стоит отметить, что за весь период действия Договора N 1 ответчик не выплачивал истцу такой платеж как минимальная стоимость услуг.

В соответствии с п. 3.8., 4.3., 4.4. Договора N 1 ответчик оплачивал исключительно фактически оказанные истцом услуги по оперированию складом.

Истец аналогичным образом никогда не требовал от ответчика уплаты минимальной стоимости услуг.

Указанное свидетельствует о том, что стороны никогда не воспринимали минимальную стоимость услуг как отдельный платеж, который подлежит уплате по Договору N 1 не в составе оказанных истцом услуг.

Таким образом, как из положений Договора N 1, так и из практики отношений сторон следует, что минимальная стоимость услуг не является самостоятельным платежом по Договору N 1, следовательно, требования истца, предъявленные в Актах, являются необоснованными.

Истец ссылается на то, что ответчик не направил истцу мотивированные возражения о подписании Актов, в связи с чем, они считаются подписанными согласно п. 4.5. Договора N 1.

Однако приведенный довод истца является необоснованным, в связи с ненадлежащим оформлением и выставлением Актов.

Так из Актов невозможно установить, о каких услугах идет речь, также истец нарушил срок выставления Актов, предусмотренный п. 4.4.1. Договора N 1.

Из формулировок, указанных в актах, невозможно понять о каких услугах идет речь, поскольку:

- Договор N 1 не предусматривает такого платежа в пользу истца как "минимальный платеж", указанный в Актах;

- Из Актов N 173 и N 174 не указан период, за который истец начисляет задолженность;

- В Актах не указан порядок формирования задолженности, а также обоснование ее размера.

При этом довод истца о том, что период формирования задолженности по Акту N 173 и Акту N 174 можно определить исходя из момента выставления данных Актов, является необоснованным, поскольку все Акты были выставлены за пределами срока, установленного п. 4.4.1. Договора N 1.

В связи с неинформативностью Актов, ответчик направил истцу письмо от 31.10.2019 с просьбой предоставить расшифровку услуг.

Однако истец не предоставил ответчику ответа с конкретизацией услуг, выставленных в Актах.

В связи с изложенным, Акты не могут быть признаны подписаными в соответствии с п. 4.5. Договора N 1, поскольку не содержат надлежащего описания услуг.

Также истец нарушил порядок выставления актов.

В соответствии с п. 4.4.1. Договора N 1 Счета, Акты и счета-фактуры за услуги выставляются Исполнителем ежемесячно за предыдущий календарный месяц не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным, в рублях РФ.

Таким образом, согласно п. 4.4.1. Договора N 1 акты за услуги, оказанные в июле и августе 2019 года, должны были быть выставлены до 30.08.2019 и 30.09.2019, соответственно.

Однако истцом все Акты были выставлены ответчику только 07.10.2019.

Таким образом, Акты не могут считаться подписанными согласно п. 4.5. Договора N 1, поскольку сами Акты были выставлены истцом в нарушение положений Договора N 1, и к ним не должен применяться Договор.

Также истец утверждает, что у ответчика обязанности по уплате минимальной стоимости услуг подтверждается решением по делу N А40-19692/2020.

Данный довод истец обосновывает тем, что согласно данному судебному акту у ответчика отсутствует обязанность по заказу минимального объема услуг.

Данный довод истца является необоснованным, поскольку указывая на право ответчика по заказу услуг, в решении по делу N А40-19692/2020 отсутствует вывод об обязанности ответчика по оплате такого платежа как минимальная стоимость услуг в дополнение к стоимости оказанных услуг.

Решением по делу N А40-19692/2020, напротив, подтверждается позиция ответчика о том, что Договор N 1 предусматривает обязанность по оплате только фактически оказанных услуг, которые были внесены в реестр оказанных услуг.

Так в решении суда по делу N А40-19692/2020 прямо указано, что у ответчика отсутствует обязанность по оплате тех услуг, которые не были согласованы сторонами и не были включены в реестры оказанных услуг согласно п. 4.3. Договора N 1.

Доводы апелляционной жалобы ответчика подлежат отклонению по следующим основаниям.

Довод ответчика о том, что мотивировочная часть решения суда противоречит резолютивной части подлежит отклонению.

Ответчик в апелляционной жалобе совершил математическую ошибку, поскольку неверно прибавляет к сумме, которая должна, по мнению ответчика, быть указана в резолютивной части решения суда в качестве суммы взыскания с истца в пользу ответчика, суммы в размере 968 477,18 рублей и 35 705,67 рублей.

На указанные суммы суд уменьшил общую сумму задолженности ответчика перед истцом (ст. 410 ГК РФ), в результате чего с ответчика в пользу истца взыскано 48 135 222,95 рублей, вместо 49 139 405,80 рублей.

Довод ответчика о том, что суд указал на взыскание задолженности, не указав суммы взыскания, подлежит отклонению, поскольку в абзаце 1 стр. 14 решения суда, указано следующее: "Таким образом, в связи с отсутствием в товаросопроводительных документах отметок перевозчика о принятии к перевозке поврежденного товара, либо объема товара, не соответствующего заявленному в товарной накладной, все требования, связанные с повреждением и утратой товаров по претензиям, перечисленным в зачетах N 2.3.5,6,7,8.9.11.12.13. за исключением признанных истцом, суд считает не подлежащими предъявлению Исполнителю и отказывает в удовлетворении заявленных в них требований".

Таким образом, вопреки мнению ответчика, суд не делает вывод о взыскании некой задолженности с истца в пользу ответчика, а делает вывод о том, что те претензии, которые не были приняты и признаны истцом в процессе исполнения Договора, не подлежали предъявлению истцу, так как недостатки по качеству и/или количеству товаров могли образоваться в процессе перевозки, а, следовательно, соответствующие претензии подлежали предъявлению третьим лицам (например, перевозчикам).

То есть с момента подписания представителем покупателя и/или транспортной компанией документов по отгрузке без замечаний, претензии по количеству и качеству товара не могли выставляться истцу.

Таким образом, список признанных, по мнению ответчика претензий (т. 246 л.д. 1-3) является необоснованным.

При этом все признанные истцом претензии были учтены судом, их сумма составила 968 477,18 руб.

Данные претензии также отражены истцом в отзыве на апелляционную жалобу ответчика.

Таким образом, суд первой инстанции оценил обозначенные ответчиком в апелляционной жалобе претензии и фактические обстоятельства и пришел к выводу о неправомерности обозначенных претензий, при этом суд учитывал, что ответчик не доказал совокупность всех условий, необходимых в силу ст.ст. 15, 1064 ГК РФ для возложения на истца ответственности в виде взыскания убытков.

Довод ответчика о том, что суд не рассмотрел претензии N 01/KPI/SТS/19, 097/KPI/STS/19 и 294/KPI/STS/19, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Так требование ответчика в претензии N 01/KPI/SТS/19 от 13.02.2019 в части штрафных санкций за невыполнение нормы КР1-2 в декабре 2018 года в размере 9 794,82 рубля, было признано судом обоснованным.

Судом первой инстанции также было указано, что он признает начисление Исполнителю штрафных санкций за непредставления в установленный срок отчетов по показателям KPI неправомерным, кроме того, с учетом того обстоятельства, что из спорных претензий невозможно достоверно установить реальный показатель уровня KPI за период с марта по ноябрь 2018 года (в претензиях проставлен 0%), таким образом, суд считает требование о начислении Исполнителю неустойки, в связи с недостижением показателей KPI за период с марта по ноябрь 2018 года в размере 4 373 621 руб. 23 коп., необоснованным.

Таким образом, вопреки рассматриваемому доводу апелляционной жалобы, суд первой инстанции рассмотрел в полном объеме претензию N 01/KPI/STS/19 от 13.02.2019 и в части требований на сумму 4 373 621,23 рублей и в части требований на сумму 9 794,82 рубля.

Относительно претензий 097/KPI/STS/19 и 294/KPI/STS/19, следует то, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства обоснованности этих претензий, а также доказательства направления этих претензий в адрес истца.

Согласно п. 3.25. Договора качество услуг Исполнителя должно соответствовать KPI, зафиксированным в Приложении N 4 к настоящему договору.

В день подписания Договора Стороны подписали Приложение N 4 от 01.10.2015 со сроком действия до 30.11.2015, включительно.

С 01.12.2015 нормы выполнения KPI и санкции, предусмотренные данным приложением, не являются приемлемыми для Клиента для оценки уровня сервиса Исполнителя, в связи с этим стороны имеют обязательство до 01.12.2015 согласовать и подписать Приложение N 4 в новой редакции, при этом Клиент не может требовать увеличения норм выполнения KPI по сравнению с нормами, фиксированными в Приложении N 16 к настоящему договору.

В случае если до 01.12.2015 стороны не выполнят обязательство по согласованию и подписанию Приложения N 4 в новой редакции, Клиент будет вправе в любой момент, начиная с 01.12.21115 и до истечения срока действия Договора отказаться в одностороннем внесудебном порядке от исполнения настоящего договора, уведомив Исполнителя о дате прекращения Договора не позднее, чем за 6 (шесть) месяцев, датой прекращения договора будет дата, указанная в таком уведомлении Клиента.

В случае такого одностороннего отказа Клиента от Договора, Стороны не будут обязаны компенсировать друг другу убытки или выплачивать какие-либо суммы компенсации расходов.

Приложение 4 в редакции от 01.10.2015 будет считаться действующим до даты прекращения Договора.

Помимо штрафов, установленных в Приложении N 4, в случае несоответствия качества услуг KPI к Исполнителю применяются последствия, предусмотренные в иных положениях настоящего договора.

Согласно п. 2 Приложение N 16 к Договору с ответчика настоящее Приложение применяется исключительно в целях, указанных в п. 3.25. Договора.

Таким образом, Приложение N 16 к Договору не определяет показатели качества услуг, а лишь устанавливает для ответчика максимальную планку требований уровня качества при согласовании с истцом условий Приложения N 4 в новой редакции.

Показатели качества услуг но Договору с ответчиком определятся только на основании Приложения N 4.

Суд первой инстанции рассмотрел все заявленные претензии, связанные с показателями KPI, и признал обоснованными требованиями ответчика в сумме 35 705,67 рублей.

Довод ответчика о том, что суд не рассмотрел требования в размере 516 212,62 рублей, по которым истец не подтвердил факты отгрузки товаров, подлежит отклонению.

Разрешая судебный спор, суд первой инстанции разделил претензии ответчика на группы, так как, исходя с материалов дела, мотивировка решения суда по каждой претензии из соответствующей группы является тождественной.

Указанные ответчиком в данном доводе претензии относятся к группе претензий, связанных с утратой или повреждением товаров на складе (абзац 3 стр. 11 решения суда).

Вопреки мнению ответчика, судом отказано в признании обоснованными данных претензий не только в связи с непринятием доводов ответчика о фотофиксации, но и по причинам не обоснованности данных требований по существу, с учетом того, что данные претензии представляют из себя, по мнению ответчика, убытки.

В частности, с учетом того, что в силу п. 3.1. Договоров, истец обязуется обеспечивать учет и сохранность товара с момента его приемки на склад и до момента отгрузки товара со склада, в абзаце 6 на стр. 11 решения суда суд приходит к выводу о том, что надлежащими доказательствами обоснованности претензий являются акты о несоответствии, составленные стороны, которые отсутствуют в материалах дела.

Кроме того, в первом абзаце на стр. 12 решения суда суд указал: "Судом установлено, что по всем заявленным в отношении нарушений, связанных с утратой или повреждением товаров, претензиям, Исполнителем представлены мотивированные ответы, которые ответчиком не были приняты к учету, в отношении мотивированных отказов не направлены возражения в порядке п. 6.15. Договора, а по истечении более 1 года, претензии были включены в уведомление о зачете N 7 от 0509.2019 при этом, общество не представило в материалы дела доказательств того, что в указанном уведомлении были учтены претензии, удовлетворенные истцом".

В последнем абзаце на стр. 13 решения суда суд указывает: "Таким образом, связи с отсутствием в товаросопроводительных документах отметок перевозчики о принятии к перевозке поврежденного товара, либо объема товара, не соответствующего заявленному в товарной накладной, все требования, связанные с повреждением и утратой товаров по претензиям, перечисленным в зачетах N 2,3,5,6,7.8,9,11.12,13.14 за исключением признанных истцом, суд считает не подлежащими предъявлению Исполнителю и отказывает в удовлетворении заявленных в них требований".

Таким образом, суд рассмотрел обозначенные претензии ответчика и признал их необоснованными.

Довод ответчика о том, что суд не рассмотрел требования в размере 355 407,63 рублей, связанные с порчей товаров из-за нарушений истцом сроков отгрузки, подлежит отклонению.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьи право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб)), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского обо-рота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами ст. 15 ГК РФ необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных дей-ствий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между ('опущенным пару шеи нем и возникшими у заявителя убытками, а также размер причиненных убытков.

Ответчик не доказал, что порча товара произошла по вине истца, в частности ответчик не доказал, что простой транспорта произошел по его вине.

Судом отклонены за необоснованностью претензии, связанные с простоем транспорта.

Судом установлено, что заявленные Клиентом претензии, связанные с нарушением временных нормативов по погрузке/разгрузке прибывших на склад Исполнителя транспортных средств, истца были частично отклонены в связи с отсутствием вины Исполнителя в произошедшем простое, в обоснование возражений истец указал, что простой ТС произошел в связи с ожиданием опаздывающих температурных поставок и приоритетной отгрузкой рефрижераторов, при этом, Исполнителем было запрошено увеличение времени на отгрузку ТС и получено согласие от представителя Клиента (электронная переписка, ответы на претензии с доказательством согласования простоя том 5 л.д. 17-24, 113-118).

В отношении данного эпизода судом дополнительно установлено, что в обоснование предъявленных претензий Клиентом не были представлены претензии, предъявленные в адрес ответчика третьими лицами об уплате стоимости простоя транспортных средств с доказательствами их исполнения, являющиеся, согласно п. 6.3.1 Договора, основанием для предъявления Исполнителю требований об оплате ущерба, в связи с чем, суд приходит к выводу о необоснованности требований о взыскании с Исполнителя убытков. связанных с простоем ТС, за исключением претензий, признанных Исполнителем обоснованными (абзацы 7,8 на стр. 14 Решения суда).

Таким образом, суд первой инстанции рассмотрел обозначенные претензии ОБИ и признал их необоснованными.

Доводы ответчика, связанные с итоговой инвентаризацией в сентябре 2019 года, подлежат отклонению.

Суд согласился с методологически и арифметически верным и обоснованным расчетом предельного размера ответственности по итогам полной Инвентаризации 2019 года, представленным в материалы дела истцом (т.240, л.д.87-90), согласно которому предельный истцу размер ответственности но итогам полной Инвентаризации 2019 года составил 3 290 463,61 рублей.

Именно указанную сумму суд посчитал необходимым взыскать с истца в качестве убытков по итогам полной Инвентаризации 2019 года.

Суд определил размер убытков с учетом всех обстоятельств дела и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Утверждение ответчика о том, что суд взыскал исключительно те убытки, которые признал истец, является необоснованным.

Одновременно суд указывает, что сумма убытков, рассчитанная истцом в виде стоимости товаров, утрата которых была выявлена по итогам инвентаризации при прекращении действия Договора, является обоснованной.

Суд согласился с тем, что необходимо опираться на данные по фактическому остатку товаров на Складе, установленному по итогам полной Инвентаризации 2019 года и приведенному в Инвентаризационной описи ИНВ-5.

Данные о движении товаров с 01.10.2019 года по 15.12.2019 года обоснованно не принимались судом как нерелевантные, поскольку движение товаров происходило по окончанию действия Договора, без участия истца и, следовательно, возможности верификации этих данных.

При наличии данных по фактическому остатку товаров на Складе, установленному по итогам полной Инвентаризации 2019 года, в использовании данных о движении товаров с 01.10.2019 года по 15.12.2019 года не было никакой необходимости.

Приведенные выводы суда полностью соотносятся с его решением взыскать сумму убытка именно в соответствии с расчетом истца.

Расчет истца основан на следующих документах:

- Акте сверки наличия товара на складе по данным учетных систем сторон (AX-WMX) фиксирующий данные по складским остаткам в соответствии с учетными системами истца и ответчика состоянию на 07.09.2019, далее Акт сверки (том 7, л.д. 132-145);

- Расчете стока на 30.09.2019 по данным ответчика, содержащий цены на товары по данным самого ответчика, применимые при расчете стоимости складских остатков (том 247, л.д. 46- 80).

- Инвентаризационной описью ИНВ-5 от 07.09.2019, составленной по итогам полной Инвентаризации, фиксирующей данные о фактических складских остатках по результатам итоговой инвентаризации (том 32, л.д. 81 - 105);

- Расчете стока на 30.09.2019 по данным ответчика, содержащий цены на товары по данным самого ответчика, применимые при расчете стоимости складских остатков (том 247, л.д. 46- 80).

Акт сверки является документом, подписанным обеими сторонами спора.

В расчете предельного размера ответственности истец указывал, что действительно имеются обоснованные претензии с данных учета складских систем, что они подлежат уточнению.

Однако поскольку составление Акта сверки является необходимым действием перед началом любой инвентаризации (без его составления инвентаризацию невозможно провести в принципе), то истец принимает данные учетных систем, указанные в Акте.

То есть в части этих исходных данных спора между сторонами нет (т.240, л.д.88).

Следовательно, расчет убытков истец правомерно основывается на Акте сверки.

Расчет стока на 30.09.2019 по данным ответчика является документом, подготовленным и представленным в материалы дела самим ответчиком, с которым согласился истец, приняв его данные при расчете. Поэтому спор о достоверности данных, содержащихся в этом документе, отсутствует.

Следовательно, расчет убытков истцом правомерно основывается на расчете стока на 30.09.2019.

Инвентаризационная опись ИНВ-5 от 07.09.2019 является документом, содержащим достоверные данные, которые обоснованно использовал истец при расчете убытков, с чем согласился суд первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно не принял претензии ответчика к истцу в части организации и проведения процедуры итоговой инвентаризации.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что Товароведческая экспертиза подтверждает некорректность подсчетов товаров истца, является необоснованным.

В экспертном заключении N Экс27/09/2019-139фл от 28.08.2020 эксперты не дали ни одного определенного ответа на поставленные перед ними вопросы, за исключением вопроса 2 "Имеются ли признаки повреждения товара, в том числе повреждения индивидуальной (групповой) упаковки товаров указанных в инвентаризационных описях товарно-материальных ценностей истца, хранящихся на Складе в поврежденной транспортной упаковке?", на который эксперты дали отрицательный ответ.

Последнее обстоятельство только подтверждает надлежащее исполнение со стороны истца обязательств по договору, в частности, по надлежащему оказанию услуги хранения товаров.

Кроме того, суд обоснованно принял во внимание объяснения истца в части несоответствия общего сводного количества артикулов по данным Товароведческой экспертизы (2287 артикулов) и сводной ведомости ИНВ-5, составленной по результатам инвентаризации (2547 артикулов).

При этом из Товароведческой экспертизы следует, что эксперты ООО "Качество и Право", формируя сводную ведомость "Сводные обычные артикулы", в которой содержится 2287 артикулов, не всегда разворачивали товар, входивший в конфигурации, на уровень обычных артикулов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что товароведческая экспертиза проводилась после окончания срока действия Договора, на территории склада, используемой третьими лицами, без участия истца в составе счетных бригад, осуществлялась не сплошным методом проверки, а выборочным.

Кроме того, суд учитывал, что установить фактическое количество единиц товаров на складе по артикулам с учетом проведенной выборочной проверки и предоставленных документов 06.02.2020 года (в распечатанном виде) и 19.02.2020 года (в электронном виде) ответчиком "Сводная по артикулам" и "Итоги по ячейкам" не представляется возможным, то есть результаты проведенной экспертизы невозможно сопоставить с результатами Инвентаризации, отраженными в ИНВ-5.

Доводы ответчика о том, что суд пришел к неверным выводам о необоснованности внесудебных зачетов ответчика на сумму 6 200 799,27 рублей, подлежат отклонению, поскольку основаны на неверном толковании пунктов договора.

В отношении убытков, связанных с утратой и повреждением товаров, выявленных конечными грузополучателями, судом установлено, что перевозки со склада осуществлялись транспортными компаниями в рамках заключенных между ответчиком и транспортными компаниями договоров.

В материалы дела представлены следующие договоры, имеющие идентичные условия оказания услуг: Договор транспортной экспедиции N 406415П от 18 декабря 2015 г., заключенный между ООО "Оби прямой импорт и поставки" и ООО "Лига Транс Лоджистикс"; Договор транспортной экспедиции N 4107-16 от 01 декабря 2016 г.. заключенный между ООО "Оби прямой импорт и поставки" и ООО "ГардарикаМосква"; Договор транспортной экспедиции N 4113-2017 от 13 ноября 2017 г.. заключенный между ООО "Оби прямой импорт и поставки" и ООО "Артель-Транс" (далее - Договоры с транспортными кампаниями).

Согласно пп. 2.9. Договоров с транспортными кампаниями при обнаружении недостачи, порчи, повреждения груза, упаковки, поврежденных паллет, паллет с пустотой в верхней части, отсутствия относящейся к товару документации, Экспедитор совместно с грузоотправителем делает отметки в Коммерческом Акте отгрузки, в товарно-транспортной накладной.

В случае обнаружения груза, упаковка которого не обеспечивает его безопасную перевозку до грузополучателя, Экспедитор вправе потребовать от Грузоотправителя упаковать груз.

В случае отказа упаковать груз Экспедитор не вправе принимать такой груз к перевозке.

Отсутствие отметок Экспедитора в товарно-транспортной накладной и Коммерческом акте при приемке груза к перевозке свидетельствует о том, что груз был принят Экспедитором к перевозке в надлежащем состоянии, неповрежденной упаковке, с приложением всей необходимой документации к грузу, в соответствии с данными, указанными в товаросопроводительных и транспортных документах, без каких-либо замечаний.

Пунктом 5.6. Договоров с транспортными кампаниями на Экспедитора возлагается полная материальная ответственность за сохранность груза Заказчика с момента начала погрузки, во время его транспортировки и до начата выгрузки грузополучателем.

В случае, если в Заявке Заказчиком указаны специальные условия экспедирования груза (в том числе, специальные температурные условия хранения и обработки груза, а также требования к его погрузке/разгрузке), Экспедитор обязуется соблюдать и обеспечивать соблюдение указанных Заказчиком требований на всех этапах выполнения Заявки. Экспедитор несет ответственность перед Заказчиком в виде возмещения реального ущерба за утрату, недостачу или повреждение (порчу груза, в том числе вызванное несоблюдением Экспедитором указанных Заказчиком специальных условий, после принятия его к перевозке и до выдачи груза Грузополучателю, если докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые Экспедитор не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Указанные положения Договоров с транспортными компаниями корреспондируют с общими правилами ответственности экспедитора, установленными в ст. 7 Федерального закона от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности".

Таким образом, положениями Договоров с транспортными кампаниями установлено, что вся ответственность за сохранность принятого к перевозке товара возложена на перевозчика (экспедитора).

Доводы ответчика в отношении претензий, связанных с простоем транспорта, на сумму 15 000 руб., подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно п. 6.3. Исполнитель обязуется возместить Клиенту документально подтвержденный ущерб, причиненный Клиенту, в связи с неисполнением /ненадлежащим исполнением условий настоящего договора и Приложений к нему, в том числе в следующих случаях:

- нарушение временных нормативов на погрузку/разгрузку транспортных средств, приведшее к простою транспортных средств и предъявлению в связи с этим третьими лицами претензий Клиенту об уплате стоимости простоя транспортных средств (п. 6.3.1 Договора);

- отгрузка товаров со склада в нарушение указаний Клиента (не в тот адрес, нанесение некорректной маркировки), приведшая к возникновению расходов Клиента по доставке Товара по неправильному адресу и/или возврату его на склад (п. 6.3.2 Договора);

- несоблюдение процедуры заказа транспортных средств, согласованной в СОП, включая: некорректное определение типа транспортного средства, заказ количества транспортных средств свыше необходимого количества для отгрузки и т.п. в случае, если это повлекло убытки Клиента, в том числе связанные с порчей товара (п. 6.3.3 Договора).

Заявленные Клиентом претензии, связанные с нарушением временных нормативов по погрузке/разгрузке прибывших на склад Исполнителя транспортных средств, истцом были частично отклонены, в связи с отсутствием вины Исполнителя в произошедшем простое, в обоснование возражений истец указал, что простой ТС произошел в связи с ожиданием опаздывающих температурных поставок и приоритетной отгрузкой рефрижераторов, при этом, Исполнителем было запрошено увеличение времени на отгрузку ТС и получено согласие от представителя Клиента (электронная переписка, ответы на претензии с доказательством согласования простоя - том 57 л.д. 17-24, 113-118).

Также в обоснование предъявленных претензий Клиентом не были представлены претензии, предъявленные в адрес ответчика третьими лицами об уплате стоимости простоя транспортных средств с доказательствами их исполнения, являющиеся, согласно п. 6.3.1 Договора, основанием для предъявления Исполнителю требований об оплате ущерба, следовательно, требования о взыскании с Исполнителя убытков, связанных с простоем ТС, за исключением претензий, признанных Исполнителем обоснованными являются необоснованными.

Доводы ответчика относительно претензии N 9 от 13.02.2019 подлежат отклонению.

В данной претензии третье лицо, со ссылкой на п. 3.26 Договора с третьим лицом, требует от истца оплатить неустойки за март-август 2018 года, ноябрь-декабрь 2018 года в общей сумме 215 527,83 руб. за нарушение сроков предоставления отчетов, подтверждающих уровень соответствия KPI.

Согласно п. 3.25. Договора с третьим лицом Качество услуг Исполнителя должно соответствовать KPI зафиксированным в Приложении N 4 к настоящему договору.

В день подписания Договора Стороны подписали Приложение N 4 от 01.10.2015 г. со сроком действия до 30.11.2015 включительно.

С 01.12.2015 нормы выполнения KPI и санкции, предусмотренные данным приложением, не являются приемлемыми для Клиента для оценки уровня сервиса Исполнителя.

В связи с этим Стороны имеют обязательство до 01.12.2015 согласовать и подписать Приложение N 4 в новой редакции, при этом Клиент не может требовать увеличения норм выполнения KPI по сравнению с нормами, зафиксированными в Приложении N 16 к настоящему договору.

В случае, если до 01.12.2015 Стороны не выполнят обязательство по согласованию и подписанию Приложения N 4 в новой редакции, Клиент будет вправе в любой момент, начиная с 01.12.2015 и до истечения срока действия Договора отказаться в одностороннем внесудебном порядке от исполнения настоящего договора, уведомив Исполнителя о дате прекращения Договора не позднее, чем за 6 (шесть) месяцев, датой прекращения договора будет дата, указанная в таком уведомлении Клиента.

В случае такого одностороннего отказа Клиента от Договора, стороны не будут обязаны компенсировать друг другу убытки или выплачивать какие-либо суммы компенсации расходов.

Приложение N 4 в редакции от 01.10.2015 будет считаться действующим до даты прекращения Договора.

Помимо штрафов, установленных в Приложении N 4, в случае несоответствия качества услуг KPI, к Исполнителю применяются последствия, предусмотренные в иных положениях настоящего договора.

В соответствии с и 3.26 Договора с третьим лицом в подтверждение уровня KPI, достигнутого Исполнителем в течение каждого календарного месяца, стороны ежемесячно подписывают акт, в котором фиксируют уровень KPI по каждому из показателей, предусмотренному настоящим договором, достигнутый Исполнителем в соответствующем месяце, (далее - Акт по уровню KPI) по форме, согласованной Сторонами в Приложении N 13 к настоящему договору в следующем порядке:

- не позднее 3 (трех) рабочих дней по окончании оцениваемого месяца Исполнитель обязуется предоставить Клиенту по электронной почте отчет, подтверждающий уровень соответствия KPI по форме и на условиях, предусмотренных в Приложении N 4 к настоящему договору;

- не позднее 3 (трех) рабочих дней после получения отчета от Исполнителя Клиент обязан подтвердить показатели, зафиксированные в отчете либо направить Исполнителю мотивированные возражения относительно данных отчета с указанием на необходимые корректировки:

- в случае, если соответствующие возражения были направлены Исполнителю, Исполнитель в течение 3 (трех) рабочих дней обязан внести корректировки, указанные Клиентом, в отчет;

- в соответствии с данными отчета Исполнитель обязан сформировать Акт по уровню KPI за прошедший месяц и направить его Клиенту в двух экземплярах не позднее 3 (трех) рабочих дней с даты получения от Клиента подтверждения показателей или мотивированных возражений;

- Клиент подписывает представленный Исполнителем Акт по KPI и возвращает Исполнителю один экземпляр подписанного и скрепленного печатью со своей стороны экземпляра Акта по KPI либо мотивированный отказ от подписания такого акта в срок не превышающий 5 (пять) рабочих дней с момента получения Акта по KPI Клиентом.

В случае непредоставления подписанного Акта по KPI или мотивированного отказа от подписания такого акта Исполнителю в указанный срок, Акт по KPI считается принятым Клиентом без расхождений.

- в случае непредоставления Исполнителем Клиенту отчета, подтверждающего уровень выполнения определенного показателя KPI но форме, в порядке и в сроки, предусмотренные настоящим договором, или Акта по уровню KPI, соответствующий KPI считается выполненным на уровне 0 (ноль) процентов.

Дополнительным соглашением N 2 от 01.03.2018 к Договору с третьим лицом стороны заключили Приложение N 4 в новой редакции со сроком действия с 01.03.2018 по 30.09.2018 (п. 2 Приложения N 4 в новой редакции).

Таким образом, после 30.09.2018 в связи истечения срока действия Приложения N 4 в новой редакции показатели качества KPI не были установлены Договором с третьим лицом, в связи с чем, требования третьего лица оплатить неустойки за период ноябрь-декабрь 2018 года неправомерны.

Требования третьего лица об оплате неустоек за нарушение сроков предоставления отчетов за период март-август 2018 года, также являются несостоятельными, так как истец своевременно предоставлял отчеты из программного обеспечения WMS (LVision информирование).

Так, истец ежедневно направлял отчеты с нарастающим итогом (Приложение N 28), сформированные автоматически из системы управления складом (WMS) на электронные адреса третьего лица: OBI_RUSSLAND_KPI_WH@obi.ru; Yuliya.Alatorskaya@obi.ru (указанные электронные адреса едины для ответчика и третьего лица, что следует из Приложений N 9 к Договорам).

Отчет, сформированный автоматически системой WMS, соответствует требованиям,заявленным в Приложении N 4 к Договору с третьим лицом, и содержит в себе данные, сформированные нарастающим итогом, за полный календарный месяц.

При таких обстоятельствах претензия третьего лица N 9 от 13.02.2019 признается необоснованной.

Довод ответчика относительно претензии N 10 от 24.04.2019 подлежит отклонению по следующим основаниям.

В данной претензии третье лицо, со ссылкой на п. 3.25 Договора с третьим лицом и Приложение N 16 к данному договору, требует от истца оплатить неустойки за март 2019 года в размере 25 910,59 рублей за невыполнение показателей KPI-2.

Согласно п. 3.25. Договора с третьим лицом Качество услуг Исполнителя должно соответствовать KPI, зафиксированным в Приложении N 4 к настоящему договору.

В день подписания Договора Стороны подписали Приложение N 4 от 01.10.2015 со сроком действия до 30.11.2015, включительно.

С 01.12.2015 нормы выполнения KPI и санкции, предусмотренные данным приложением, не являются приемлемыми для Клиента для оценки уровня сервиса Исполнителя.

В связи с этим Стороны имеют обязательство до 01.12.2015 согласовать и подписать Приложение N 4 в новой редакции, при этом Клиент не может требовать увеличения норм выполнения KPI по сравнению с нормами, зафиксированными в Приложении N 16 к настоящему договору.

В случае, если до 01.12.2015 Стороны не выполнят обязательство по согласованию и подписанию Приложения N 4 в новой редакции, Клиент будет вправе в любой момент, начиная с 01.12.2015 и до истечения срока действия Договора отказаться в одностороннем внесудебном порядке от исполнения настоящего договора, уведомив Исполнителя о дате прекращения Договора не позднее, чем за 6 (шесть) месяцев датой прекращения договора будет дата, указанная в таком уведомлении Клиента.

В случае такого одностороннего отказа Клиента от Договора Стороны не будут обязаны компенсировать друг другу убытки или выплачивать какие-либо суммы компенсации расходов.

Приложение N 4 в редакции от 01.10.2015 будет считаться действующим до даты прекращения Договора.

Помимо штрафов, установленных в Приложении N 4, в случае несоответствия качества услуг KPI к Исполнителю применяются последствия, предусмотренные в иных положениях настоящего договора.

Согласно п. 2 Приложение N 16 к Договору с третьим лицом настоящее Приложение применяется исключительно в целях, указанных в п. 3.25. Договора.

Таким образом, Приложение N 16 к Договору с третьим лицом не определяет показатели качества услуг, а лишь устанавливает для третьего лица максимальную планку требований уровня качества при согласовании с истцом условий Приложения N 4 в новой редакции.

Показатели качества услуг но Договору с третьим лицом определятся только па основании Приложения N 4.

Поскольку Приложение N 4 в марте 2019 года не действовало, претензия третьего лица N 10 от 24.04.2019 неправомерна.

Доводы ответчика, связанные с повреждением помещений склада и складского оборудования, подлежат отклонению.

Все реально имеющиеся недостатки, не относящиеся к нормальному износу, были устранены за счет истца (были проведены соответствующие ремонтные работы).

При этом ответчиком не доказана совокупности всех условий, необходимых в силу ст.ст. 15, 1064 ГК РФ для возложения на истца ответственности в виде взыскания убытков, связанных с повреждением помещений склада и складского оборудования.

Доводы ответчика о том, что факт причинения ущерба складу при оказании услуг по Договору с третьим лицом, подтвержден фотографиями, не соответствуют действительности.

Заявляя данные доводы, ответчик ссылается на приложение к уведомлению от 25.09.2019 о выявленных повреждениях.

Указанное приложение содержит большое количество (почти 2 тома судебного дела) неинформативных и некачественных распечаток фотоматериалов.

Между тем, по указанным распечаткам фотоматериалов невозможно определить какие-либо недостатки, а также верифицировать релевантность фотографий.

Никаких других доказательств, например, акт осмотра склада, составленного сторонами, или заключения эксперта, ответчик не предоставил.

При этом материалами дела подтверждается, что истец пригласил ответчика на приемку склада на 30 сентября 2019 года (в последний день срока действия Договора) на основании уведомления, указанного в претензии от 12 сентября 2019 года N 1209/2019-2.

27 сентября 2019 года истец повторно направило ответчику приглашение на приемку склада по электронной почте, что подтверждается электронным письмом от 27 сентября 2019 года (том 29 л.д. 39-40, 130-134), однако ответчик проигнорировал процедуру приемки склада.

С учетом того, что ответчик необоснованно уклонилось от приемки склада в день прекращения Договора, то данные фотографии были сделаны ответчиком в неустановленный период и не могут быть приняты в качестве достоверных доказательств.

Таким образом, ответчиком не представлены достаточные относимые и допустимые доказательств, подтверждающие доводы ответчика о наличии каких-либо не устранённых истцом повреждений склада (том 28 л.д. 60-67 - ответ на претензию по складу: том 29 л.д. 137 - акт освобождения склада; том 29 л.д. 138 - опломбирование склада; том 30 л.д. 21 электронное письмо про аудит складских помещений).

Довод ответчика о том, что представленные истцом доказательства не подтверждают факт устранения повреждений склада, противоречит материалам дела.

В обоснование указанного довода ответчик заявил, что ремонтные работы, произведенные ООО "Эко-Склад", ООО "СК БлагоСтрой", ООО "АВ Групп", а также руководителем складского комплекса Китайгора Р.Л., но заказу истца, либо вообще не производились, либо были направлены на устранения иных недостатков.

При этом, указанные выводы ответчик пытается обосновать вышеуказанными распечатками фотоматериалов, Сметой к техническому заданию N 01 от 20.01.2020 к Договор) подряда N б/н от 07 ноября 2019 года, Сметой N SE20-0067 от 10.03.2020 по Договору N MSK1 от 01.01.2020.

При этом все представленные ответчиком доказательства не опровергают доводы истца об отсутствии оснований для взыскания с истца убытков, а также факт устранения истцом всех имеющихся не складе недостатков, не относящихся к нормальному износу, поскольку распечатки фотоматериалов не являются достаточными относимыми и допустимы доказательствами по делу, а сметы составлены 20.01.2020 и 10.03.2020, то есть по истечении значительного времени со дня освобождения истцом склада (30.09.2019) и со дня пользования складом иными лицами.

То есть, в материалах дела нет доказательства, которое бы фиксировало перечень недостатков, а потому невозможно обоснованно утверждать, что через несколько месяцев после освобождения склада истцом и пользования складом иными лицами, в соответствии со сметами подлежат устранению именно недостатки, возникшие в период действия Договора с третьим лицом.

Довод ответчика о том, что он не должен доказывать фактическое несение расходов, так как заявлены требования о взыскании убытков, которые ответчик понесет в будущем, подлежит отклонению.

Настаивая на своей правовой позиции, ответчик ссылается на общие нормы гражданского законодательства, не принимая во внимание положения Договора с третьим лицом.

Так, в силу положений п. 6.4. Договора с третьим лицом в случае, если в срок, указанный в предыдущем абзаце, Исполнитель не устранил ущерб, то Клиент или Арендодатель (Управляющая компания) вправе устранить такой ущерб самостоятельно, и в этом случае Исполнитель будет обязан возместить документально подтвержденные расходы Клиента па устранение такого ущерба (в том числе документально подтвержденные расходы Арендодателя, возмещенные Клиентом в том числе в результате удержания Арендодателем суммы таких расходов из суммы обеспечительного платежа в соответствии с договором аренды склада) в срок не позднее 10 (Десяти) рабочих дней с даты получения соответствующего письменного требования Клиента.

Таким образом, стороны в Договоре с третьим лицом предусмотрели, что при определенных обстоятельствах, истец обязан возместить документально подтвержденные расходы по устранению ущерба, то есть к моменту выставления истцу денежного требования, ответчик должен уже фактически оплатить необходимые ремонтные работы и/или работы должны быть уже завершены.

Предоставленная ответчиком смета от 10.03.2020 не подтверждает, что у ответчика возникло обязательство об оплате каких-либо работ, равно как не подтверждает, что такие обязательства непременно наступят в будущем.

Так в силу п. 11.17. Рамочного договора N MSK 1 от 01.01.2020, заключенного между третьим лицом и ООО "СтройЭкспо", при соблюдении положений Статьи 11 Заказчик производит оплату Вознаграждения в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания Сторонами соответствующего Акта сдачи-приемки Услуг.

Датой платежа считается дата списания указанной суммы оплаты за оказанные Услуги с расчетного счета банка Заказчика.

При таких обстоятельствах, в силу договорных положений между сторонами, ответчик не имеет права выставлять истцу денежное требование в отсутствие документов, подтверждающих фактически понесенных ответчиком расходов по вине истца.

Довод ответчика о неправомерности заключения специалиста N 24592 о проведении технического исследования в силу рецензии, несостоятелен, поскольку рецензия подготовлена ответчиком на основании нерелевантных фотографий, в то время как заключение специалиста N 24592 о проведении технического исследования, представленное истцом, подготовлено экспертом на основании осмотра склада, при этом, на осмотр склада ответчик был приглашен, но явку своего представителя не обеспечил.

Доводы третьего лица в апелляционной жалобе подлежат отклонению по следующим основаниям.

Требования ответчика, изложенные в претензии третьего лица N 01/ЦХ-инв/19 от 25.04.2014, основаны на неподписанном документе - сличительная ведомость результатов инвентаризации по форме ИНВ-19 N СВ1 от 04.04.2019.

При этом истец обоснованно, со ссылками на доказательства по движению конкретных артикулов товаров, утверждает, что требования претензии N 01/ЦХ-инв/19 от 25.04.2019 представляют собой попытку третьего лица получить денежные средства в счет возмещения убытков за утрату товаров, которых никогда не существовало.

В частности, истец показывает движение 5 артикулов за период с октября 2018 по март 2019 года, данные артикулы в октябре 2018 года по итогам инвентаризации поставлены на учет в системе склада Logistics Vision (WMS) на сток в качестве излишка, а в марте 2019 года эти же артикулы списывались в том же количестве в виде недостачи (доля выбранных артикулов 10,7 %).

Ответчик не опровергает но существу доводы истца об отсутствии когда-либо у третьего лица конкретных артикулов товаров, которые ответчик считает утраченными.

Уклонение со стороны третьего лица от участия в физическом подсчете товарных остатков в составе счетных групп, от проверки и согласования с истцом первичных данных подсчета, в нарушение условий Договора, не отвечает стандарту добросовестного поведения, поскольку добросовестное поведение стороны Договора в данном случае предполагает полноценное участие в указанных действиях, имевшее конечной целью получение сторонами Договора согласованных между собой данных подсчета товарных остатков, что исключало бы возможность в дальнейшем ставить их под сомнение.

Таким образом, ответчиком не доказан состав убытков, следовательно, в связи с этим, суд первой инстанции правомерно признал необоснованными доводы ответчика и третьего лица.

Вопреки мнению третьего лица, истец не признавал какие-либо конкретные суммы убытков по данному эпизоду, а лишь указывал на недоказанность наличия у третьего лица убытков.

Поскольку третье лицо неправомерно уклонилось от необходимой проверки, оно несет риск неблагоприятных для него последствий.

Возражения заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем те, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалоб, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на заявителей жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2021 года по делу N А40-323755/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

О.Г. Головкина Б.В. Стешан