Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2022 г. N 06АП-610/22 по делу N А73-13841/2021

г. Хабаровск

17 марта 2022 г.

А73-13841/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Швец Е.А.

судей Сапрыкиной Е.И., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осадчей Н.П.

при участии в заседании:

от Муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Водоканал": Кирьянова Э.А. по доверенности от 08.02.2021 N 40;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Пилипенко М.А. по доверенности от 30.08.2021 N 7/9082;

от третьих лиц: учредителя общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Эреду" Бондаренко Евгения Владимировича: Павлюкевич С.Е. по доверенности от 25.01.2022 N 27 АА 1841888;

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Эреду" Белов Евгений Юрьевич: явка не обеспечена;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу учредителя общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания ЭРЕДУ" Бондаренко Евгения Владимировича

на решение от 15.12.2021

по делу N А73-13841/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Водоканал"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным решения

третьи лица: Бондаренко Евгений Владимирович; общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Эреду"

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие г. Хабаровска "Водоканал" (далее - заявитель, предприятие, МУП г. Хабаровска "Водоканал") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 05.07.2021 N 8-01/142 (027/10/5-844/2021), по результатам проверки сведений о включении общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Эреду" (далее - ООО "СК Эреду") в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО "СК Эреду" (ОГРН 1162724070222, ИНН 2721224762); учредитель ООО "СК Эреду" Бондаренко Евгений Владимирович.

Решением от 15.12.2021 суд заявленные требования удовлетворил, признал незаконным решение от 05.07.2021 N 8-01/142 (027/10/5-844/2021). Суд обязал Хабаровское УФАС России повторно рассмотреть заявление МУП г. Хабаровска "Водоканал" в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Кроме этого, суд взыскал с Хабаровского УФАС России в пользу МУП г. Хабаровска "Водоканал" 3 000 руб. в счет возмещения судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, учредитель ООО "СК Эреду" Бондаренко Е.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель учредителя ООО "СК Эреду" Бондаренко Е.В. поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель МУП г. Хабаровска "Водоканал" в представленном отзыве и в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Хабаровского УФАС России в представленном отзыве и в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить апелляционную жалобу.

Конкурсный управляющий, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участие в судебном заседании апелляционной инстанции не принимал.

Изучив представленные материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и возражений на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела предприятием на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок 26.04.2021 размещено извещение N 32110229386 об осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона. Объект закупки: выполнение работ по проектированию самотечного канализационного коллектора Д-1600 мм. от ул. Большая до ул. Черноморская. Участок от ул. Лазо до ул. Черноморская.

Дата начала срока подачи заявок: 26.04.2021 (МСК+7).

Дата и время окончания подачи заявок (по местному времени заказчика): 12.05.2021 в 09:00 (МСК+7).

Начальная (максимальная) цена договора: 5 856 140,40 рублей.

Пунктом 16 информационной карты размер обеспечения исполнения договора установлен - 585 614, 04 руб. (10% от НМЦД), которое в силу условий документации о закупке и проекта договора может быть представлено как в виде банковской гарантии, так и путем перечисления денежных средств заказчику.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок участников аукциона N 2048548 от 19.05.2021, наименьшее ценовое предложение (1 717 193,00 рублей) направлено участником N 2 (ООО "СК Эреду"), в связи с чем указанный участник признан победителем торгов. Протокол размещен в ЕИС 19.05.2021.

21.05.2021 заказчиком направлен на подписание победителю проект договора в соответствии с требованиями п. 10.3.1 аукционной документации.

26.05.2021 участником направлен запрос разъяснений N 188295, с вложенным документом "Протокол разногласий", указывая на наличие ошибок в проекте договора и отсутствии возможности его подписания в предложенной редакции.

27.05.2021 заказчиком направлен ответ и продлен срок подписания договора до 01.06.2021.

28.05.2021 ООО "СК Эреду" на согласование заказчику направлен проект банковской гарантии (посредством электронной почты), которая в этот же день согласована заказчиком.

01.06.2021 общество направляет второй протокол разногласий с указанием замечаний по договору, которые не были учтены.

02.06.2021 заказчиком указанные замечания устранены, направлен договор, срок подписания договора продлен до 03.06.2021.

03.06.2021 участник подписал договор и представил банковскую гарантию, в которой отсутствовала подпись и печать банка гаранта.

По состоянию на 04.06.2021 обществом подписан договор, но не представлено обеспечение.

Заказчиком 04.06.2021 составлен протокол отказа от заключения договора с победителем электронного аукциона и 07.06.2021 направлено заявление в Хабаровское УФАС России о включении сведений об ООО "СК Эреду" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения указанного обращения Хабаровским УФАС России принято решение от 05.07.2021 N 8-01/142 (027/10/5-844/2021) в соответствии с которым решено сведения об ООО "СК Эреду" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Основанием для принятия такого решения послужили выводы антимонопольного органа, основанные на пояснениях ООО "СК Эреду", о том, что обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии в установленный срок не удалось получить в связи с задержкой банка в выдаче гарантии, в том числе в связи с вносимыми изменениями в проект договора по результатам торгов. В связи с этим Хабаровское УФАС России не усмотрело в действиях ООО "СК Эреду" недобросовестного поведения, а соответственно не усмотрено оснований для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с данным решением, МУП г. Хабаровска "Водоканал" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Закона о закупках, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В свою очередь, пунктом 1 статьи 5 Закона о закупках предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 соответствующие полномочия возложены на Федеральную антимонопольную службу (пункт 5.3.4 Положения о ФАС России).

Во исполнение Закона о закупках принято постановление Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - постановление N 1211), которым утверждены Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Перечень), Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков, а также Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений).

В соответствии с пунктом 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков Уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил, в установленном им порядке.

В целях реализации пункта 8 Правил, ФАС России издан приказ от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В соответствии с пунктом 1 названного приказа, на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение Реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными Постановлением Правительства Хабаровского края от 22.11.2012 N 1211.

Пунктом 2.4 Приказа N 164/13 предусмотрено, что сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика.

Согласно подпункту 2.1 пункта 2 Приказа N 164/13 Комиссия проводит проверку Сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки Сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении, либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

С учетом изложенного, как верно указал суд первой инстанции, названным приказом, прямо предусмотрено, что по результатам проверки сведений Комиссией территориального органа дается соответствующее заключение и данное заключение подлежит направлению руководителю ФАС России для принятия им решения.

Однако, в нарушение указанных положений, комиссией Хабаровского УФАС России по результатам рассмотрения обращения предприятия заключение, предусмотренное Приказом N 164/13, не выдавалось, а за рамками предоставленных Комиссии полномочий принято решение об отказе во включении сведений об ООО "СК Эреду" в Реестр недобросовестных поставщиков, несмотря на то, что полномочия по принятию такого решения имеются только у руководителя ФАС России.

Указанное обстоятельство является достаточным основанием для признания незаконным этого решения Хабаровского УФАС России, как принятого с превышением полномочий.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что выводы антимонопольного органа об отсутствии факта недобросовестного поведения ООО "СК Эреду" не основаны на имеющихся в деле доказательствах.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 12.05.1998 N 14-П, от 15.07.1999 N 11-П, от 30.07.2001 N 13-П санкции, налагаемые органами государственной власти, являются мерой юридической ответственности, поэтому размер взыскания должен отвечать критерию соразмерности и применяться с соблюдением принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности, с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий, как признание участника закупки уклонившимся от заключения контракта и внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции, обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является только такое уклонение от заключения договора или от исполнения условий договора, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Положения, нарушающих права заказчика. Внесение в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ставится в зависимость от их добросовестного или недобросовестного поведения.

Как разъяснено в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Принимая решение об отказе во включении сведений об ООО "СК Эреду" Хабаровское УФАС России исходило из того, что участник совершал действия, направленные на подписание контракта, содействовал заказчику в получении необходимой информации о ходе подписания проекта договора, в том числе представил заказчику на согласование проект банковской гарантии, направил протокол разногласий, а также в установленный срок подписал проект договора.

Вместе с тем, ка верно указал суд первой инстанции, Хабаровским УФАС России не дана какая-либо оценка тому, что представив подписанный проект договора, ООО "СК Эреду" представило банковскую гарантию, которая фактически Банком не выдавалась.

Так, в соответствии с пунктом 10.3.1 аукционной документации договор по результатам конкурентной закупки заключается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника такой конкурентной закупки, заказчика

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов Заказчик размещает на электронной площадке без своей подписи проект договора (п. 10.3.1 аукционной документации).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком на электронной площадке проекта договора победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект договора и размещает на электронной площадке документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий (п. 10.3.2 аукционной документации).

Победитель конкурентной закупки, с которым заключается договор, не позднее 7 (семи) рабочих дней со дня подписания итогового протокола конкурентной закупки должен предоставить Заказчику обеспечение исполнения договора (п. 10.3.3 аукционной документации).

В связи с разрешением разногласий при заключении договора, срок заключения указанного договора был продлен до 03.06.2021.

Договор был подписан участником 03.06.2021 и представлена банковская гарантия N 1947871 от 27.05.2021, не содержащая подписи и печати Банка.

Письмом от 07.06.2021 ПАО "Совкомбанк" сообщило заказчику, что вышеуказанная гарантия данным банком не выдавалась.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции, что указанные обстоятельства свидетельствуют об умышленной попытке ООО "СК Эреду" ввести заказчика в заблуждение относительно наличия обеспечения договора, что в отсутствии иных доказательств, не может расцениваться как добросовестное поведение участника закупки.

В силу п. 10.5 аукционной документации победитель конкурентной закупки или участник конкурентной закупки, на которого возлагается обязанность заключения договора, считается уклонившимся от заключения договора при наступлении любого из следующих событий:

1) предоставление участником конкурентной закупки письменного отказа от заключения договора;

2) непредставление участником конкурентной закупки в указанные в извещении об осуществлении конкурентной закупки, документации об аукционе сроки подписанного со своей стороны проекта договора;

3) непредставление обеспечения исполнения договора в соответствии с указанными в извещении об осуществлении конкурентной закупки, документации об аукционе требуемом размере и с соблюдением требуемого порядка, при наличии таких требований.

Указывая в оспариваемом решении, что обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии не удалось получить в связи с задержкой банка в выдаче гарантии, в том числе в связи с вносимыми изменениями в проект договора, комиссия Хабаровского УФАС России основывалась только на пояснениях ООО "СК Эреду", безотносительно каких-либо доказательств, объективно подтверждающих указанные обстоятельства.

Кроме этого, антимонопольным органом не дана оценка тому обстоятельству, что аукционной документацией (пункты 9.5, 9.6) предусмотрено возможность представления обеспечения исполнения договора путем перечисление денежных средств в установленном размере.

Таким образом, заведомо зная, что банковская гарантия банком фактически не выдана, Общество, как победитель закупки, принявший на себя обязательство по заключению договора и представлению обеспечения его исполнения, действуя добросовестно, имело возможность, представить обеспечение путем перечисления денежных средств.

Однако, этих действий Общество не совершило и причины этому не обосновало, а такому бездействию, с позиции добросовестности участника, антимонопольный орган никакой оценки не дал.

Совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствует о том, что ООО "СК Эреду", заведомо зная, что представляет заказчику в обеспечение исполнения договора фактически не выданную банком банковскую гарантию при наличии альтернативного способа обеспечения, действовало недобросовестно, намеренно вводя заказчика в заблуждение, тем самым рассчитывая на заключение договора с нарушение условий документации о закупке.

Поэтому выводы антимонопольного органа о совершении Обществом действий по заключению договора, представлению на согласование проекта банковской гарантии, как обстоятельстве, свидетельствующем об отсутствии достаточных оснований для включения сведений в РНП, являются необоснованными и противоречащими фактическим обстоятельствам.

При рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора, антимонопольный орган обязан всесторонне исследовать обстоятельства дела, дав им надлежащую оценку.

В рассматриваемом случае, Хабаровским УФАС России в оспариваемом решении не дана надлежащая оценка поведению Общества, что повлекло за собой, необоснованные выводы о не подтверждении факта недобросовестного поведения ООО "СК Эреду". Кроме того оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом с превышением своих полномочий.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в соответствии со статьей 71 АПК РФ суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение незаконным, и на основании пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ правомерно обязал Хабаровское УФАС России повторно рассмотреть обращение МУП г. Хабаровска "Водоканал".

Довод апелляционной жалобы о том, что заказчик предоставил победителю конкурса заведомо неисполнимые сроки предоставления банковской гарантии, являются не состоятельными в связи с приведенными выше установленными обстоятельствами.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 15.12.2021 по делу N А73-13841/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.А. Швец

Судьи

Е.И. Сапрыкина А.П. Тищенко