Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2022 г. N 07АП-1294/22 по делу N А27-12707/2021

г. Томск

17 марта 2022 г.

Дело N А27-12707/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Зайцевой О.О.,

судей: Дубовика В.С.,

Кудряшевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Татаренко В.А., с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гасанова Ирамхана Муса оглы (N 07АП-1294/2022) на решение от 24.12.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу NА27-12707/2021 (судья Верховых Е.В.), по заявлению индивидуального предпринимателя Гасанова Ирамхана Муса оглы, г. Кемерово (ОГРНИП 304420509600134, ИНН 420700289085) к администрации города Кемерово в лице Управления потребительского рынка и развития предпринимательства г. Кемерово (ОГРН 1034205011610, ИНН 4207023869) о признании незаконным отказа от 17.06.2021 N03-04-01-09/526, об обязании включить в схему размещения НТО города Кемерово,

третье лицо: Комитет по управлению государственным имуществом Кузбасса (ОГРН 1024200702569, ИНН 4200000478) администрация города Кемерово в лице Управления архитектуры и градостроительства администрации города Кемерово (ИНН 4207023869, ОГРН 1034205011610);

при участии в судебном заседании:

- от ИП Гасанова И.М.о. - Агафонов Д.Е. по доверенности от 03.06.2021, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гасанов Ирамхан Муса оглы, г. Кемерово обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к администрации города Кемерово в лице Управления потребительского рынка и развития предпринимательства г. Кемерово о признании отказа во включении в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории города Кемерово торгового павильона, расположенного по адресу: г. Кемерово, Центральный район, южнее д.24 по пр. Ленина, выраженного в письме от 17.06.2021 N 03-04-01-09/526, незаконным.

Просил обязать Управление потребительского рынка и развития предпринимательства г. Кемерово включить в схему размещения НТО города Кемерово торговое место по адресу: г. Кемерово, Центральный район, южнее д.24 по пр. Ленина со следующими характеристиками НТО: тип НТО - торгово-остановочный павильон, вид торговли - розничная, специализация - продовольственная.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация города Кемерово в лице Управления архитектуры и градостроительства администрации города Кемерово

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.12.2021 в удовлетворении требований отказано.

Предприниматель не согласился с решением суда первой инстанции и обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования истца удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что заявитель обращается с заявлением о включении в схему дислокации НТО, то есть для размещения временного и не капитального объекта, без фундамента, кроме того указано примерное место для его размещения. Таким образом, вывод суда и его обоснование о невозможности размещения объекта в определенной отдаленности от инженерных сетей, противоречит действующему законодательству.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

В порядке части 1 статьи 266, части 2, 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьего лица, извещенных надлежащим образом о начале процесса.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, между Комитетом по управлению государственным имуществом Кемеровской области и предпринимателем 01.06.2019 заключен договор N 2-05-НТО/16 на размещение нестационарного торгового объекта (далее - НТО) по адресу: г. Кемерово, Центральный район, пр. Ленина, южнее дома N 24 (пункт 1.1 договора).

Земельный участок, расположенный по адресу: г. Кемерово, центральный район, пр. Ленина, южнее дома N 24 предоставлен в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов, утвержденной постановлением администрации г. Кемерово от 14.07.2015 N 1715, специализация продовольственный (в редакции от 09.10.2015 N 2386).

Договор заключен сроком на 5 лет (пункт 2.1 договора). По окончании срока действия договор прекращает свое действие (пункт 6.1 договора).

В рамках дела N А27-22555/2020 судом установлено, что индивидуальным предпринимателем Гасановым А.М.о. в этом торговом павильоне осуществлялась розничная продажа алкогольной продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность производства и оборота алкогольной продукции, а именно без товарно-транспортных накладных, без справок (разделов "А" и "Б") к товарно-транспортным накладным. Предприниматель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Схема размещения нестационарных торговых объектов утверждена постановлением администрации г. Кемерово от 02.06.2016 N 1191 "Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов".

Место для размещения торгово-остановочного павильона по адресу: г. Кемерово, пр. Ленина, южнее дома N 24, было исключено из схемы постановлением администрации г. Кемерово от 18.05.2020 N 1367 "О внесении изменений в постановление администрации города Кемерово от 02.06.2016 N 1191 "Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов".

Данное постановление предпринимателем не обжаловалось.

Как указано администрацией адресный ориентир проспект Ленина, южнее дома N 24 был исключен из схемы размещения НТО по основаниям нарушений ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции".

Также указано на грубые нарушения порядка разработки и утверждения схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Кемерово действовавшим ранее (до внесения в него изменений) нормативно - правовом акте.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области суда от 19.10.2021 по делу N А27-13222/2021 требования Комитета удовлетворены, в связи с прекращением договора суд обязал предпринимателя освободить от строений, сооружений и возвратить комитету по управлению государственным имуществом Кузбасса, г. Кемерово по акту приема-передачи земельный участок площадью 55,00 кв.м., расположенный по адресу: г. Кемерово, Центральный район, пр. Ленина, южнее дома N24, переданный по договору аренды N04-0306 от 9.08.2004 в первоначальном состоянии пригодном для его использования.

02.06.2021 заявитель обратился в Управление с предложением о включении в схему дислокации нестационарного торгового объекта в схему размещения нестационарных торговых объектов и внесении в нее изменений по адресу: г. Кемерово, Центральный район, южнее д. N 24 по пр. Ленина.

18.06.2021 в адрес заявителя поступил ответ Управления от 17.06.2021 N 03-04-01- 09/526, в соответствии с которым заявителю отказано во включении адресного ориентира в схему размещения нестационарных торговых объектов, ввиду следующего: предполагаемое место относится к зоне ИТЗ- зоне улично-дорожной сети с ограничениями в использовании земельных участков и объектов капитального строительства в связи с размещением в границах приаэродромной территории аэродрома гражданской авиации Кемерово, а также в зоне регулирования застройки и хозяйственной деятельности ЗРЗ 5-6.

Согласно топографической съемке М1:500 испрашиваемая территория насыщена инженерными сетями, требующими организации охранной зоны.

Также указано на то, что не допускается включение в схему места размещения нестационарных торговых объектов в арках зданий, на газонах, площадках ближе определенных расстояний.

В ходе рассмотрения спора администрация г. Кемерово указала, что, по - сути, препятствием для размещения является наличие охранной зоны, отсутствие нарушения прав предпринимателя, так как в настоящее время он незаконно занимает земельный участок, может претендовать на другое место. Отказ подготовлен на основании данных Управления архитектуры и градостроительства администрации города Кемерово.

Полагая, что отказ, изложенный в письме от 17.06.2021 N 03-04-01-09/526 о включении места размещения (адресного ориентира) нестационарного торгового объекта в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории города Кемерово, незаконный и необоснованный, заявитель обратился в суд с требованием

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что Администрация действовала в соответствии с нормами действующего законодательства и в пределах своей компетенции.

Суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 39.36 Земельного кодекса Российской Федерации размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 381-ФЗ размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Порядок включения в схему размещения, указанную в части 1 названной статьи, нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статья 10 Закона N 381-ФЗ).

Правоотношения по размещению НТО на землях, государственная собственность на которые не разграничена, регулируются "Порядком разработки и утверждения схемы размещения нестационарных торговых объектов органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом соответствующего муниципального образования, а также порядком размещения нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, государственная собственность на которые не разграничена на территории Кемеровской области - Кузбасса, без предоставления земельных участков и установления сервитута, публичного сервитута", утвержденным Постановлением Коллегии Администрации Кемеровской области от 30.11.2010 N 530. Данный порядок предусматривает размещение НТО согласно утвержденной схеме, на конкурентной основе за плату.

Согласно пункту 7 постановления Коллегии Администрации Кемеровской области от 30.10.2010 N 530 включение (исключение) нестационарных торговых объектов в схему, изменение данных, содержащихся в схеме, осуществляется по инициативе органа местного самоуправления, а также при поступлении предложений от федерального органа исполнительной власти или органа исполнительной власти Кемеровской области - Кузбасса, осуществляющих полномочия собственника имущества, или от заинтересованных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Порядок разработки и утверждения схемы нестационарных торговых объектов на территории города Кемерово утвержден постановлением от 07.05.2020 N 1277.

Порядок рассмотрения предложений о включении мест размещения нестационарных торговых объектов в схему и внесении в нее изменений определяется органом местного самоуправления.

Размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов. Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Схема размещения нестационарных торговых объектов и вносимые в нее изменения подлежат опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, а также размещению на официальных сайтах органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации и органа местного самоуправления в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Как уже указано выше, основанием для исключения из схемы послужило нарушение предпринимателем правил торговли.

Часть 6 статьи 10 Закона N 381-ФЗ, определяющая, что утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, как и внесение в нее изменений не могут служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы, не налагает на уполномоченные органы обязанность включать имеющиеся нестационарные торговые объекты в утверждаемые схемы, а лишь гарантирует их пользователям право на осуществление предпринимательской деятельности по ранее согласованным местам размещения объектов вплоть до окончания срока предоставления земли под нестационарные объекты торговли.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 29.01.2015 N 225-0, положение части 6 статьи 10 Федерального закона N 381-ФЗ не может рассматриваться как исключающее необходимость достижения в каждом конкретном случае при утверждении (изменении) схемы размещения нестационарных торговых объектов баланса интересов местного сообщества в целом и соответствующих хозяйствующих субъектов с учетом особенностей конкретного муниципального образования, а потому органы местного самоуправления не лишены возможности, действуя в пределах своих полномочий, решать вопросы размещения торговых объектов, принимая во внимание их нестационарный характер, в целях создания условий для наилучшего удовлетворения потребностей населения в получении необходимых товаров, работ и услуг по месту жительства и без ущерба для стабильного ведения предпринимательства с тем, чтобы при изменении места ведения бизнеса сам бизнес сохранялся.

Исключение из схемы размещения объектов нестационарной торговли каких-либо адресов является правом органа местного самоуправления в рамках полномочий, предоставленных ему законодательством с учетом необходимости обеспечения соблюдения и поддержания санитарного и эстетического состояния территории муниципального образования.

Положения Закона N 381-ФЗ направлены на исключение создания каких-либо препятствий для эксплуатации торговых объектов, размещенных ранее утверждения новой Схемы, при этом не регулируют порядок ее составления, не запрещают, но и не обязывают включать существующие торговые объекты в новую Схему, не нарушая при этом права субъектов предпринимательской деятельности.

Администрация города Кемерово является уполномоченным органом, отвечающим за соблюдение хозяйствующими субъектами требований норм по размещению данных нестационарных объектов.

Таким образом, полномочия администрации по размещению нестационарных торговых объектов на территории города Кемерово строго ограничены указанным правовым актом и распространяются только на места, включенные в Схему.

Как уже указано выше, место для размещения торгово-остановочного павильона по адресу: г. Кемерово, пр. Ленина, южнее дома N 24, было исключено из схемы постановлением администрации г. Кемерово от 18.05.2020 N 1367 "О внесении изменений в постановление администрации города Кемерово от 02.06.2016 N 1191 "Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов".

Данное постановление предпринимателем не обжаловалось.

На момент подачи заявления у заявителя права на размещение павильона по указанному адресу отсутствовало (договор на размещение временного сооружения прекращен с 02.06.2021).

В настоящее время торговый объект располагается на земельном участке без законных оснований. Решение суда по делу N А27-13222/2021 предпринимателем не исполнено, доказательств иного не представлено.

Арбитражный суд совершенно обоснованно при оценке доказательств по делу в их совокупности пришел к правильному выводу о том, что на стороне предпринимателя отсутствуют какие-либо законные основания для осуществления торговой деятельности в нестационарном торговом объекте по указанному адресу и он не вправе претендовать на включение именно этого объекта в соответствующую схему НТО.

На обстоятельства, свидетельствующие об обратном, в апелляционной жалобе не указано, соответствующих доказательств, опровергающих указанные выше выводы суда, не представлено.

Суд первой инстанции верно отметил, что в оспариваемом отказе указано на размещение объекта в охранной зоне инженерных сетей.

Согласно пункту 4 статьи 1 ГрК РФ охранные зоны являются зонами с особыми условиями использования территорий.

Положения статей 56, 102, 104 ЗК РФ исходя из конституционно значимых целей ограничения прав и свобод человека и гражданина (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации), предусматривают возможность ограничения использования земельных участков, расположенных в границах охранных зон (зон с особыми условиями использования территории), которые, в свою очередь, обеспечивают безопасность соответствующих объектов, т.е. установление этих зон направлено не только на обеспечение сохранности данных объектов при их эксплуатации, обслуживании и ремонте, но и на предотвращение аварий, катастроф и иных возможных неблагоприятных последствий и тем самым на защиту жизни и здоровья граждан (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.09.2017 N 1915-О).

Из представленной в материалы дела топографической съемки следует, что испрашиваемая территория насыщена инженерными сетями.

Кроме этого, представитель третьего лица также указал, что территория для установки НТО располагается в охраной зоне воздушной ЛЭП низкого напряжения, охранной зоне линии 7 связи, а также в охранной зоне самотечной канализации.

Расстояние от самотечной канализации составляет 0,5 м.

Представитель ответчика в ходе рассмотрения спора ссылался на то, что в уполномоченным органом не представлено доказательств наличия и регистрации соответствующей охранной зоны.

Между тем, предпринимателем не оспорено и расположение на спорной территории инженерных сетей. Охранные зоны водопровода определены на основании требований СП 42.13330.2016. Актуализированная редакция СНиП 2.07.01-89*. "Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений". Размер ремонтно-охранных зон определен в соответствии с пунктом 12.35, согласно которому охранная зона водопровода составляет 5 м, самотечной канализации - 3 м.

В апелляционной жалобе ответчик сослался на то, что указанное расстояние применимо только для капитального объекта.

Приказом Минстроя России от 30.12.2016 N 1034/пр введен в действие Свод правил СП 42.13330.2016 "Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений. Актуализированная редакция СНиП 2.07.01-89*" (далее - СП 42.13330.2016), в пункте 12.35 которых предусмотрено, что расстояния по горизонтали (в свету) от ближайших подземных инженерных сетей до зданий и сооружений следует принимать по таблице 12.5 (расстояние от водопровода и напорной канализации - 5 метров, самотечной канализации (бытовой и дождевой) до фундаментов зданий и сооружений - 3 метра).

Доводы предпринимателя о том, что положения СП 42.13330.2011 (СП 42.13330.2016) не применимы в отношении нестационарных торговых объектов, поскольку такие объекты не имеют фундаментов, судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку термин "здания и сооружения" применим и к нестационарному торговому объекту (павильону), который в силу положений пункта 10.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации и подпункта 4.1.1 пункта 4.1 ГОСТ Р 54608-2011, является сооружением.

Фундамент определяется как строительная конструкция, служащая для передачи усилий на несущий грунт (пункт 3.3.1.1 Национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р ИСО 6707-1-2020 "Здания и сооружения. Общие термины", утвержденного и введенного в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 24.12.2020 N 1388-ст; ранее аналогичное понятие содержалось в Национальном стандарте Российской Федерации ГОСТ Р 58033-2017 "Здания и сооружения. Словарь. Часть 1. Общие термины", утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 19.12.2017 N 2031-ст).

К тому же согласно пункту 1.1 СП 42.13330.2016 настоящий свод правил распространяется на проектирование новых и реконструкцию существующих городских и сельских муниципальных образований на территории Российской Федерации и содержит основные требования к их планировке и застройке.

Исключений относительно нестационарных торговых объектов СП 42.13330.2016 не предусмотрено.

Правовая позиция, согласно которой нормы Закона N 381-ФЗ не исключают возможности принятия органом местного самоуправления решения об отказе во включении в схему размещения нестационарных торговых объектов того или иного объекта, при наличии установленных законом оснований в интересах населения, а также в целях устойчивого развития территорий муниципального образования, отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.10.2016 N 309- КГ16-13127.

При этом, судебная коллегия отмечает, что отсутствие в схеме мест нахождения нестационарного торгового объекта заявителя не свидетельствует о нарушении его прав в сфере предпринимательской деятельности, поскольку не лишает предпринимателя права претендовать на размещение нестационарных торговых объектов в другом месте, которое входит в перечень, содержащийся в схеме.

Кроме того основанием для признания оспариваемых действий незаконными в контексте с ч. 1 ст. 198 и ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации служит не вероятность (предположительность) нарушения, а наличие реально нарушенного права или законного интереса заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконного возложения каких-либо обязанностей, создания иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания нарушения своих прав и охраняемых законом интересов в силу ст. 4 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложено на заявителя.

В материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения оспариваемыми действиями прав и законных интересов заявителя.

Доводы ИП Гасанова И.М.о сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Судебная коллегия считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным, оснований для его отмены или изменения не имеется.

При таких обстоятельствах, правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.12.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-12707/2021 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гасанова Ирамхана Муса оглы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

О.О. Зайцева

Судьи

В.С. Дубовик Е.В. Кудряшева