Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2022 г. N 07АП-493/20 по делу N А45-9824/2018

город Томск

17 марта 2022 г.

Дело N А45-9824/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Бородулиной И. И., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полевый В. Н. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новосибирский опытно-экспериментальный завод нестандартизированного оборудования-Сельмаш" (N 07АП-493/2020) на решение от 06.12.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-9824/2018 (судья Ю.Н. Голубева) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Трейд" (630005, г. Новосибирск, ул. Фрунзе, д. 86, оф. 808, ОГРН 1105476103028) к обществу с ограниченной ответственностью "Новосибирский опытно-экспериментальный завод нестандартизированного оборудования-Сельмаш" (630088, г. Новосибирск, ул. Петухова, д. 25, ИНН 5403006043, ОГРН 1155476062598) о пресечении действий, нарушающих исключительные права на полезные модели.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Алексеенко О. О. по дов. от 01.11.2021, диплом,

от ответчика: Сергуняева И. А. по дов. от 07.02.2022, удостоверение адвоката; Салмина О. Б. по дов. от 04.03.2022, диплом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альфа-Трейд" (далее - истец, ООО "Альфа-Трейд") обратилось с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Новосибирский опытно-экспериментальный завод нестандартизированного оборудования-Сельмаш" (далее - ответчик, ООО "НОЭЗНО-Сельмаш") с требованием запретить использовать полезные модели ООО "Альфа-Трейд" по патентам N 169783, N 188426, N 170888, а именно: запретить изготавливать, предлагать к продаже, продавать, вводить в гражданский оборот иным способом или хранить для этих целей, изделия "Сушилка стационарная СС-19".

Решением от 06.12.2019 Арбитражного суда Новосибирской области запрещено обществу с ограниченной ответственностью "Новосибирский опытно-экспериментальный завод нестандартизированного оборудования-Сельмаш", г.Новосибирск (ОГРН 1105476103028) использовать полезные модели общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Трейд", г.Новосибирск (ОГРН 1105476103028) по патентам N 169783 и N 188426, а именно: запрещено изготавливать, предлагать к продаже, продавать, вводить в гражданский оборот иным способом или хранить для этих целей изделия "Сушилка стационарная СС-19", в остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее: решение суда не содержит доказательств, подтверждающих факт использования полезной модели истца по патенту N 169783 в изделии ответчика, поскольку вывод суда об использовании в изделии "Сушилка стационарная СС-19" существенных признаков формулы патента N 169783 основан лишь на экспертных заключениях, содержащих недостоверные выводы; вывод суда о том, что материалами дела доказано использование ответчиком в изделии "Сушилка стационарная СС-19" полезной модели истца, защищенной патентом N 188426, не соответствует обстоятельствам дела.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается в ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным.

От ответчика в апелляционный суд поступило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы в отношении вопросов 1 и 5, поставленных определением Арбитражного суда Новосибирской области от 03.06.2019; проведение повторной экспертизы поручить любому из представленных ранее экспертов: Ревинскому О.В., Икрянову И.И., Сычеву К.В., Капустину В.И., Шехтман Е.Л., Елуфимовой Е.А. Приложено платежное поручение от 07.02.2020 N 303 о перечислении денежных средств 40 000 руб. на депозитный счет апелляционного суда.

От истца поступило возражение на ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы.

Впоследствии ответчик представил заявление об отказе от ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы, подтвердив отказ в судебном заседании 10.03.2022, в связи с чем апелляционный суд указанный вопрос не рассматривает.

Определением апелляционного суда от 09.07.2020 по ходатайству истца производство по настоящему делу было приостановлено до рассмотрения Судом по интеллектуальным правам дела N СИП-378/2020.

Окончательный судебный акт принят Судом по интеллектуальным правам по делу N СИП-378/2020 24.01.2022, в связи с чем 10.03.2022 апелляционный суд возобновил производство по настоящему делу; в отсутствие возражений сторон дело рассмотрено по существу в судебном заседании 10.03.2022.

К указанной дате в материалы дела поступили письменные пояснения от сторон.

В порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена в составе суда, сформирован состав: председательствующий Кривошеина С. В., судьи Бородулина И. И., Хайкина С. Н., рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции произведено с самого начала.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, истец указал на законность выводов суда первой инстанции в отношении патента N 188426, ответчик с выводами суда и доводами истца не согласился.

Ответчик поддержал заявленное ранее ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к пояснениям от 19.05.2020 (поименованы в приложении).

В удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств апелляционный суд протокольным определением от 10.03.2022 отказал применительно к части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку указанные документы составлены после принятия обжалуемого решения, следовательно, не могли повлиять на выводы суда по существу спора.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, представленных пояснений сторон, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из искового заявления, ООО "Альфа-Трейд" является обладателем исключительных прав на полезные модели:

1. N 169783 "Звено транспортера" (дата приоритета: 05.05.2016, заявка N 2016117312);

2. N 188426 "Жалюзийное ложе с оптимальным углом наклона" (дата приоритета: 28.09.2016, заявка N 2016138400). Ранее номер патента на полезную модель по данной заявке был N 171452 (признан частично недействительным и выдан новый патент N 188426, без изменений в независимый пункт формулы полезной модели);

3. N 170888 "Поддерживающее устройство для газораспределительной решетки" (дата приоритета: 26.12.2016, заявка N 2016151232);

Истцом было установлено, что ответчик систематически использует вышеуказанные патенты ООО "Альфа-Трейд" в своих изделиях "Сушилка стационарная СС-19", которые производятся ООО "НОЭЗНО-Сельмаш", рекламируются на его официальном сайте и в иных распространяемых рекламных материалах, а также реализуются ООО "НОЭЗНО-Сельмаш".

Вывод об использовании в изделии "Сушилка стационарная СС-19" полезных моделей ООО "Альфа-Трейд" был сделан на основании консультации со специалистом ООО "Альянс-Технопарков" - патентоведом Андреевым B.C., который впоследствии подготовил письменное заключение специалиста.

По результатам осмотра официального интернет-сайта ООО "НОЭЗНО-Сельмаш" (адрес Интернет-сайта: www.noezno.ru), истцом обнаружена реклама изделия "Сушилка стационарная СС-19", в которой используются полезные модели по патентам, принадлежащим ООО "Альфа-Трейд". В подтверждение ООО "Альфа-Трейд" в материалы дела представлен протокол осмотра доказательств (соответствующих страниц сайта www.noezno.ru.) серии 54 АА N 2605377 от 31.08.2017, составленный нотариусом.

Также ООО "Альфа-Трейд" представлена рекламная листовка ООО "НОЭЗНО-Сельмаш" с рекламой изделия "Сушилка стационарная СС-19".

Направленная 12.08.2017 в целях досудебного урегулирования спора претензия ООО "Альфа-Трейд" (исх. N 2559 от 10.08.2017) с требованием прекратить нарушение исключительных прав на вышеназванные полезные модели, а также выплатить компенсацию в размере 2 000 000 руб. оставлена ООО "НОЭЗНО-Сельмаш" без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил частично: запретил ответчику использовать полезные модели истца по патентам N 169783 и N 188426, а именно: запретил изготавливать, предлагать к продаже, продавать, вводить в гражданский оборот иным способом или хранить для этих целей изделия "Сушилка стационарная СС-19", в остальной части иска (относительно патента N 170888) отказано.

Стороны согласились с выводами суда относительно патента N 170888, в связи с чем исходя из положений части 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы.

Кроме того, с учетом выводов Суда по интеллектуальным правам при рассмотрении дела N СИП-378/2020, в котором рассмотрено заявление ООО "Альфа-Трейд" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 14.04.2020, принятого по результатам рассмотрения возражения от 27.12.2019 против выдачи патента Российской Федерации N 169783 на полезную модель и в удовлетворении требований отказано (решение Суда по интеллектуальным правам от 18.12.2020, постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 02.04.2021, решение Суда по интеллектуальным правам от 01.10.2021, постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.01.2022), истец при рассмотрении настоящего дела после возобновления производства по делу доводы о законности выводов суда первой инстанции в части патента N 169783 фактически не приводил, ответчик, напротив, ссылаясь на судебные акты по делу N СИП-378/2020, указал на незаконность выводов суда первой инстанции в данной части.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание выводы Суда по интеллектуальным правам, изложенные в постановлении от 24.01.2022 по делу N СИП-378/2020, относительно полезной модели "Звено транспортера" по патенту N 169783 о том, что в описании указанной полезной модели отсутствует указание на влияние признаков зависимых пунктов формулы спорной полезной модели на заявленные для этой полезной модели технические результаты, что несогласие ООО "Альфа-Трейд" со сделанными судом первой инстанции выводами носит декларативный характер и не включает указаний на конкретные разделы описания, в которых раскрыто влияние признаков зависимых пунктов формулы спорной полезной модели на обеспечиваемые полезной моделью технические результаты, и отказ в удовлетворении его заявления, апелляционный суд считает, что отсутствует необходимость давать оценку выводам суда и доводам сторон по настоящему делу в части патента N 169783; в указанной части в удовлетворении иска следует отказать.

Относительно выводов суда первой инстанции по патенту N 188426 апелляционный суд пришел к выводу об их обоснованности по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 1358 ГК РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктами 2 и 3 названной статьи.

Способами нарушения исключительных прав на полезную модель являются: изготовление, применение, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель (пункт 2 статьи 1358 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 1358 ГК РФ полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.

При установлении использования изобретения или полезной модели толкование формулы изобретения или полезной модели осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи 1354 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 1354 ГК РФ патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец удостоверяет приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца, авторство и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1354 ГК РФ охрана интеллектуальных прав на изобретение или полезную модель предоставляется на основании патента в объеме, определяемом содержащейся в патенте формулой изобретения или соответственно полезной модели. Для толкования формулы изобретения и формулы полезной модели могут использоваться описание и чертежи (пункт 2 статьи 1375 и пункт 2 статьи 1376).

Как установлено при рассмотрении дела, истец является правообладателем полезной модели N 188426 "Жалюзийное ложе с оптимальным углом наклона" (ранее номер патента был 171452), которую, как он полагает, ответчик незаконно использовал при изготовлении изделий "Сушилка стационарная СС-19".

Возражая против доводов истца, ответчик указывает на то, что им были использованы собственные запатентованные технические решения, в частности, патент на полезную модель "Поддерживающее устройство для жалюзийного ложа сушилки" N 177235 и другие; ссылается на его право преждепользования, на внедрение сушилок в производство в 2015 году.

Данные обстоятельства, а также ходатайства сторон послужили основанием для назначения судом первой инстанции судебной комиссионной патентоведческой экспертизы, ее проведение было поручено эксперту Лукиной Людмиле Мирза -Агаевне и эксперту общества с ограниченной ответственностью "Патентно-правовой центр Сибирь Патент" Болотовой Александре Юрьевне.

На поставленные судом 20 вопросов в заключении эксперта Болотовой А.Ю. от 30.07.2019 (том 7, л.д. 80-210), заключении эксперта Лукиной Л.М.-А. от 30.07.2019 (том 8, л.д. 1-174) даны соответствующие ответы.

Так, отвечая на поставленные вопросы, эксперт Болотова А. Ю. в своем заключении пришла к следующим выводам:

1. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ

N 169783.

2. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" не содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ N 188426.

3. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" не содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ N 170888.

4. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" не содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ N 175007.

5. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ

N 178252.

6. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" не содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ N 182685 (один признак не идентифицирован).

7. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" не содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по

патенту РФ N 187736.

8. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ N 177235.

9. Полезная модель по патенту N 178252 не является идентичной полезной модели по патенту N 169783.

10. Полезная модель по патенту N 182685 не является идентичной полезной модели по патенту N 188426.

11. Полезная модель по патенту N 182685 не является идентичной полезной модели по патенту N 175007.

12. Полезная модель по патенту N 187736 не является идентичной полезной модели по патенту N 175007.

13. Полезная модель по патенту N 187736 не является идентичной полезной модели по патенту N 188426.

14. Полезная модель по патенту N 177235 не является идентичной полезной модели по патенту N 170888.

15. В независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 178252 не содержатся все признаки независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 169783, также содержатся иные признаки.

16. В независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 182685 не содержатся все признаки независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 188426, также содержатся иные признаки.

17. В независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 182685 не содержатся все признаки независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 175007, также содержатся иные признаки.

18. В независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 187736 не содержатся все признаки независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 175007, также содержатся иные признаки.

19. В независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 187736 не содержатся все признаки независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 188426, также содержатся иные признаки.

20. В независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 177235 не содержатся все признаки независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 170888, также содержатся иные признаки.

Экспертное заключение эксперта Лукиной Л.М.-А. содержит следующие выводы:

1. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ

N 169783.

2. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ

N 188426.

3. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" не содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по

патенту РФ N 170888.

4. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ

N 175007.

5. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" не содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по

патенту РФ N 178252.

6. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" не содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по

патенту РФ N 182685.

7. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" не содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ N 187736.

8. Изделие "Сушилка стационарная СС-19" содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ

N 177235.

9. Полезная модель по патенту N 178252 не является идентичной полезной модели по патенту N 169783.

10. Полезная модель по патенту N 182685 не является идентичной полезной модели по патенту N 188426.

11. Полезная модель по патенту N 182685 не является идентичной полезной модели по патенту N 175007.

12. Полезная модель по патенту N 187736 не является идентичной полезной модели по патенту N 175007.

13. Полезная модель по патенту N 187736 не является идентичной полезной модели по патенту N 188426.

14. Полезная модель по патенту N 177235 не является идентичной полезной модели по патенту N 170888.

15. В независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 178252 содержатся все признаки независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 169783.

16. В независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 182685 содержатся все признаки независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 188426.

17. В независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 182685 содержатся все признаки независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 175007.

18. В независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 187736 содержатся все признаки независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 175007.

19. В независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 187736 содержатся все признаки независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 188426.

20. В независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 177235 содержатся все признаки независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 170888.

Поскольку в заключениях экспертов по некоторым вопросам содержатся разные выводы, кроме того, ответчик с экспертными заключениями не согласился, по ходатайству истца, эксперты Болотова А.Ю., Лукина Л.М.-А. приглашены в судебное заседание для дачи пояснений.

Принимая решение, суд первой инстанции оценил и принял во внимание как экспертные заключения, так и пояснения экспертов, иные документы, представленные в материалы дела, и правомерно пришел к следующим выводам.

Относительно патента на полезную модель N 188426 "Жалюзийное ложе с оптимальным углом наклона" судом установлено, что он выдан по заявке ООО "Альфа-Трейд" N2016138400 (дата приоритета: 28.09.2016); ранее номер патента на полезную модель по данной заявке был N 171452 (признан частично недействительным и выдан новый патент N 188426, без изменений в независимый пункт формулы полезной модели).

Патент содержит один независимый пункт формулы и три зависимых пункта формулы.

Независимый пункт формулы патента на полезную модель N 188426 изложен в следующей редакции:

"Жалюзийное ложе для сушки сыпучих материалов, содержащее закрепленную в корпусе серию одинаковых уголковых элементов, расположенных параллельно и с перекрытием по горизонтали с промежутком между уголковыми элементами, каждый уголковый элемент содержит две полки, установленные под прямым углом друг к другу, отличающееся тем, что полки уголкового элемента не равны друг другу, одна широкая, другая узкая, уголковые элементы установлены таким образом, что угол между полками расположен выше самих полок, а угол наклона основания ложа составляет от 4 до 8 градусов".

В заключении по второму вопросу эксперт Болотова А.Ю. сделала вывод о том, что изделие "Сушилка стационарная СС-19" не содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ N 188426. Эксперт обосновывает свои выводы тем, что при идентификации признака "каждый уголковый элемент содержит две полки, установленные под прямым углом друг к другу" было обнаружено, что углы между полками больше 90 градусов.

В заключении эксперта Лукиной Л.М.-А. содержится противоположный вывод о том, что изделие "Сушилка стационарная СС-19" содержит каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту РФ N 188426, в связи с тем, что, по ее мнению, отклонения в отношении прямых углов в спорном изделии - в рамках требований ГОСТа 8908-81 "Основные нормы взаимозаменяемости. Нормальные углы и допуски углов".

В судебном заседании на вопросы суда, сторон эксперт Болотова А.Ю. пояснила, что углы замерялись транспортиром, диапазон углов составил от 93 градусов до 100 градусов, замеры показали, что угол больше 90 градусов; полагает, что если в патенте нет ссылки на допустимые отклонения углов, то при наличии отклонений признак в патенте не присутствует; эксперт Лукина Л.М.-А. не согласилась с указанным выводом эксперта Болотовой А.Ю., ссылаясь на ГОСТ 8908-81, из которого следует, что при производстве технологические отклонения допускаются, допуск на прямой угол (90 градусов) в машиностроении от 85 до 100 градусов, в связи с чем в данном случае угол считается прямым.

Оценивая указанные выводы экспертов, иные представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции, руководствуясь положениями частей 4, 5 статьи 71, части 3 статьи 86 АПК РФ, пришел к выводу об обоснованности выводов эксперта Лукиной Л.М.-А.

Так, суд учел, что в экспертном заключении Болотовой А.Ю., в подтверждение отсутствия указанного признака, имеется одна фотография, на которой не видно самого угла, не видно, как угольник соприкасается с полками; в заключении эксперта Лукиной Л.М.-А. имеется четыре фотографии, из которых усматривается, что угол между полками прямой, все фотографии эксперта Лукиной Л.М.-А. выполнены так, что на них полностью виден сам угол, угольник соприкасается с полками.

Также суд принял во внимание положения ГОСТа 8908-81 о том, что допуск на прямой угол (90 градусов) в машиностроении составляет от 85 до 100 градусов (том 8, л.д. 163).

Ссылка ответчика на то, что эксперт не может применить к изделию ГОСТ 8909-81 произвольно, поскольку он применяется к изделию производителем, не принимается судом, учитывая, что таких ограничений ГОСТ не содержит. Согласно ГОСТ 8909-81 (стр. 1), установленные стандартом углы и допуски углов рекомендуется применять и для других отраслей промышленности.

Апеллянт указывает, что допуски на нормальные углы имеются в таблице 3 при 17 классе точности.

В ГОСТ 8909-81 для нормальных углов имеется только таблица 1, остальные таблицы относятся к углам конусов и призм.

Как поясняет истец в отзыве на жалобу, в таблице 3 нет допуска 1° (один градус); в колонке "интервал длин" указывается длина меньшей стороны угла, о чем указано в начале ГОСТа. Ответчик выбрал меньшую сторону угла - до 40 мм, не дав пояснений, откуда он взял этот размер. Меньшая сторона угла (это ширина узкой полки) не замерялась экспертами, поскольку этого признака не было ни в одной формуле, ни у истца, ни у ответчика; на фотографии при измерении зазора, который составил 2 мм, попала в объектив ширина полки, которая составляет 4-5-кратный размер зазора, т.е. 8-10 мм (заключение эксперта Лукиной Л. М-А. стр.17- патент 175007, заключение эксперта Болотовой А.Ю. стр.40 - патент 175007), в соответствии с этим, даже если использовать указанную таблицу, то допуск составляет 4° (четыре градуса). Данные обстоятельства ответчиком не опровергнуты.

Ответчик также ссылается на то, что им используется ГОСТ 30893.1 - 2002 "Основные нормы взаимозаменяемости. Общие допуски. Предельные отклонения линейных и угловых размеров с неуказанными допусками", в котором предельные отклонения также "привязаны" к меньшей стороне угла; указывает на уголковый элемент с размерами полок 30 и 100 с точностью угла гибки 0,5° и 1°. В таблице 3 этого ГОСТа такое понятие отсутствует; меньшая сторона угла имеет размер 10 мм.

Суд соглашается с доводом истца о том, что поскольку, ссылаясь на ГОСТ 8909-1 ответчик выбрал последний, самый грубый класс точности - 17, то и при ссылке на ГОСТ 30893.1-2002 следовало выбрать последний класс точности - "очень грубый"; в таком случае, согласно данным таблицы 3, отклонение угла составляет 3° (три градуса).

Апеллянт указывает также на то, что по техническим и конструктивным причинам исследуемый угол в изделии не может быть прямым; если бы угол между полками был прямым, то полки бы вышли из пазов, прорези перпендикулярны краям полос и изготовлены идеально - без зазора между полкой и прорезью.

Поскольку в формулах спорных патентов такого признака как перпендикулярность прорезей (с точностью до 2-3 градусов) нет, эксперты это обстоятельство не проверяли.

Кроме того, относительно использования патента на полезную модель N 188426 в изделии "Сушилка стационарная СС-19" в качестве одного из доказательств суд учел представленное истцом в материалы дела заключение специалиста ООО "Альянс технопарков" Андреева В.С. N 2914 от 30.01.2018.

Учитывая изложенное, правомерным является вывод суда об использовании ответчиком в изделии "Сушилка стационарная СС-19" полезной модели истца, защищенной патентом N 188426, в связи с чем исковые требования в отношении патента Российской Федерации N 188426 обоснованно удовлетворены судом.

Обжалуя решение суда, ответчик приводит доводы о его праве преждепользования на изделие "Сушилка стационарная СС-19", ссылаясь на то, что создание и проработка технических решений, использованных в изделии, осуществлялись Медведевым В.А., начиная с 2015 года, в то время как первую заявку на получение патента истец подал лишь 05.05.2016 (самостоятельных требований об установлении права преждепользования при этом ответчиком не заявлено); ответчик до даты приоритета патента N 188426 произвел и реализовал спорные изделия, что не может не свидетельствовать об отсутствии нарушения ответчиком прав истца на патент N 188426.

Ответчик указывает также на наличие необходимых производственных площадей для изготовления изделия "Сушилка стационарная СС19", оборудования и персонала; на то, что в начале его производства планировал производить за один месяц 12 сушилок.

Указанные обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствуют о том, что что он использовал технические решения, реализованные, в том числе в осмотренном изделии "Сушилка стационарная СС19", по крайней мере с 28.04.2016 - даты, когда уже готовое изделие "Сушилка стационарная СС-19" было испытано независимым уполномоченным на то лицом в рамках процедуры сертификации изделия, то есть до даты приоритета патентов истца.

Согласно пункту 1 статьи 1361 ГК РФ лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (статьи 1381 и 1382) добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора тождественное решение или решение, отличающееся от изобретения только эквивалентными признаками (пункт 3 статьи 1358), либо сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования).

Как правильно указано судом первой инстанции, при установлении права преждепользования выяснению и доказыванию подлежат следующие обстоятельства: использование преждепользователем решения, тождественного запатентованному решению (пункт 3 статьи 1358 ГК РФ); независимость создания тождественного решения (самостоятельный характер творчества) т.е. решение не было разработано на основе описаний, чертежей, лица, получившего патент; добросовестность использования решения; объем преждепользования.

Отклоняя доводы ответчика о наличии у него права преждепользования со ссылкой на то, что производство осмотренного экспертами изделия было начато в 2015 году, 27.01.2016 был заключен договор купли-продажи сельскохозяйственной техники N 39 с СПК "Птицесовхоз "Скатинский", отгрузка сушилки первому покупателю (Договор N 39) была осуществлена 11.07.2016 по акту, 20.02.2016 был заключен договор N 72 купли-продажи сельскохозяйственной техники с ООО "Искра", отгрузка сушилки была осуществлена 11.08.2016 по акту, суд указал, что из указанных документов видно, что на изготовление одного изделия у ответчика уходило более 5 месяцев после заключения договоров, при этом оборудование, которое было поставлено ООО "Искра", позже было возвращено ответчику.

Однако для установления права преждепользования ответчик должен был представить в суд первой инстанции документы, подтверждающие конструкцию изделия на дату приоритета полезной модели по патенту N 188426, учитывая пояснения на стр. 4 Руководства по эксплуатации изделия. Для подтверждения объема права преждепользования ответчик представлял в суд первой инстанции разрозненные документы, из которых невозможно установить факт возникновения права преждепользования на полезную модель по патенту N 188426 и его объем, не представил никаких независимых оценок и экспертиз, обосновывающих заявленный им объем права преждепользования на 05.05.2019 - 12 изделий "Сушилка стационарная СС-19" в месяц, следовательно, объем права преждепользования в отношении патента N 188426 (дата приоритета: 28.09.2016) ответчиком не обоснован.

Из представленных ответчиком документов также невозможно с достоверностью установить, что до 05.05.2016 им были осуществлены все подготовительные работы для производства 12 изделий "Сушилка стационарная СС-19" в месяц, что оборудование и материалы, на которые ссылалось ООО "НОЭЗНО-Сельмаш", могло использоваться для производства иных изделий.

Таким образом, ответчиком не доказано возникновение у него права преждепользования.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции в части патента N 188426 являются обоснованными.

В обжалуемой части решение суда следует изменить на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, исключив выводы суда в пользу истца в части патента N 169783.

В соответствии с абзацем вторым пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" правило о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек не подлежит применению при разрешении исков неимущественного характера.

С учетом того, что требование истца носило неимущественный характер и являлось единым требованием о запрете ответчику использовать полезные модели, правило распределения расходов пропорционально размеру удовлетворенных требований, предусмотренное абзацем вторым части 1 статьи 110 АПК РФ, в данном случае на правоотношения сторон не распространяется. В решении суда от 06.12.2019 судебные расходы распределены.

Уплаченные на депозитный счет апелляционного суда денежные средства на проведение экспертизы (40 000 руб.) подлежат возврату ответчику в связи с ее непроведением.

Руководствуясь статьями 258, 268, 270, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

абзац первый резолютивной части решения от 06.12.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-9824/2018 изменить, изложив в следующей редакции: "Запретить обществу с ограниченной ответственностью "Новосибирский опытно-экспериментальный завод нестандартизированного оборудования Сельмаш", г.Новосибирск (ОГРН 1105476103028) использовать полезную модель общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Трейд", г.Новосибирск (ОГРН 1105476103028) по патенту N 188426, а именно: запретить изготавливать, предлагать к продаже, продавать, вводить в гражданский оборот иным способом или хранить для этих целей изделия "Сушилка стационарная СС-19".

Возвратить с депозитного счета Седьмого арбитражного суда денежные средства в размере 40 000 руб., уплаченные по платежному поручению от 07.02.2020 N 303, обществу с ограниченной ответственностью "Новосибирский опытно-экспериментальный завод нестандартизированного оборудования Сельмаш", ИНН 5403006043, КПП 540301001, в Новосибирский филиал N 2 ПАО "БИНБАНК", г. Новосибирск, БИК 045004884, расчетный счет 40702810061120000303, к/с 30101810550040000884.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

И. И. Бородулина С. Н. Хайкина