Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2022 г. N 02АП-858/22 по делу N А31-12929/2021

г. Киров

18 марта 2022 г.

Дело N А31-12929/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Кононова П.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Подлевских А.Г.,

без участия представителей,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы

на решение Арбитражного суда Костромской области от 10.12.2021 по делу N А31-12929/2021

по заявлению муниципального образования городской округ город Кострома в лице Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы (ОГРН 1184401005470, ИНН 4401189061)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Костромадорстрой" (ОГРН 1144437000047, ИНН 4414004078)

о признании незаконным и отмене решения,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное образование городской округ город Кострома в лице Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы (далее - заявитель, Комитет, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 24.06.2021 N 044/06/104-266/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Костромадорстрой" (далее - третье лицо, ООО "Костромадорстрой", Общество).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 10.12.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Комитет обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Комитетом требований.

Опровергая выводы суда первой инстанции, заявитель указывает на то, что в действиях третьего лица имеются признаки недобросовестного поведения при исполнении муниципального контракта. По мнению Комитета, после получения уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта ООО "Костромадорстрой" не предприняло мер по устранению нарушений существенных условий контракта, не увеличило темп работ и не представило гарантии соблюдения сроков исполнения контракта. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы заявителя, считает решение суда законным, обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 10.02.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 11.02.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы стороны и третье лицо надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Управление просит рассмотреть дело в отсутствие своих представителей. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

17.06.2021 Комитет обратился в УФАС с заявлением о необходимости включения информации об ООО "Костромадорстрой" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр) в связи с существенным нарушением условий контракта (т. 1 л.д. 130-133).

В результате рассмотрения указанного обращения Управлением установлено, что 21.10.2020 на официальном сайте единой информационной системы опубликовано извещение N 0841300009020000649 о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по реализации проекта "Комплексное обустройство дворовых территорий города Костромы" в рамках реализации мероприятий Муниципальной программы города Костромы "Формирование современной городской среды".

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 05.11.2020 заявка ООО "Костромадорстрой" признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, Общество признано победителем электронного аукциона.

16.11.2020 Комитет (заказчик) и Общество (генподрядчик) заключили контракт N 250-мк на выполнение работ по реализации проекта "Комплексное благоустройство дворовых территорий города Костромы" в рамках реализации мероприятий Муниципальной программы города Костромы "Формирование современной городской среды". Цена контракта составляет 77 778 838 рублей 44 копейки (т. 1 л.д. 134-159).

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 контракта генподрядчик обязуется качественно и в установленные контрактом сроки выполнить работы по реализации мероприятий Муниципальной программы города Костромы "Формирование современной городской среды" в соответствии с техническим заданием, являющимся приложением N 1 к контракту, и приложениями к нему, в порядке и сроки, установленные контрактом, а заказчик обязуется после принятия результатов выполнения работ организацией, осуществляющей контроль, оплатить обусловленную контрактом цену.

В целях осуществления контроля за эффективным расходованием бюджетных средств при проведении работ на объекте уполномоченные представители муниципального заказчика осуществляют контроль за ходом выполнения работ; за соблюдением сроков выполнения работ; за качеством используемых при выполнении работ материалов и оборудования; за соответствием объемов выполняемых работ, указанным в техническом задании, сметной документации (пункт 3.1 контракта).

В силу пункта 3.1.1 контракта генподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями контракта и приложениями к нему и сдать объект заказчику в установленные сроки.

Пунктом 4.1 контракта определены сроки выполнения работ: начало выполнения работ - с 01.01.2021, окончание выполнения работ - до 31.10.2021, в том числе, в части работ по установке скамеек и урн, устройству детских и спортивных площадок - не позднее 01.09.2021, по асфальтированию, озеленению, устройству контейнерных площадок - не позднее 01.10.2021, в части освещения - не позднее 31.10.2021.

Из пункта 4.3 контракта следует, что работы подлежат выполнению на территории города Костромы. Перечень дворовых территорий с адресами указан в Техническом задании (всего 37 объектов).

Муниципальный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (пункт 11.3 контракта).

Наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом подрядчика и муниципального заказчика (пункт 12.3 контракта).

В письме от 28.04.2021 N 04-01-11исх-847/21 Комитет уведомил генподрядчика о том, что согласно графику выполнения работ с 01.05.2021 необходимо приступить к работам по благоустройству дворовых территорий по адресам: Кинешемское шоссе, д. 33, ул. Мичуринцев, д. 20а, бульвар Петрковский, д. 4 (т. 1 л.д. 114).

Общество направило в адрес заявителя письмо от 13.05.2021 N 51, в котором сообщило о том, что в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по ремонту коммуникаций на ремонтируемых дворовых территориях ресурсоснабжающими организациями по адресам: Кинешемское шоссе, 33 и ул. Мичуринцев, 20а выполнение работ согласно ранее утвержденному графику не представляется возможным (т. 1 л.д. 119).

Письмом от 28.05.2021 N 10исх-2244/21 заказчик уведомил исполнителя о необходимости принять неотложные меры по увеличению количества ремонтных бригад на дворовых территориях в целях обеспечения исполнения контракта до 01.10.2021 (по асфальтированию), поскольку по состоянию на 28.05.2021 работы по подготовке к асфальтированию начаты только на одной дворовой территории (т. 1 л.д. 115).

01.06.2021 должностными лицами Комитета проведен осмотр дворовых территорий на предмет исполнения генподрядчиком муниципального контракта от 16.11.2020 N 250-мк, в результате которого установлено, что работы по подготовке к асфальтированию выполняются на одной дворовой территории по адресу: г. Кострома, Профсоюзная, д. 25/2, на остальных объектах к работам по подготовке к асфальтированию генподрядчик не приступил.

Результаты осмотра зафиксированы в акте осмотра от 01.06.2021 и фототаблице (т. 1 л.д. 55-112).

В гарантийном письме от 01.06.2021 N 62 генподрядчик сообщил заказчику, что после решения определенных технических затруднений, связанных с финансированием контракта, гарантирует строгое соблюдение ранее согласованного графика выполнения работ, начиная с 08.06.2021 (т. 1 л.д. 126).

Полагая, что в установленный срок работы по исполнению контракта от 16.11.2020 не будут выполнены, заказчик со ссылкой на пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, о чем известил генподрядчика уведомлением от 01.06.2021 N 04-01-11исх-1184/21 (т. 2 л.д. 1-3). 01.06.2021 названное уведомление вручено лично исполнительному директору общества Антонову И.Ю.

01.06.2021 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" http://www.zakupki.gov.ru (т. 2 л.д. 4).

Рассмотрев указанное обращение комитета, 24.06.2021 Управление приняло решение N 044/06/104-266/2021 об отказе во включении сведений в отношении ООО "Костромадорстрой" в Реестр (т. 1 л.д. 50-52).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Комитет обратился в Арбитражный суд Костромской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) законодателем предусмотрено ведение реестра.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет антимонопольный орган.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в антимонопольный орган информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в письменной форме обоснованием причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 названных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

Рассмотрение вопроса о включении информации о поставщиках, с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица (пункт 12 Правил N 1062).

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе закреплено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Пунктом 11.3 муниципального контракта предусмотрено право стороны (заказчика) на односторонний отказ от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Таким образом, действующее законодательство и условия муниципального контракта предусматривают право заказчика отказаться от его исполнения.

Как следует из позиции заказчика, основанием для принятия заказчиком решения от 01.06.2021 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта послужило нарушение его условий. Данное решение содержит ссылку на пункт 2 статьи 715 ГК РФ, часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пункт 11.3 муниципального контракта (т. 2 л.д. 1-3). Заказчик исходил из того, что Обществом работы ведутся крайне медленно, подготовка к асфальтированию не начата. Требование муниципального заказчика об увеличении количества рабочих бригад и темпов работ не исполнено. Указанные обстоятельства, по мнению заказчика, дают основания полагать, что работы генподрядчиком в установленный контрактом срок явно не будут выполнены.

Вместе с тем антимонопольный орган при принятии решения о включении (невключении) информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр, не должен ограничиваться формальной констатацией факта одностороннего отказа от исполнения контракта, а должен провести проверку информации и документов на наличие фактов, подтверждающих именно недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По смыслу изложенного размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

В основу принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчиком было положено нарушение генподрядчиком пунктов 4.1, 3.1.5 контракта, а именно: по состоянию на 01.06.2021 работы генподрядчиком ведутся крайне медленно, подготовка к асфальтированию не начата; документы, предусмотренные пунктом 3.1.5 контракта, в адрес заказчика не предоставлены.

Антимонопольный орган в решении установил, что генподрядчик к работам приступил, но по состоянию на 01.06.2021 выполнил только небольшой объем работ. Данный факт подтверждается материалами дела, заявителем не оспаривается.

Из условий муниципального контракта от 16.11.2020 N 250-мк видно, что график выполнения работ по благоустройству дворовых территорий не предусмотрен. Из содержания утвержденного графика выполнения работ по реализации проекта "Комплексное благоустройство дворовых территорий города Костромы в целях реализации Муниципальной программы города Костромы "Формирование современной городской среды в 2021 году" (т. 1, л.д. 53), которым руководствовались стороны при исполнении муниципального контракта, усматривается, что основной объем работ запланировано выполнить в период с июня по сентябрь 2021 года; в мае 2021 работы по благоустройству дворовых территорий Обществу надлежало выполнить только на трех объектах из тридцати семи. При этом на дату расторжения контракта работы по асфальтированию на одном объекте Обществом выполнялись.

В рамках настоящего дела судом первой инстанции правомерно учтены такие обстоятельства, как сезонный характер работ, ненадлежащее исполнение ресурсоснабжающими организациями работ по ремонту коммуникаций на подлежащих благоустройству дворовых территориях (письмо Общества от 13.05.2021 N 51), участие генподрядчика в переговорах с заказчиком, гарантийное письмо Общества о строгом соблюдении ранее согласованного графика выполнения работ, начиная с 08.06.2021; фактическое проведение работ по асфальтированию на одном из объектов.

Вопреки возражениям заявителя жалобы приведенные судом обстоятельства подтверждают принятие Обществом мер, направленных на исполнение обязательств по контракту.

Доказательств, неопровержимо подтверждающих, что предусмотренные контрактом работы невозможно выполнить до 31.10.2021, Комитетом ни в антимонопольный орган, ни в суд не представлено. Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается. По каким основаниям заказчик в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта посчитал, что окончание работ 31.10.2021 стало явно невозможным, из данного решения заказчика не следует, отражения в решении от 01.06.2021 не нашло.

Заказчик в решении от 01.06.2021 приводит ссылку на нарушение Обществом положений пункта 3.1.5 контракта в части не предоставления соответствующих документов и сведений в адрес Комитета, однако, не обосновывает, каким образом данное нарушение могло бы служить основанием для несвоевременного исполнения генподрядчиком контракта к установленному сроку (31.10.2021) по смыслу пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

Оценив собранные доказательства, комиссия УФАС пришла к выводу о том, что утверждение заказчика о невозможности выполнения генподрядчиком работ в установленный контрактом срок, носит предположительный характер и основано на субъективной оценке обстоятельств, которые еще не наступили. Из фактических обстоятельств рассматриваемой ситуации не следует безусловный вывод об уклонении ООО "Костромадорстрой" от исполнения муниципального контракта.

Данный вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции признает обоснованным.

Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. Указанные правовые позиции отражены в судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N16-О).

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающее конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является мерой ответственности, все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Представленные в материалы дела доказательства не свидетельствуют о наличии в действиях ООО "Костромадорстрой" явно недобросовестного поведения или злонамеренного уклонения от исполнения контракта, что применительно к статье 104 Закона N 44-ФЗ является необходимым основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В данном случае включение ООО "Костромадорстрой" в Реестр не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку является несоразмерным характеру допущенного нарушения.

Материалы дела не позволяют сделать вывод о том, что вследствие принятия антимонопольным органом оспариваемого решения были нарушены права или законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Повторно исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ во взаимной связи с положениями подлежащего применению законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания решения УФАС от 24.06.2021 N 044/06/104-266/2021 незаконным.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Костромской области от 10.12.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для взыскания с заявителя государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не имеется согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 10.12.2021 по делу N А31-12929/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова П.И. Кононов