Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2022 г. N 09АП-735/22 по делу N А40-165598/2020

г. Москва

17 марта 2022 г.

Дело N А40-165598/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ДИРЕКЦИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА ОБЪЕКТОВ "ПАРНАС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2021 по делу N А40-165598/20 по исковому заявлению: ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ДИРЕКЦИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА ОБЪЕКТОВ "ПАРНАС" (ОГРН: 1032306438680, ИНН: 2311070188) к ответчику ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КАНТРЕВА" (ОГРН: 1177746935288, ИНН: 9701087045) о взыскании денежных средств; по встречному иску о взыскании денежных средств (с учетом уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ),

При участии в судебном заседании:

от истца: Шакин В.Б. по доверенности от 13.07.2021,

от ответчика: Лосева Л.В. по доверенности от 20.01.2022.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Дирекция строительства объектов "Парнас" (далее также - Дирекция, ООО ДСО "Парнас", истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Кантрева" (далее также - ООО "Кантрева", Общество, ответчик по первоначальному иску) с требованиями о взыскании 8 603 060, 64 руб. задолженности по договору N 280519 от 28.05.2019, неустойки в размере 2167971,28 руб.

В обоснование заявленных требований Дирекция ссылается на ненадлежащее исполнение Обществом принятых на себя обязательств по договору по оплате выполненных работ.

Ссылаясь на ненадлежащее выполнение Дирекцией работ по договору, Общество обратилось со встречным иском о взыскании:

17 946 194,66 руб. переплаты за строительные материалы при выполнении работ по договору;

11 913 552,97 руб. переплаты за выполненные работы по договору;

94 500 000 руб. задолженности по оплате договорной неустойки за просрочку выполнения работ по договору;

8 490 000 руб. расходов на оплату работ ИП Дяков С.Г.;

7 900 771, 65 руб. расходов на закупку материалов у ООО "Мастер Бау";

43 200 руб. расходов на оплату работ ИП Кучарова А.Ю.;

1 131 300 руб. расходов на выполнение работ по обратной засыпке;

1 040 768 руб. расходов на выполнение работ по гидроизоляции фундаментов;

1 340 000 руб. штрафов за нарушение условий охраны труда, промышленной и экологической безопасности.

В соответствии со ст. 132 АПК РФ встречное исковое заявление принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском определением суда от 26.11.2020.

Решением от 23.11.2021 в удовлетворении ходатайства ООО "ВМ" о вступлении в дело в качестве третьего лица, ходатайства ООО "Парнас" о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований ООО "ВМ" - отказано. В удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью Дирекция строительства объектов "Парнас" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Кантрева" денежные средства в размере 29 767 033, 10 руб., неустойку в размере 4 312 873, 66 руб., штраф в размере 1 340 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 49 600 руб., в остальной части требований отказано.

ООО ДСО "Парнас", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Представителем ООО ДСО "Парнас" в судебном заседании были заявлены следующие ходатайства: о проведении повторной экспертизы, заявление о фальсификации, ходатайство о привлечении в качестве третьего лица ООО "ВМ", также ходатайство о допросе свидетеля Загороднего С.Н.

Рассмотрев ходатайство ООО ДСО "Парнас" о назначении повторной экспертизы апелляционная коллегия считает его не подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство, не находит оснований для его удовлетворения, поскольку эксперт дал обоснованные ответы на вопросы, ООО ДСО "Парнас" не привел убедительных доводов, которые позволили считать экспертное заключение неполным и не соответствующим требованиям закона.

Заявление ООО ДСО "Парнас" о фальсификации актов об установлении нарушений требований охраны труда от 19.06.2020, 25.06.2020, 26.06.2020, также подлежит отклонению в связи со следующим.

Согласно п. 1 ст. 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Фальсификация доказательств является уголовно-наказуемым деянием, ответственность за которое предусмотрена 303 УК РФ. Применительно к рассматриваемому деянию фальсификация заключается в сознательном искажении представляемых доказательств, например, документов (доверенностей, расписок, договоров, актов ревизий, протоколов следственных действий и т.д.), путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, т.е. в искусственном создании доказательств в пользу истца (заявителя) или ответчика (подлог документов, уничтожение или сокрытие улик), создании искусственных (ложных) вещественных доказательств и т.д. Указанных признаков в отношении представленных доказательств, о фальсификации которого заявлено должником, судом не установлено.

Согласно требованиям части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В нарушение положений указанной статьи какие-либо доказательства того, что выписка по счету, кредитные договоры, расчет задолженности, являются сфальсифицированными, а именно имеют признаки подделки и др., в материалы дела не представлены.

В силу положений пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" в порядке статьи 161 АПК РФ подлежат рассмотрению заявления, мотивированные наличием признаков подложности доказательств, то есть совершением действий, выразившихся в подделке формы доказательства: изготовление документа специально для представления его в суд (например, несоответствие времени изготовления документа указанным в нем датам) либо внесение в уже существующий документ исправлений или дополнений (например, подделка подписей в документе, внесение в него дополнительного текста). В силу части 3 статьи 71 АПК РФ не подлежат рассмотрению по правилам названной статьи заявления, касающиеся недостоверности доказательств (например, о несоответствии действительности фактов, изложенных в документе).

Исходя из положений части 1 статьи 64, части 2 статьи 65, статьи 67 АПК РФ не подлежит рассмотрению заявление о фальсификации, которое заявлено в отношении доказательств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу, а также если оно подано в отношении документа, подложность которого, по мнению суда, не повлияет на исход дела в связи с наличием в материалах дела иных доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства.

Заявление о фальсификации доказательства может быть подано только в письменной форме. В нем должно быть указано, какие конкретно доказательства являются фальсифицированными и в чем выражается фальсификация.

На основании вышеизложенного, доводы заявителя апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку основаны на неверном толковании норм права, заявителем не предоставлены надлежащие доказательства в обоснование своей позиции. Кроме того апелляционная коллегия также учитывает, что в суде первой инстанции такое заявление не подавалось ООО ДСО "Парнас", в связи с чем также подлежит отклонению в соответствии с ч.2 и ч. 7 ст. 268 АПК РФ.

Ссылка дирекции не рассмотрение заявления о фальсификации, находящегося в томе 9 л.д.. 85-86 не может быть принята, поскольку в данном томе на указанных листах содержится заявление об исключении доказательств.

Рассмотрев ходатайство ООО ДСО "Парнас" о привлечении в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельные требования ООО "ВМ", апелляционная коллегия считает его не подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В соответствии с частью 3 статьи 51 АПК РФ о вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

По смыслу и содержанию части 1 статьи 51 АПК РФ следует, что основанием для вступления в процесс третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является возможность судебного акта по рассматриваемому делу повлиять на его права или обязанности по отношению к одной из сторон, другими словами, у данного лица имеются материально-правовые отношения со стороной по делу, на которые может повлиять судебный акт по рассматриваемому делу в будущем (предъявление регрессного иска и т.п.).

При решении вопроса о допуске лица в процесс в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, судья обязан исходить из того, какой правовой интерес имеет данное лицо. Материальный интерес у третьих лиц возникает в случае отсутствия защиты их субъективных прав и охраняемых законом интересов в данном процессе, возникшем по заявлению истца к ответчику.

Лицо, чтобы быть привлеченным в процесс, должно иметь ярко выраженный материальный интерес на будущее. То есть после разрешения дела судом у таких лиц возникают, изменяются или прекращаются материально-правовые отношения с одной из сторон. Иными словами, после разрешения дела между истцом и ответчиком у третьего лица возникает право на иск или у сторон появляется возможность предъявления иска к третьему лицу, обусловленная взаимосвязью основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной и третьим лицом.

Из анализа вышеприведенных норм следует, что при вынесении определения арбитражный суд должен установить характер правоотношений между лицами, участвующими в деле, правовой интерес лица, а также может ли конечный судебный акт по делу повлиять на права или обязанности третьего лица по отношению к одной из сторон. При установлении обратного, арбитражный суд выносит определение об отказе в удовлетворении ходатайства о вступлении третьего лица в дело.

В нарушение требований ст. 65 АПК РФ истец не представил доказательств того, как судебный акт может повлиять на права и обязанности ООО "ВМ".

Ходатайство о вызове свидетеля Загороднего С.Н., также отклонено судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Из статьи 88 АПК РФ следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Суд самостоятельно определяет, какие доказательства имеют отношение к рассматриваемому делу, и оценивает их в совокупности с позиций относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Суд принимает решение о вызове и допросе свидетелей, исходя из конкретных обстоятельств дела и при наличии для этого соответствующих оснований.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе свидетеля, поскольку обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения настоящего спора, не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями.

В рассматриваемой ситуации пояснения свидетеля не могут опровергнуть представленные документы, так как не будут отвечать указанным требованиям Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 28.05.2019 между ООО "Кантрева" (Заказчик) и ООО ДСО "Парнас" (Подрядчик) был заключен договор N 280519 от 28.05.2019 (далее - договор), в соответствии с условиями которого Подрядчик принял на себя обязательства в установленные договором сроки выполнить по заданию Заказчика комплекс работ по строительству фундаментов фундаментов ВЭУ" (далее - Объект), для строительства ветропарка "Азовская ВЭС" мощностью 90 МВт, в соответствии с проектной и рабочей документацией, а так же Ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение N 1), а Заказчик обязуется принять их результат и оплатить в соответствии с Договором и Спецификацией Клиента (Приложение N 2).

Согласно п. 1.2. договора, также работы включают предоставление всех необходимых и дополнительных товарно-материальных ценностей, расходных материалов, коммуникаций, инструментов, рабочей силы, средств производства, оборудования, услуг и работ, которые вытекают из них, если они явным образом не исключены из договора.

В соответствии с п. 1.3. договора, Подрядчик подтверждает получение от Заказчика полного комплекта исходной документации, необходимого для выполнения работ, а также Спецификации Клиента.

Подрядчик настоящим заявляет и гарантирует, что при заключении договора он тщательно проверил все договорные документы и получил полное представление о характере, качестве и объеме работ (п. 1.4 договор).

Частью 2 договора установлены стоимость работ и порядок расчетов.

Так, стоимость работ по договору составляет 350 000 000 руб. (включая НДС); включает все затраты Подрядчика, а также стоимость работ, хотя определенно не упомянутых в договоре, но необходимых технологически и конструктивно для достижения результата работ и для нормальной эксплуатации Объекта; является твердой на весь срок выполнения договора и не подлежит изменению по причине колебаний курса национальной валюты, инфляции, применимых налогов, сборов и пошлин, закупочной цены материалов и оборудования, стоимости рабочей силы и т.д.; стоимость работ также не может быть скорректирована из-за непредвиденных обстоятельств или дополнительных расходов Подрядчика, возникающих в процессе выполнения работ (в том числе, вызванных геологическими и погодными условиями), за исключением обстоятельств непреодолимой силы.

В случае внесения изменений в проект, которые влекут за собой изменение порядка исполнения обязательств Подрядчиком и стоимости работ, а так же предоставления некорректной рабочей документации, исполнение которой приведет к увеличению сроков и стоимости работ, Стороны обязуются заключить соответствующее Дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ возникших в связи с такими изменениями.

Согласно п. 2.5 договора, оплата за выполненные, сданные и принятые Заказчиком работы производится в соответствии с Приложением N 5 (Порядок оплаты).

В соответствии с п. 2.6. договора, в случае выявления недостатков работ Заказчиком и их не устранения Подрядчиком в срок, указанный в акте сдачи-приемки результата работ и/или в случае не предоставления исполнительной документации Подрядчиком Заказчику в полном объеме расчет Заказчиком не производится.

Пунктом 3 договора установлены следующие сроки выполнения работ:

начало выполнения работ согласно Графику производства работ, но не позднее 7 дней с момента получения первой части аванса;

окончание работ - 15.11.2019, как более детально указано в Календарном графике (Приложение 4), который включает промежуточные сроки выполнения работ.

Согласно п. 30.4 договора, договор вступает в силу с момента его подписания и действует до момента исполнения сторонами всех принятых на себя обязательств.

В обоснование первоначальных исковых требований Дирекция указывает следующее.

Согласно п. 4.4. договора Заказчик подписывает со своей стороны Акт по форме N КС-2 и Справку по форме N КС-3 в течение 30 (Тридцати) календарных дней со дня их получения или направляет Подрядчику мотивированный отказ в их оформлении в тот же срок.

В соответствии с условиями договора, Дирекция своевременно и в полном объеме выполнила работы по договору на общую сумму 283 925 369, 06 руб. и сдала эти работы Заказчику, что подтверждается оформленными надлежащим образом и подписанными сторонами без замечаний актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3:

- КС-2, КС-3 на сумму 128 500 037,32 от 18.02.2020 (направлено по электронной почте 18.02.2020, направлено почтой России 06.04.2020, получено Заказчиком 07.05.2020);

- КС-2, КС-3 на сумму 54 226 349,78 от 19.03.2020 (направлено по электронной почте 23.03.2020, направлено почтой России 06.04.2020, получено Заказчиком 07.05.2020);

- КС-2, КС-3 на сумму 24 119 789,17 от 06.04.2020 (направлено по электронной почте 13.04.2020, направлено почтой России 28.04.2020, получено Заказчиком 07.05,2020);

- КС-2, КС-3 на сумму 7 331 363.70 от 13.04.2020 (направлено по электронной почте 13.04.2020, направлено почтой России 28.04.2020. получено Заказчиком 07.05.2020);

- КС-2, КС-3 на сумму 18 701 861,33 от 14.05.2020 (направлено по электронной почте 25.05.2020, направлено почтой России 26.05.2020, получено Заказчиком 04.06.2020);

- КС-2, КС-3 на сумму 36 054 513,30 от 26.05.2020 (направлено по электронной почте 26.05.2020, направлено почтой России 03.06.2020, получено Заказчиком 15.06.2020);

- КС-2, КС-3 на сумму 8 955 304,63 от 04.06.2020 (направлено по электронной почте 05.06.2020, направлено почтой России 15.06.2020, получено Заказчиком 23.06.2020);

- КС-2, КС-3 на сумму 6 036 176,86 от 11.06.2020 (направлено по электронной почте 15.06.2020, направлено почтой России 15.06.2020, получено Заказчиком 23.06.2020);

Общество, в свою очередь, принятые на себя обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме не исполнило.

Так, по утверждению Дирекции, Подрядчиком от Заказчика по договору было получено всего денежных средств и материалов на сумму 275 322 335, 45 руб., при этом, работы по договору были выполнены на большую сумму - 283 925 369, 06 руб., в связи с чем, у Общества образовалась задолженность в размере 8 603 060 руб. 64 коп.

14.07.2020 Дирекцией в адрес Общества была направлена претензия с требованием оплатить существующую задолженность, которая оставлена без удовлетворения.

Таким образом, как указывает Дирекция, задолженность Общества перед Дирекцией по договору составляет 8 603 060 руб. 64 коп., которая до настоящего времени не оплачена Обществом, в связи с чем Дирекция обратилась в суд с первоначальным иском.

Возражая доводам Дирекции и в обоснование встречных исковых требований Общество указывало следующее.

Все предусмотренные договором работы подлежат выполнению согласно плану работ, установленному Приложением N 3 к договору. Первоначально подлежат выполнению тестовые испытания свай, далее свайные работы и далее установка фундаментов (земляные работы, армирование, бетонирование, и др.). Общее количество подлежащих строительству фундаментов составляет 26 шт. согласно договору.

Согласно Приложению N 3 к договору работы должны были быть начаты Подрядчиком 15.06.2019 в части испытания свай, 26.06.2019 в части забивки свай и с 01.07.2019 в части устройства фундаментов. Все работы должны были быть выполнены Подрядчиком в полном объеме в срок до 10.11.2019, то есть общий срок производства всех работ составляет 149 дней.

Строительная площадка Объекта была передана Подрядчику по акту 10.06.2019.

Рабочая документация на производство работ была передана Подрядчику 05-09 июля 2019 года в электронном виде, в частности, письмами от 05.07.2019 в отношении первоначального этапа работ - свайных работ и "Схема расположения свай. План котлована. Разрез 1-1, 2-2" и письмами от 09.07.2019 в отношении установки фундаментов.

Однако, Подрядчик в установленный срок работы не выполнил. При этом часть работ была выполнена Дирекцией с общим опозданием относительно установленного договором срока работ более чем на 6 месяцев.

Вместе с тем, ввиду ненадлежащего выполнения Подрядчиком работ по договору, Заказчик был вынужден привлечь иную подрядную организацию.

Так, в связи с существенным отставанием от графика производства работ Заказчик в целях ускорения выполнения работ на Объекте в порядке п.п. 3 п. 20.4 договора, начиная с 20.02.2020 привлек к выполнению части работ на Объекте по устройству 5 фундаментов иного подрядчика ООО "ВМ", исключив данные работы из объема работ Дирекции.

Кроме того, в части выполненных Дирекцией работ, Обществом по результатам проверки было обнаружено, что в выставленных Подрядчиком актах выполненных работ КС-2 N 1 от 18.02.2020, N 1 от 19.03.2020, N1 от 06.04.2020, N 1 от 13.04.2020, N 1 от 14.05.2020, N 1 от 26.05.2020, N 1 от 04.06.2020, N 1 от 11.06.2020 (т.1, л.д. 49-93) имеется завышение стоимости материалов и работ по цене и объемам над сметной стоимостью и объемами согласно договору в общем размере 17 946 194,66 руб. - в отношении материалов, и 11 913 552, 97 руб. - в отношении работ.

При этом, каких-либо уведомлений об увеличении объема и стоимости работ и материалов сверх согласованной договорной сметы Подрядчиком в адрес Заказчика не направлялось, такое увеличение с Заказчиком не согласовывалось.

Помимо просрочки в выполнении работ и завышении объемов и стоимости материалов и выполненных работ, Дирекция не выполнила часть предусмотренных договором работ, в связи с чем Общество было вынуждено понести дополнительные расходы на закупку материалов и оплату работ замещающего подрядчика в размере 16 390 771,65 руб.

Так, в объем подлежащих выполнению Дирекцией работ по договору входило выполнение работ по подливке фундаментов из материала Masterflow 9300 (BASF) и гидроизоляции материалом Masterseal 6100 FX (BASF).

Поскольку Дирекция данные работы не выполнила, несмотря на требования Общества о необходимости выполнения таких работ, отказалась от их выполнения со ссылкой на не указание таких работ в смете отдельной строкой, Общество с целью выполнения указанных работ было вынуждено привлечь иного подрядчика и заключило договор N 8/0620 от 08.06.2020 с ИП Дяковым С.Г. на выполнение работ по подливке фундаментов на Объекте из материала Masterflow 9300 BASF и обмазке гидроизоляции материалом Masterseal 6100 FX BASF.

По утверждению Общества, указанные работы были выполнены ИП Дяковым С.Г. на общую сумму в размере 8 490 000 руб., что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 и полностью оплачены Обществом.

Также, для выполнения указанных работ ИП Дяковым С.Г. (вместо Дирекции) Общество также вынуждено было приобрести у третьего лица ООО "МастерБау" материалы Masterflow 9300 BASF и Masterseal 6100 FX BASF на общую сумму 7 900 771,65 руб.

Кроме того, как указывает Общество, в нарушение п. 2.10 договора, Дирекция не содержала в надлежащем порядке строительную площадку Объекта, оставляла за собой и не вывозила (не утилизировала) производственный мусор, в связи с чем Общество было вынуждено обратиться к иному подрядчику ИП Кучарову А.Ю. и оплатить его услуги по вывозу производственного мусора Дирекции с площадки в размере 43 200 руб.

Также, Дирекцией не были выполнены предусмотренные договором работы по обратной засыпке фундаментов N N 18-26 и работы по гидроизоляции фундаментов NN 20, 21, 24, 25, которые Общество было вынужден выполнить своими силами. Расходы Общества на выполнение указанных работ составили: 1 131 300 руб. - на выполнение работ по обратной засыпке; 1 040 768 руб. - на выполнение работ по гидроизоляции фундаментов.

Общество указывает, что помимо изложенного, в процессе производства работ Дирекцией в нарушение ст.ст. 11, 12 договора, ст. 751 ГК РФ были допущены многочисленные грубые нарушения условий охраны труда, промышленной и экологической безопасности, выявленные по итогам проведенных проверок, которые зафиксированы актами и предписаниями о нарушений условий охраны труда. В связи с выявленными нарушениями Обществу были выставлены штрафы за нарушение условий охраны труда, промышленной и экологической безопасности на общую сумму в размере 1 340 000 руб.

Обществом в адрес Дирекции были направлены претензии от 26.06.2020, от 10.07.2020, от 12.10.2020 с требованиями оплатить неустойку за просрочку в выполнении работ по договору; расходы Заказчика, понесенные последним в связи с привлечением иных подрядчиков с целью выполнения работ, не выполненных Дирекцией (ИП Кучарова А.Ю. и ИП Дякова С.Г.) и приобретением материалов для выполнения работ ИП Дяковым С.Г.; расходов Общества на выполнение работ по гидроизоляции фундаментов и обратной засыпке своими силами (вместо Дирекции), а также расходов по оплате штрафов за нарушения условий охраны труда, промышленной и экологической безопасности.

Претензии оставлены Дирекцией без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд со встречным иском.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела в объеме представленных доказательств, изложенных сторонами объяснений, учитывая выводы экспертного заключения, пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований и наличии оснований для частичного удовлетворения встречных требований ввиду следующего.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно п. 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного сроков выполнения работы. Указанные в пункте 2 статьи 405 последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Порядок оплаты установлен в ст. 711 ГК РФ, согласно которой в случае, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Пунктом 1 ст. 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком, в размере, предусмотренном сметой, в срок и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, возможно в случае установления обстоятельств необоснованного отказа ответчика от подписания акта.

Неподписание актов выполненных работ заказчиком, в отсутствие доказательств наличия обоснованных претензий относительно их объема и качества, не является препятствием для признания факта надлежащего исполнения договора со стороны подрядчика.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Обстоятельства, на которые истец по первоначальному иску основывает свои требования, были оценены судом первой инстанции, правомерно признаны необоснованными и не подтвержденными документально, в том числе по основаниям, изложенным при рассмотрении встречного искового заявления.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Следовательно, бремя доказывания обоснованности предъявленного Обществу к оплате объема выполненных по договору работ и факт выполнения Компанией указанных работ возложено на Компанию.

Как следует из положений ст. ст. 702, 711, 758, 762 ГК РФ, основанием возникновения у заказчика обязанности оплатить работы, является факт их надлежащего выполнения подрядчиком и передачи результатов заказчику.

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Для подтверждения обоснованности заявленных требований именно подрядчик обязан доказать то, что работы по договору выполнены качественно и в срок, а результат работ соответствует условиям договора и в установленном договором порядке сдан заказчику.

Дирекцией в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено допустимых, достоверных и надлежащих доказательств выполнения работ в заявленных объемах на заявленную сумму.

Как уже было указано выше, в соответствии с условиями договора Подрядчик принял на себя обязательства в установленные договором сроки выполнить по заданию Заказчика комплекс работ по строительству фундаментов фундаментов ВЭУ" (далее - Объект), для строительства ветропарка "Азовская ВЭС" мощностью 90 МВт, в соответствии с проектной и рабочей документацией, а так же Ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение N 1), а Заказчик обязуется принять их результат и оплатить в соответствии с Договором и Спецификацией Клиента (Приложение N 2).

Согласно п. 1.2. договора, также работы включают предоставление всех необходимых и дополнительных товарно-материальных ценностей, расходных материалов, коммуникаций, инструментов, рабочей силы, средств производства, оборудования, услуг и работ, которые вытекают из них, если они явным образом не исключены из договора.

В соответствии с п. 1.3. договора, Подрядчик подтверждает получение от Заказчика полного комплекта исходной документации, необходимого для выполнения работ, а также Спецификации Клиента.

Подрядчик настоящим заявляет и гарантирует, что при заключении договора он тщательно проверил все договорные документы и получил полное представление о характере, качестве и объеме работ (п. 1.4 договор).

Частью 2 договора установлены стоимость работ и порядок расчетов.

Так, стоимость работ по договору составляет 350 000 000 руб. (включая НДС); включает все затраты Подрядчика, а также стоимость работ, хотя определенно не упомянутых в договоре, но необходимых технологически и конструктивно для достижения результата работ и для нормальной эксплуатации Объекта; является твердой на весь срок выполнения договора и не подлежит изменению по причине колебаний курса национальной валюты, инфляции, применимых налогов, сборов и пошлин, закупочной цены материалов и оборудования, стоимости рабочей силы и т.д.; стоимость работ также не может быть скорректирована из-за непредвиденных обстоятельств или дополнительных расходов Подрядчика, возникающих в процессе выполнения работ (в том числе, вызванных геологическими и погодными условиями), за исключением обстоятельств непреодолимой силы.

В случае внесения изменений в проект, которые влекут за собой изменение порядка исполнения обязательств Подрядчиком и стоимости работ, а так же предоставления некорректной рабочей документации, исполнение которой приведет к увеличению сроков и стоимости работ, Стороны обязуются заключить соответствующее Дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ возникших в связи с такими изменениями.

В соответствии с п. 2.6. договора, в случае выявления недостатков работ Заказчиком и их не устранения Подрядчиком в срок, указанный в акте сдачи-приемки результата работ и/или в случае не предоставления исполнительной документации Подрядчиком Заказчику в полном объеме расчет Заказчиком не производится.

Все предусмотренные договором работы подлежат выполнению согласно плану работ, установленному Приложением N 3 к договору. Первоначально подлежат выполнению тестовые испытания свай, далее свайные работы и далее установка фундаментов (земляные работы, армирование, бетонирование, и др.). Общее количество подлежащих строительству фундаментов составляет 26 шт. согласно договору.

Согласно Приложению N 3 к договору работы должны были быть начаты Подрядчиком 15.06.2019 в части испытания свай, 26.06.2019 в части забивки свай и с 01.07.2019 в части устройства фундаментов. Все работы должны были быть выполнены Подрядчиком в полном объеме в срок до 10.11.2019, то есть общий срок производства всех работ составляет 149 дней.

Строительная площадка Объекта была передана Подрядчику по акту 10.06.2019.

Рабочая документация на производство работ была передана Подрядчику 05-09 июля 2019 года в электронном виде, в частности, письмами от 05.07.2019 в отношении первоначального этапа работ - свайных работ и "Схема расположения свай. План котлована. Разрез 1-1, 2-2" и письмами от 09.07.2019 в отношении установки фундаментов.

Однако, Подрядчик в установленный срок работы не выполнил. При этом часть работ была выполнена Дирекцией с нарушением установленного договором срока более чем на 6 месяцев.

Ввиду ненадлежащего выполнения Подрядчиком работ по договору, Заказчик был вынужден привлечь иную подрядную организацию.

В связи с существенным отставанием от графика производства работ Заказчик в целях ускорения выполнения работ на Объекте в порядке п.п. 3 п. 20.4 договора, начиная с 20.02.2020 привлек к выполнению части работ на Объекте по устройству 5 фундаментов иного подрядчика ООО "ВМ", исключив данные работы из объема работ Дирекции.

Кроме того, в части выполненных Дирекцией работ, Обществом по результатам проверки было обнаружено, что в выставленных Подрядчиком актах выполненных работ КС-2 N 1 от 18.02.2020, N 1 от 19.03.2020, N1 от 06.04.2020, N 1 от 13.04.2020, N 1 от 14.05.2020, N 1 от 26.05.2020, N 1 от 04.06.2020, N 1 от 11.06.2020 (т.1, л.д. 49-93) имеется завышение стоимости материалов и работ по цене и объемам над сметной стоимостью и объемами согласно договору.

При этом, каких-либо уведомлений об увеличении объема и стоимости работ и материалов сверх согласованной договорной сметы Подрядчиком в адрес Заказчика не направлялось, такое увеличение с Заказчиком не согласовывалось.

Помимо просрочки в выполнении работ и завышении объемов и стоимости материалов и выполненных работ, Дирекция не выполнила часть предусмотренных договором работ, в связи с чем Обществом понесены дополнительные расходы на закупку материалов и оплату работ замещающего подрядчика.

Как уже было указано выше, для проверки обоснованности доводов сторон, а также в целях определения качества выполненных по договору Дирекцией работ, их объема и стоимости судом, в порядке ст. 82 АПК РФ, была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы по делу было поручено Лаборатории независимой судебной экспертизы (ООО "ЛНСЭ"), в качества экспертов назначены Павловичева М.Н., Редюшев Д.Б.

В Арбитражный суд города Москвы поступило экспертное заключение N 1250-А40-165598/20 от 13.09.2021.

Согласно представленному заключению экспертов по результатам строительно-технической экспертизы эксперты пришли к следующим выводам по поставленным вопросам:

По вопросу 1: "Определить объем и стоимость фактически выполненных истцом работ на объекте, соответствующих условиям договора N 280519 от 28.05.2019, смете, проектно-сметной, рабочей документации и всем приложениям к договору? В случае выявления завышения объема и стоимости работы и материалов, указанных в актах КС-2 и справках КС-3, или иного несоответствия относительно условий договора и всех приложений к нему, определить стоимость завышения объема работ и материалов или стоимость несоответствия?".

Ответ: "Итого стоимость всего выполненных подрядчиком ООО ДСО "Парнас" работ по договору N 280519 от 28.05.2019 составляет 254 158 362 руб. 98 коп. Итого стоимость общего превышения над контрактной ценой составляет 29 767 033 руб. 10 коп.".

По вопросу 2: "Определить объем и стоимость невыполненных истцом работы, предусмотренных условиями Договора и всеми приложениями к Договору, с указанием видов таких работ?".

Ответ: "Стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО ДСО "Парнас" работ по данным исполнительной документации и смет составляет 254 158 362 руб. 98 коп. Стоимость невыполненных работ составляет 95 841 637 руб. 02 коп.".

По вопросу 3: "Предусмотрено ли выполнение работ по подливке фундаментов из материала Masterflow 9300 BASF и обмазке гидроизоляции материалом Masterseal 6100 FX BASF условиями договора, сметой, рабочей и проектной документацией? Определить к какому виду работ, указанных в договоре, смете, проектной и рабочей документации относятся данные работы.".

Ответ: "Выполнение работ по подливке фундаментов из материала Masterflow 9300 BASF и обмазке гидроизоляции материалом Masterseal 6100 FX BASF предусмотрено условиями договора, т.к. они предусмотрены проектной документацией по Договору, раздел "Строительство ветропарка "Азовская ВЭС мощностью 90 МВт" Раздел 4. Конструктивные и объемно-планировочные решения. Часть 1. Ветропарк. Книга 1 Фундаменты ВЭУ. Данные работы относятся к Разделу сметы (Приложение 1 к договору подряда N 280519 от 28.05.2019 г) "Устройство фундаментов".

По вопросу 4: "Определить, выполнены ли Обществом с ограниченной ответственностью Дирекция строительства объектов "Парнас" работы по обратной засыпке фундаментов ВЭУ N 18-26 и гидроизоляции фундаментов на ВЭУ N N 20,21,24,25, предусмотренные условиями Договора и всеми приложениями к нему? В случае выполнения данных работ Обществом с ограниченной ответственностью Дирекция строительства объектов "Парнас", определить их фактический объем и стоимость, либо установить фактическое выполнение этих работ иными лицами и стоимость таких работ?".

Ответ: "Работы по обратной засыпке пазух фундаментов ВЭУ N 18-26 и по обмазочной гидроизоляции поверхностей плитного ростверка на ВЭУ NN 20, 21, 24, 25 не выполнены ООО "ДСО Парнас".

По разделу Устройство Фундаментов (Раздел 02.04 расчетных листов): Сумма работ по смете составляет 144 118 406 рублей 50 коп.

Сумма фактически выполненных подрядчиком работ (за вычетом завышения) позиции 108 307 804 рублей 13 коп.

Доля освоенных работ к сметной цене составляет 0.752.

По разделу Инжиниринг (Проектирование + Разработка исполнительной документации) (Раздел 03.01 расчетных листов):

Сумма работ по смете составляет 321 320 000 рублей 00 коп.

Сумма работ за вычетом завышения позиции 233 365 362 рублей 98 коп.

Доля освоенных работ к сметной цене составляет 0.726.

В связи с тем, что отсутствует научно обоснованная методика расчета стоимости работ при имеющихся условиях (укрупненная договорная смета), корректно рассчитать договорную стоимость данных подвидов невыполненных работ не представляется возможным".

Учитывая изложенное, согласно заключению эксперта по результатам строительно-технической экспертизы эксперт подтвердил, что работы по договору были выполнены Дирекцией не в полном объеме, а также имеет место быть завышение стоимости материалов и работ по цене и объемам над сметной стоимостью и объемами согласно договору.

Таким образом, экспертами установлено, что:

стоимость всего выполненных подрядчиком ООО ДСО "Парнас" работ по договору составляет 254 158 362 руб. 98 коп.;

итого стоимость общего превышения над контрактной ценой составляет 29 767 033 руб. 10 коп.;

стоимость невыполненных Подрядчиком работ составляет 95 841 637 руб. 02 коп.;

работы по подливке фундаментов из материала Masterflow 9300 BASF и обмазке гидроизоляции материалом Masterseal 6100 FX BASF предусмотрены условиями договора;

работы по обратной засыпке пазух фундаментов ВЭУ N 18-26 и по обмазочной гидроизоляции поверхностей плитного ростверка на ВЭУ NN 20, 21, 24, 25 не выполнены ООО "ДСО Парнас".

Как уже было указано выше, Обществом было принято во внимание заключение эксперта, в связи с чем, Общество заявленные встречные требования уточнило, уменьшило сумму встречных исковых требований в части суммы переплаты за строительные материалы при выполнении работ и за выполненные работы по договору до 29 767 033, 10 руб.

Учитывая изложенное, превышение объемов и стоимости материалов и работ над договорной сметой, заявленное Подрядчиком в актах выполненных работ, составляет 29 767 033, 10 руб., которые являются переплатой Заказчика и подлежат возврату Заказчику.

При этом сам по себе факт подписания некоторых актов КС-2 и КС-3 со стороны Заказчика не порождает обязательства Заказчика по оплате работ и материалов сверх согласованной договорной сметы

Согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно ч. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с ч. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Как следует из ч. 4 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, не выполнивший обязанности, по направлению уведомления о необходимости увеличить сметную стоимость, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Доказательств уведомления Подрядчиком Заказчика об увеличении объема и стоимости работ и материалов сверх согласованной договорной сметы и согласования с Заказчиком такого увеличения в материалы дела не представлено.

В силу п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие подписанного акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Таким образом, стоимость работ и материалов Подрядчиком в актах не обосновано завышена на сумму 29 767 033, 10 руб., работы на указанную сумму Дирекцией не выполнены и Обществу не переданы, в связи с чем, оплате не подлежат.

При этом, денежные средства в указанном размере, ранее перечисленные Заказчиком Подрядчику по спорному договору в качестве оплаты работ надлежащего качества, до настоящего времени не возвращены.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Обществом доказан факт ненадлежащего исполнения Дирекцией принятых на себя обязательств по договору в указанной части на заявленную во встречном иске с учетом уточнения сумму.

Обратное, в нарушение ст. 65 АПК РФ Дирекцией не доказано, документально не подтверждено.

Доводы Дирекции о необоснованности выводов эксперта, были рассмотрены судом первой инстанции и правомерно отклонены, поскольку эксперт и его компетентность, подтвержденная представленными в материалы дела документами, были известны Дирекции до вынесения определения суда о назначении экспертизы.

Доводов относительно невозможности поручения проведения экспертизы указанному эксперту Дирекцией не представлено. Дирекция не представила доказательств проведения экспертизы ненадлежащим лицом. Каких-либо противоречий заключение не содержит, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, сомнений в его достоверности не имеется.

Между тем, само по себе несогласие с выводами эксперта не является достаточным основанием для отказа в принятии заключения эксперта, как доказательства по делу, назначения повторной экспертизы. Учитывая изложенное, у суда отсутствуют основания для непринятия выводов эксперта в качестве доказательства, опровергающего выполнение ответчиком спорного объема работ.

В соответствии со статьями 65, 67, 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленное в материалы заключение экспертов является мотивированным и непротиворечивым, оснований не доверять экспертам, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имеется.

Экспертное заключение подготовлено в соответствии с требованиями ст. 86 АПК РФ, ст. 16 Федерального закона от 31.05.2011 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 31.05.2011 N 73-ФЗ).

Кроме того, необходимо отметить, что выводы экспертов представляют собой как ответы на строго поставленные перед ним вопросы, так и выводы, сделанные в строго определенных ч. 2 ст. 86 АПК РФ правовых рамках и определенной процессуальной компетенцией эксперта.

В соответствии с заключением экспертов работы в соответствии с условиями договора на заявленную во встречном иске сумму в части переплаты Дирекцией не выполнены.

Кроме того, выводы экспертов подтверждены иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Повторно исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заключение соответствует требованиям ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем содержатся ясные и полные ответы на поставленные судом вопросы, не допускающих различного толкования; заключение не имеет противоречий и не вызывает сомнений в объективности и квалификации эксперта.

Учитывая изложенное, предъявленный Обществом во встречном иске Дирекции к оплате объем и стоимость невыполненных по договору работ и факт не выполнения Дирекцией указанных работ (завышение стоимости) подтвержден документально как самим Обществом, так и экспертным учреждением.

К представленной в материалы дела Дирекцией рецензии на заключение экспертов, выполненной специалистами Бергман и Хочак, суд относится критически, поскольку рецензия не содержит исключающих какие-либо сомнения достоверных доказательств выполнения Дирекцией работ по договору в заявленных в первоначальном иске объемах и на заявленную сумму. Кроме того, названные специалисты не имеют квалификации экспертов в области строительства.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что представленная Дирекцией рецензия не может являться надлежащим доказательством по настоящему делу, поскольку представленное мнение специалистов не соответствует требованиям, предъявляемым действующим законодательством к экспертному заключению и не является консультацией специалиста в рамках ст. 87.1 АПК РФ.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Частью второй указанной статьи в качестве доказательств допускаются, в том числе, заключения экспертов и консультации специалистов, при этом статус специалиста, его права и обязанности определены в ст. 55.1 АПК РФ.

Названная рецензия описанным положениям не соответствует, в силу чего не может свидетельствовать в пользу доводов Дирекции.

Экспертное заключение является одним из доказательств по делу и не имеет преимущества перед другими доказательствами. При этом, апелляционная коллегия учитывает, что противоречия в выводах эксперта по настоящему делу отсутствуют, приведенные дирекцией обстоятельства не согласия с выводами экспертов, также выводы изложенные в рецензии на экспертное заключение, сами по себе, не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, либо наличия в нем противоречий, в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

По своему содержанию заключение эксперта носит последовательный, однозначный и непротиворечивый характер, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, о чем в материалах дела имеется расписка. Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что каких-либо доказательств, позволяющих усомниться в правильности и обоснованности заключения эксперта, либо усомниться в объективности эксперта при проведении экспертизы и составлении заключения, материалы дела не содержат.

Кроме того, представленные возражения относительно экспертного заключения, заявлены лицом, не обладающим специальными познаниями для возможности рецензирования экспертного заключения и фактически сводятся к несогласию о с выводами, изложенными в экспертном заключении.

Также, суд обращает внимание и на соблюдение всех процессуальных аспектов, а именно на то обстоятельство, что в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации эксперт предупреждался судом за дачу заведомо ложного заключения, а в соответствии с частью 4 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Учитывая, что заключение эксперта в полном объеме содержит ответы на ряд поставленных вопросов суда.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что у Общества имеются предусмотренные договором и законом основания требовать от Дирекции оплаты стоимости переплаты за выполненные работы в заявленном размере.

Таким образом, встречные требования Общества в указанной части суд первой инстанции правомерно признал обоснованными, подтвержденными документально и подлежащими удовлетворению.

При этом, задолженность Общества в указанном Дирекцией в первоначальном иске размере не обоснована и не подтверждена последней документально.

Учитывая изложенное, Дирекция по первоначальному иску не доказала наличие обстоятельств, на которых основаны ее исковые требования.

Дирекцией, не представлены доказательства нарушения Обществом условий договора, а доводы и возражения Дирекции о наличии у Общества задолженности по договору не основаны на законе, не соответствует доказательствам, представленным в его подтверждение, и сделаны без учета обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, в связи с чем, суд отказывает в удовлетворении первоначально заявленных требований.

В связи с отказом в удовлетворении требований Дирекции по первоначальному иску о взыскании задолженности, требования последней о взыскании неустойки также не подлежат удовлетворению.

В связи с нарушением Дирекцией принятых на себя обязательств по договору по выполнению работ, Обществом во встречном иске ко взысканию предъявлена неустойка в размере 94 500 000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 20.5 договора, в случае несвоевременного и/или некачественного выполнения работ Заказчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку в размере 0,3 % стоимости несвоевременно выполненных работ и/или некачественно выполненных работ за каждый день просрочки. При этом период начисления процентов не может превышать 3 (Трех) месяцев. Данный пункт не применяется, в случае если несоблюдение сроков выполнения работ связано с задержкой оплаты выполненные работ Заказчиком".

В соответствии с п. 20.6 договора, данная неустойка может быть применена как в случае срыва общего срока завершения работ, так и в случае срыва каждого из этапов работ, указанных в Календарном графике работ.

Учитывая, что в судебном заседании установлен факт просрочки Дирекцией исполнения обязательств по договору, требования Общества о взыскании неустойки является правомерным, с учетом договорного ограничения (3 месяца).

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно не смог согласиться с расчетом неустойки произведенным Обществом, считая его неверным.

Контррасчет неустойки Дирекцией не представлен. Расчет неустойки, произведенный Обществом, Дирекцией по существу не опровергнут, не оспорен.

Однако, суд считает возможным произвести перерасчет неустойки от суммы невыполненных работ, установленной экспертным заключением (95841637,02 руб.)

При этом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что неустойка может быть снижена на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика при представлении им доказательств явной несоразмерности. Дирекция соответствующего заявления не представила.

В рассматриваемом случае, судом первой инстанции начислена неустойка, между тем суд первой инстанции правомерно усмотрел наличие оснований для применения ст. 404 ГК РФ.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно посчитал возможным снизить неустойку до 4 312 873, 66 руб. в силу следующих обстоятельств.

Пунктом 2 статьи 308 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определено, если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.

Пунктом 1 ст. 406 ГК РФ установлено, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Из совокупности вышеназванных обстоятельств следует, что работы не могли быть выполнены ответчиком в установленный договором срок по обоюдной вине сторон, как Исполнителя, так и Заказчика, что не оспаривается истцом.

В силу п. 1 ст. 404 Гражданского кодекса РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Вопрос о пределах снижения неустойки является тем обстоятельством, в отношении которого действует принцип состязательности сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Суд при принятии решения учел баланс интересов сторон, компенсационный характер неустойки и размер основного обязательства, а также принцип соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств ответчиком и длительности периода начисления неустойки. При этом суд учел, что неустойка по своей сути является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора.

Таким образом, ввиду несвоевременного исполнения Заказчиком условий договора заявленное им требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению с учетом положений ст. 404 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, требования Общества в части взыскания неустойки подлежат удовлетворению частично в размере 4 312 873 руб. 66 коп.

Кроме того, за ненадлежащее исполнение обязательств по договору Общество во встречном иске просило взыскать с Дирекции штраф в размере 1 340 000 руб.

Согласно п. 1 ст. 751 ГК РФ, Подрядчик обязан при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ. Подрядчик несет ответственность за нарушение указанных требований.

Согласно п. 12.1 договора, Подрядчик самостоятельно несет ответственность за принятие мер, направленных на предотвращение рисков причинения ущерба здоровью и безопасности, связанных с нарушениями, перечисленными в Таблице "Список штрафов за серьезные и очень серьезные нарушения".

В соответствии с п. 12.2 договора, не ущемляя права расторгнуть договор в связи с таким нарушением в части охраны труда и производственной безопасности, а также, не ущемляя права требовать возмещение ущерба, Заказчик вправе по своему собственному усмотрению применить указанные ниже штрафы, направив Подрядчику письменное уведомление:

- 20 000 руб. за каждое "Серьезное" нарушение;

- 40 000 руб. за каждое "Очень серьезное" нарушение.

Согласно п. 12.7, 12.8 договора, в случае если Подрядчик нарушит следующие законодательные требования по охране окружающей среды на площадке:

- несвоевременный вывоз отходов, переполнение контейнеров для отходов;

- размещение контейнеров для отходов в непредназначенных для этого местах;

- накопление отходов на открытых площадках, не оборудованных для хранения отходов,

12.8. Подрядчик должен будет выплатить Заказчику единовременный штраф в размере 100 000 руб. за каждое нарушение требований охраны окружающей среды.

Как следует из материалов дела, в процессе производства работ по договору 23.12.2019, 01.04.2020, 19.06.2020, 25.06.2020 и 26.06.2020 Заказчиком были проведены проверки состояния промышленной безопасности, охраны труда и окружающей среды при выполнении Подрядчиком работ на Объекте, по результатам которых были составлены Предписания работника службы охраны труда ООО "Кантрева" N 007 от 23.12.2019, N 019 от 01.04.2020, Акты об установлении нарушений требований охраны труда от 19.06.2020, 25.06.2020, 26.06.2020, которыми зафиксированы многочисленные серьезные, очень серьезные нарушения условий охраны труда и производственной безопасности, а также многочисленные нарушения требований по охране окружающей среды, допущенные Ответчиком и его сотрудниками на строительной площадке Объекта.

Общий размер штрафов за нарушения условий охраны труда и производственной безопасности, а также требований по охране окружающей среды, согласно п. 12.2, 12.7, 12.8 договора, начисленных Заказчиком и подлежащих оплате Подрядчиком, составляет 1 340 000 руб.

Расчет штрафа, произведенный Обществом, проверен судом, оценивается как правильный и не противоречащий закону. Расчет Общества Дирекцией по существу не оспорен, не опровергнут, контррасчет штрафов ответчиком не представлен.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что истцом правомерно предъявлена ко взысканию сумма начисленного штрафа в размере 1 340 000 руб.

Доказательств надлежащего исполнения обязательств по договору в указанной части Дирекция в материалы дела не представила, чем приняла на себя риск наступления последствий несовершения процессуальных действий.

Таким образом, встречные требования Общества в части взыскания штрафа суд первой инстанции правомерно признал обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения встречных исковых требований в части взыскания:

7 350 000 руб. расходов на оплату работ ИП Дякова С.Г.;

7 900 771,65 руб. расходов на закупку материалов у ООО "Мастер Бау";

1 131 300 руб. расходов на выполнение работ по обратной засыпке;

1 040 768 руб. расходов на выполнение работ по гидроизоляции фундаментов.

В обоснование указанных требований Общество ссылается на то, что вследствие ненадлежащего исполнения Дирекцией обязательств по договору Обществом понесены убытки в связи с необходимостью заключения договоров подряда/оказания услуг с иными организациями.

Так, в обоснование заявленных требований в указанной части Общество ссылается на ст.ст. 15, 393 ГК РФ и указывает, что в связи с невыполнением работ Дирекцией, истец понес убытки в виде названных расходов.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В силу п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 ст.15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

При этом для взыскания убытков, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности не влечет удовлетворение иска.

Таким образом, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков, лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками в размере убытков.

Таким образом, как следует из положений приведенной нормы права, на истце лежит бремя доказывания факта возникновения в его имущественной сфере убытков в заявленном размере и наличия причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору и возникновением убытков.

Достаточных доказательств, подтверждающих, что заявленная сумма убытков возникла именно в результате превышения цены договора с новым подрядчиком над стоимостью работ истца, в материалы дела Обществом не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что Обществом не доказано наличия всей совокупности условий, необходимых для наступления деликтной ответственности подрядчика в форме возмещения убытков.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требования Общества о взыскании с Дирекции убытков в виде расходов:

7 350 000 руб. расходов на оплату работ ИП Дякова С.Г.;

7 900 771,65 руб. расходов на закупку материалов у ООО "Мастер Бау";

1 131 300 руб. расходов на выполнение работ по обратной засыпке;

1 040 768 руб. расходов на выполнение работ по гидроизоляции фундаментов;

не обоснованы и документально не подтверждены.

Учитывая изложенное, встречный иск подлежит удовлетворению в указанной части.

Иные доводы сторон, приведенные в обоснование своих правовых позиций, оценены судом, признаны необоснованными и несостоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что первоначальное исковое заявление не подлежит удовлетворению; встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично, а именно в части взыскания 29 767 033, 10 руб. переплаты, 4 312 873, 66 руб. неустойки, 1 340 000 руб. штрафа.

Таким образом, рассматривая доводы, приведенные в апелляционной жалобе, арбитражный апелляционный суд констатирует то, что они по смыслу аналогичны доводам, изложенным в суде первой инстанции, и исходит из того, что эти доводы уже получили надлежащую оценку.

При этом из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции принял обоснованное решение.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и сторонами, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

Доводы апелляционной жалобы проверены арбитражным судом и отклоняются с учетом указанных обстоятельств дела и требований ГК РФ.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ООО ДИРЕКЦИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА ОБЪЕКТОВ "ПАРНАС" о проведении повторной экспертизы отказать.

Оставить без рассмотрения заявление ООО ДИРЕКЦИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА ОБЪЕКТОВ "ПАРНАС" о фальсификации доказательств.

Отказать ООО ДИРЕКЦИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА ОБЪЕКТОВ "ПАРНАС" в удовлетворении ходатайства о привлечении в качестве третьего лица ООО "ВМ".

Отказать ООО ДИРЕКЦИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА ОБЪЕКТОВ "ПАРНАС" в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля Загороднего С.Н.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2021 по делу N А40-165598/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев