Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2022 г. N 09АП-8563/22 по делу N А40-192527/2021

г. Москва

21 марта 2022 г.

Дело N А40-192527/21

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СПК-СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "28" декабря 2021 года по делу N А40-192527/21, по иску ООО "СПК-СТРОЙ" (ИНН 9729000728, ОГРН 1167746325670) к ФГКУ "4ЦЗЗ ВОЙСК НАЦИОНАЛЬНОЙ ГВАРДИИ" о взыскании суммы убытков в размере 2 144 976 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Мирошниченко А.В. по доверенности от 24.12.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СПК-СТРОЙ" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГКУ "4 ЦЗЗ ВОЙСК НАЦИОНАЛЬНОЙ ГВАРДИИ" (ответчик) о взыскании суммы убытков в размере 2 144 976 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 декабря 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "СПК-СТРОЙ" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

Выслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04 августа 2020 года оператором электронной площадки АО "Сбербанк-АСТ" проведен электронный аукцион, номер извещения 0373100047320000016, на выполнение подрядных работ по капитальному строительству объекта: "Строительство комплекса зданий военного городка (IV очередь) войсковой части 3178, г. Балашиха-15, Московская область (Административное здание с наземным переходом к хирургическому корпусу, реконструкция 3-го этажа хирургического корпуса, медицинский газификатор)" (1 этап и 2 этап строительства (без немонтируемого оборудования, мебели, инвентаря в административном здании) (В рамках ГОЗ)" (далее - объект) (далее - Аукцион N 1).

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0373100047320000016-3 от 05.08.2020 победителем аукциона признано ООО "СПКСТРОЙ", в связи с чем ФГКУ "4 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6897, г. Балашиха) направило 10.08.2020 в адрес ООО "СПК-СТРОЙ" на подписание Государственный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному строительству объекта: "Строительство комплекса зданий военного городка (IV очередь) войсковой части 3178, г. Балашиха-15, Московская область (Административное здание с наземным переходом к хирургическому корпусу, реконструкция 3-го этажа хирургического корпуса, медицинский газификатор)" (1 этап и 2 этап строительства (без немонтируемого оборудования, мебели, инвентаря в административном здании) (В рамках ГОЗ)" (далее - Государственный контракт).

В соответствии с п. 6.4 документации об электронном аукционе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и/или документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о закупках.

В пунктах 7.3, 7.4 документации об электронном аукционе определено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о закупках.

В соответствии с п. 11 раздела 8 документации об электронном аукционе размер обеспечения исполнения контракта установлен в размере 10% НМЦК, что составляет 75 574 977,89 руб.

В обоснование исковых требований истец указал, что во исполнение указанных требований Документации об электронном аукционе, в целях подписания государственного контракта, размещенного заказчиком в единой информационной системе, 14.08.2020 ООО "СПК-СТРОЙ" подписан государственный контракт и Банковская гарантия N МБ-БГ-В/20-055/2, предоставленная Морским акционерным банком (АО) на сумму 75 574 977,89 руб.

При этом, соглашением о выдаче банковской гарантии N МБ-БГ-В/20-055 от 14.08.2020, заключенным между ООО "СПК-СТРОЙ" и Морской акционерный банк (АО) предусмотрено обязательство ООО "СПК-СТРОЙ" по оплате комиссии за выдачу банковской гарантии по ставке 3.8% годовых от суммы гарантии за каждый 3-х месячный период, начиная с даты выдачи банковской гарантии до окончания срока действия.

Так, 14.08.2020 ООО "СПК-СТРОЙ" оплатило в адрес Банка комиссию за выдачу банковской гарантии N МБ-БГ-В/20-055/2 в размере 721 885,58 руб. за период с 14.08.2020 по 13.11.2020, что подтверждается платежным поручением N 5169.

Вместе с тем, 14.08.2020 Решением комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа N КГОЗ-235/20 жалоба ООО "СТРОЙДЕМСЕРВИС" признана обоснованной, в действиях Уполномоченного учреждения (Федеральное государственное казенное учреждение "1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6888, г. Москва) установлено нарушение ч. 1 ст. 65 Закона о контрактной системе.

14.08.2020 Комиссией ФАС выдано Предписание N КГОЗ-235/20, согласно которому Уполномоченному учреждению предписано аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключить государственный контракт.

19.08.2020 на основании Решения и Предписания Комиссии ФАС определение поставщика (подрядчика, исполнителя) ООО "СПК-СТРОЙ" по Аукциону N 1 в ЕИС отменено.

24.08.2020 ООО "СПК-СТРОЙ" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании Решения Комиссии ФАС N КГОЗ-235/20 14.08.2020 года в части п. 2, п. 3, п. 4, а также Предписания N КГОЗ-235/20 14.08.2020 года недействительными.

Решением Арбитражного суд г. Москвы от 23.10.2020 по делу N А40-151818/2020 Решения Комиссии ФАС N КГОЗ-235/20 14.08.2020 в части п. 2, п. 3, п. 4, а также Предписания N КГОЗ-235/20 14.08.2020 признаны недействительными.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.05.2021 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2020, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021 отменены

Арбитражным судом Московского округа установлены нарушения Уполномоченным учреждением - ответчиком нарушения ч. 1 ст. 65 Закона о контрактной системе при проведении открытого аукциона в электронной форме, которые выразилось в неразмещении Уполномоченным учреждением проектной документации по строительству объекта в единой информационной системе.

Между тем, в период рассмотрения дела N А40-151818/2020 ООО "СПК-СТРОЙ" в соответствии с п. 6.1 Соглашения о выдаче банковской гарантии N МБ-БГ-В/20-055 от 14.08.2020 оплачена комиссия за выдачу банковской гарантии за период с 14.11.2020 по 13.02.2021 в размере 722 831,48 руб. по п/п N 28370 от 16.11.2020, и за период с 14.02.2021 по 13.05.2021 в размере 700 259,11 руб. по п/п N 3327 от 15.02.2021.

Общая сумма комиссии оплаченной ООО "СПК-СТРОЙ" за выдачу Банковской гарантии N МБ-БГ-В/20-055/2 от 14.08.2020 составила 2 144 976 руб.

Таким образом, истец считает, что виновные действия ответчика привели к возникновению на стороне истца убытков в размере 2 144 976 руб., которые подлежат возмещению за счет средств ответчика.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения причинителя ущерба и юридически значимую причинно-следственную связь между возникшими убытками и действиями (бездействием) ответчика. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков. При этом лицо, требующее возмещения, должно доказать, что принимало все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков.

В силу статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Между тем, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из недоказанности наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникновением у истца заявленных убытков, учитывая, что прекращение обязательств по контракту было обусловлено Решением комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа N КГОЗ-235/20 по жалобе ООО "СТРОЙДЕМСЕРВИС", а не инициативой ответчика, а также принимая во внимание, что получение банковской гарантии и оплата комиссии по нему является предпринимательским риском истца, а соответствующие расходы, связанные с получением банковской гарантии, являются расходами, характерными для обычной хозяйственной деятельности.

Повторно проверив и изучив представленные в дело доказательства суд апелляционный инстанции пришел к следующим выводом.

В данном случае заказчик не уклонялся от исполнения обязательств, по своей инициативе отказа от исполнения контракта не заявил. Исполнение данного соглашения не представилось возможным по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон.

По смыслу закона причинно-следственная связь между расходами истца и действиями ответчика должна быть непосредственной.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы именно истец обжаловал Решение Комиссии ФАС N КГОЗ-235/20 14.08.2020, то есть истцом в соответствии с его волей понесены расходы в предъявленном ко взысканию размере за период после аннулирования поставщика.

Таким образом, судом не усматривается прямая причинно-следственная связь между действиями ответчика и расходами истца. Поэтому понесенные истцом расходы не могут рассматриваться в качестве убытков.

Учитывая, что получение права на участие в государственных аукционах при наличии банковской гарантии предусмотрено Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суд пришел к выводу, что наличие данного условия в спорном контракте было обусловлено не желанием заказчика, а требованием закона.

Кроме того, истец, осуществляя предпринимательскую деятельность на свой страх и риск, добровольно изъявил желание участвовать в аукционе, в связи с чем, заручился банковской гарантией для обеспечения собственных обязательств, в связи с чем, возложение на ответчика бремени рисков, связанных с исполнением истцом требований закона в процессе ведения предпринимательской деятельности является неправомерным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика убытков в сумме 2 144 976 руб.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2021 по делу N А40-192527/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк