Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2024 г. N 09АП-4317/24 по делу N А40-219073/2023

г. Москва

20 февраля 2024 г.

Дело N А40-219073/23

Резолютивная часть постановления объявлена "19" февраля 2024 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" февраля 2024 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания К.Р. Пулатовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фреш Маркет" на определение и решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 ноября 2023 года по делу N А40-219073/23

по иску ООО "ТрансТерминалПроект"

к ООО "Фреш Маркет"

о взыскании денежных средств

от истца: Терон О.Н. - дов. от 15.08.2023, Иванова А.Е. - дов. от 15.08.2023

от ответчика: Яшникова Т.А. - дов. от 12.01.2024

УСТАНОВИЛ:

Первоначальный иск заявлен о взыскании по Договору N 2020-12-0243 от 25.12.2020 гарантийного удержания в размере 709 800 руб., неустойки за период с 03.04.2022 по 02.09.2022 г.г. в размере 162 899,10 руб., неустойки за период с 03.04.2023 по 25.07.2023 г.г. в размере 80 917,20 руб., с последующим начислением неустойки в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки за период с 26.07.2023 г. по дату фактической оплаты задолженности.

Ответчиком подано встречное исковое заявление об уменьшении цены Договора генерального (строительного) подряда N 2020-12-0243 от 25.12.2020 года, взыскании с ООО "ТрансТерминалПроект" в пользу ООО "Фреш Маркет" убытков в размере 3 457 234,22 рублей.

Определением суда от 27.11.2023 г. ходатайство о принятии встречного искового заявления оставлено без удовлетворения.

Возвращено Обществу с ограниченной ответственностью "Фреш Маркет" встречное исковое заявление.

Возвращена Обществу с ограниченной ответственностью "Фреш Маркет" из федерального бюджета госпошлина в размере 40 286 руб., уплаченная по п/п N 766915 от 16.10.2023.

Решением суда от 27.11.2023 г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Фреш Маркет" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТрансТерминалПроект" гарантийное удержание в размере 709 800 руб.; неустойка в размере 100 000 руб., продолжено начисление неустойки, начиная с 26.07.2023 по день фактического исполнения в размере 0,1 % от 709 800 руб. за каждый день просрочки; госпошлину в размере 22 072 руб.

В остальной части иска отказано.

ООО "Фреш Маркет", не согласившись с определением и решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает их незаконными.

В своей жалобе на определение суда заявитель указывает на отсутствие оснований для возвращения встречного иска.

В жалобе на решение заявитель указывает на то, что установлена аффилированность лица, принимающего работы со стороны ответчика, к истцу.

Также заявитель жалобы указывает на то, что нарушена процедура направления документов по договору.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком выявлены недостатки работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что неустойка по день фактического исполнения обязательств взыскана с нарушением закона.

Также заявитель жалобы указывает на необоснованный отказ в принятии встречного искового заявления.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит определение и решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда истец доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, определение и решение суда считает законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что определение суда подлежит оставлению без изменения, решение суда подлежит изменению.

Возвращая встречное исковое заявление, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Согласно пункту 2 статьи 132 АПК РФ предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков.

Суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, для его принятия к производству (часть 4 статьи 132 АПК РФ).

Проанализировав требования, заявленные как по основному, так и по встречному иску, суд первой инстанции посчитал, что они разнородны по своей правовой природе. Круг подлежащих доказыванию обстоятельств по встречному иску не соответствует кругу обстоятельств, подлежащих доказыванию по первоначальному иску.

Изучив правовую позицию сторон, суд не нашел оснований для принятия встречного искового заявления к рассмотрению совместно с первоначальным по следующим основаниям.

Исковые требования, предъявленные к исследованию и оценке судом по первоначальному и встречному искам различны, что не будет способствовать более быстрому и правильному рассмотрению дела, приведет к необоснованному затягиванию процесса. Судом установлено, что по первоначальному и встречному искам различный предмет доказывания, что обусловлено заявленными требованиями.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции не нашел оснований, предусмотренных статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса, для принятия встречного искового заявления.

В соответствии с частью 6 статьи 129 АПК РФ возвращение искового заявления не препятствует повторному обращению с таким же требованием в арбитражный суд; ответчик по первоначальному иску не лишен возможности подать исковое заявление для рассмотрения его в рамках самостоятельного дела.

Апелляционный суд не усматривает в действиях суда первой инстанции по возврату встречного искового заявления нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ООО "Фреш Маркет" (Заказчик) и ООО "ТрансТерминалПроект" (Генеральный подрядчик) заключен Договор подряда N 2020-12-0243 от 25.12.2020.

В соответствии с пунктами 1.1, 2.1 Договора Генеральный подрядчик обязался по поручению Заказчика выполнить полный комплекс ремонтно-строительных работ магазина розничной торговли Заказчика, а именно здания, общей площадью 1 091 кв.м, расположенного по адресу: Московская область, г. Чехов, ул. Береговая, д. 31 А. корп. 1. а Заказчик обязался принять и оплатить результат работ в порядке, предусмотренном До говором.

Согласно пунктам 5.1, 5.1.1, 5.1.2 Договора, а также Протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Договору) общая стоимость работ по Договору-1 составляет 36 600 000 руб., из которых 1 146 000 руб. - стоимость работ по проектированию, 35 454 000 руб. - стоимость ремонтно-строительных работ.

Согласно пункту 3.1 Договора срок выполнения ремонтно-строительных работ, работ по проектированию, иных работ, необходимых для реализации Договора, указывается в Календарном плане (Приложение N 2 к Договору).

В соответствии с пунктом 2.4 Договора по завершению полного комплекса работ, включая все необходимые ремонтно-строительные работы, производится сдача-приемка законченного строительством объекта с подписанием сторонами Акта передачи объекта Заказчику.

Согласно пункту 6.13 Договора Заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней с даты получения Акта КС-2 и Справки КС-3 рассматривает представленные документы и, либо подписывает их и направляет в 1 (одном) экземпляре Генеральному подрядчику, и производит оплату в соответствии с пунктом 6.20 Договора, либо направляет Генеральному подрядчику письменный мотивированный отказ от их подписания с указанием недостатков и сроков их устранения.

Согласно пункту 6.20 Договора Заказчик обязан оплатить выполненные Генеральным подрядчиком работы в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания Заказчиком Акта КС-2 и Справки КС-3, в размере 95 % от стоимости выполненных Генеральным подрядчиком работ.

Согласно пункту 6.21 Договора при оплате выполненных Генеральным подрядчиком и принятых Заказчиком работ Заказчик удерживает Резервируемую сумму в размере 5 % от стоимости выполненных и принятых работ по Акту КС-2.

Согласно условиям пункта 6.22 Договора резервируемая сумма возвращается Генеральному подрядчику ежегодно в течение 2 (двух) лет с момента подписания Акта передачи объекта Заказчику, не позднее календарной даты подписания Акта передачи объекта Заказчику, при условии отсутствия претензий со стороны Заказчика и надлежащего исполнения Генеральным подрядчиком обязательств по договору, в том числе при устранении недостатков / дефектов, а также исполнении обязательств в гарантийный период. Часть Резервируемой суммы, возвращаемой Генеральному подрядчику в течение 1 (первого) года с момента подписания сторонами Акта передачи объекта Заказчику, составляет 3 %. Часть Резервируемой суммы, возвращаемой Генеральному подрядчику в течение 2 (второго) года с момента подписания сторонами Акта передачи объекта Заказчику, составляет 2 %.

Как установлено судом первой инстанции, истец в полном объеме выполнил все предусмотренные Договором работы, что подтверждается подписанными в двустороннем порядке без разногласий Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 01.04.2021 на сумму 36 600 000 руб., Актом передачи объекта Заказчику от 02.04.2021, отчетами об использовании давальческого сырья, накладными на отпуск материалов на сторону.

Выполненные Истцом работы по Договору в полном объеме приняты Ответчиком, который в соответствии с пунктами 6.13, 6.20, 6.21 Договора произвел их оплату в размере 95 % от стоимости выполненных и принятых работ по Актам КС-2.

Оплата резервируемой суммы 3% была произведена платежным поручением N 605706 от 02.09.2022 на сумму 1 064 700 руб.

Оплата резервируемой суммы 2% не была произведена вплоть до настоящего времени.

В настоящее время наступил срок возврата Истцу резервируемой суммы в размере 2 % от стоимости выполненных работ по Договорам, которая составляет 709 800 руб.

В связи с окончанием гарантийного срока по Договору Истец направил Ответчику сопроводительное письмо от 10.04.2023 с соответствующим счетом и просьбой произвести оплату Резервируемой суммы по Договору.

Однако до настоящего времени оплата вышеуказанной задолженности Ответчиком не произведена, Ответчик необоснованно уклоняется от исполнения своих обязательств по возврату Истцу Резервируемой суммы в порядке, установленном пунктом 6.22 Договора.

Истцом в адрес Ответчика направлена претензия с требование по оплате задолженности, которая оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для подачи настоящего иска в суд.

Статьей 307 ГК РФ установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из пункта 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Исходя из положений ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с нормами гражданского законодательствами правоотношения сторон основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых объектов гражданских прав и недопустимости неосновательного обогащения.

Таким образом, выполнение истцом предусмотренных договором работ влечет за собой возникновение обязанности ответчика по оплате стоимости данных работ.

Ссылка ответчика на невыставление счетов, как указал суд в решении, не может служить основанием для отказа в удовлетворении требований, так как условиями Договора возврат резервируемой суммы не связан с датой выставления счета.

Довод отзыва на исковое заявление о невыполнении истцом работ по огнезащите также отклонен судом первой инстанции. Работы приняты ответчиком без замечаний, объект введен в эксплуатацию, передан ответчику по акту без замечаний и претензий, до судебного разбирательства ответчик не предъявлял истцу требования об устранении недостатков. В условиях сдачи объекта в эксплуатацию, функционирования соответствующего магазина на Объекте доводы ответчика суд признал несостоятельными.

Доводы ответчика о том, что основания для возврата гарантийного удержания на выполненные подрядчиком работы не наступили, также отклонены судом первой инстанции, поскольку опровергается фактическими обстоятельствами дела и направлены на неправомерное уклонение от выполнения обязательств по возврату суммы гарантийного удержания.

Ответчиком доказательств погашения либо отсутствия, подтвержденной материалами дела, задолженности не представлено.

Суд первой инстанции посчитал факт наличия задолженности документально подтвержденным, в связи с чем требования истца в части взыскания денежных средств в размере 709 800 руб. удовлетворены судом.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период с 03.04.2022 по 02.09.2022 г.г. в размере 162 899,10 руб., неустойки за период с 03.04.2023 по 25.07.2023 г.г. в размере 80 917,20 руб., с последующим начислением неустойки в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки за период с 26.07.2023 г. по дату фактической оплаты задолженности.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как предусмотрено п. 18.13 Договора, в случае несоблюдения предусмотренных Договором сроков оплаты выполненных Генеральным подрядчиком Работ, Генеральный подрядчик вправе взыскать с Заказчика неустойку в размере 0,1% (Ноль целых одна десятая) процента от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Представленный истцом расчет неустойки судом первой инстанции проверен, признан арифметически и методологически выполненным верно.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ.

Согласно ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Положениями ст. 333 ГК РФ суду предоставлено право снижения подлежащей уплате неустойки в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. В соответствии с разъяснениями, данными в п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" также разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. п. 1 и 2 ст. 333 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" содержатся разъяснения, в соответствии с которыми, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что не может рассматриваться как нарушение статьи 35 Конституции Российской Федерации.

В Определении от 21.12.2000 N 263-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что взыскание неустойки не должно быть средством неосновательного обогащения истца за счет ответчика.

Вместе с тем, суд первой инстанции учитывал возражения ответчика, изложенные в отзыве, а также отсутствие доказательств несения негативных последствий со стороны истца, в связи с чем посчитал возможным применить положения ст. 333 ГК РФ и снизить размер штрафных санкций до 100 000 руб.

Таким образом, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка за несвоевременную уплату гарантийного удержания в размере 100 000 руб. за период с 03.04.2022 по 02.09.2022 гг., с 03.04.2023 по 25.07.2023 гг. с последующим начислением, начиная с 26.07.2023 по день фактической оплаты в размере 0,1% от суммы 709 800 руб. за каждый день просрочки.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Таким образом, исковые требования удовлетворены судом первой инстанции в части.

Довод жалобы о том, что установлена аффилированность лица, принимающего работы со стороны ответчика, к истцу, отклоняется апелляционным судом.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие указанное обстоятельство.

Вступивший в законную силу приговор по уголовному делу, на которое ссылается ответчик, не представлен.

При этом апелляционный суд учитывает, что работы были приняты ответчиком без каких-либо замечаний, они оплачены. При этом контроль за ходом выполнения работ, приемка выполненных работ осуществлялись Заказчиком (ответчиком) комиссионно. Уполномоченными лицами со стороны Заказчика (Ответчика) являлись старший руководитель проекта Руднев Д.С., старший инженер технического надзора ООО "Фреш Маркет" Кара И.П.

Довод жалобы о том, что нарушена процедура направления документов по договору, также отклоняется апелляционным судом.

Согласно п. 6.21 Договора, при оплате выполненных Генеральным подрядчиком и принятых Заказчиком Работ Заказчик удерживает Резервируемую сумму в размере 5% (Пяти процентов) от стоимости выполненных и принятых Работ по Актам КС-2.

Условия и порядок возвращения резервируемой суммы гарантийного удержания установлен ст.ст.6.22, 6.24 и 6.26 Договора.

1) согласно указанному пункту: резервируемая сумма возвращается Генеральному подрядчику ежегодно в течение 2 (Двух) лет с момента подписания Акта передачи Объекта Заказчику, не позднее календарной даты подписания Акта передачи Объекта Заказчику; часть Резервируемой суммы, возвращаемой Генеральному подрядчику в течение 2 (Второго) года с момента подписания Сторонами Акта передачи Объекта Заказчику составляет 2 % (Два процента);

2) согласно п. 6.24 Договора все платежи по настоящему Договору осуществляются Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Генерального подрядчика, указанный в статье 27 настоящего Договора, или на иной расчетный счет, указанный Генеральным подрядчиком в соответствующем письменном уведомлении;

3) согласно п. 6.26 окончательный расчет, за исключением расчета по Резервируемой сумме, производится после подписания Сторонами Акта передачи Объекта Заказчику, в течение 10 (Десяти) банковских дней с момента предоставления Генеральным подрядчиком соответствующего счета.

Таким образом, основанием осуществить возврат 2 % (Двух процентов) резервируемой суммы по Договору является истечение 2 (Второго) года с момента подписания Сторонами Акта передачи Объекта Заказчику.

Акт передачи объекта Сторонами подписан 02.04.2021, следовательно, срок оплаты Резервируемой суммы - не позднее 02.04.2023.

Счет на оплату N 14 от 05.04.2023 на сумму 709 800,00 рублей был передан Ответчику сопроводительным письмом исх. N 04/031 от 10.04.2023, получен Ответчиком 13.04.2023 (согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений РПО N 12912882039601).

При этом, банковские реквизиты Истца были известны Ответчику, они указаны в разделе 27 Договора.

Довод жалобы о том, что ответчиком выявлены недостатки работ, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Истец надлежащим образом выполнил принятые на себя обязательства, работы Ответчиком приняты без замечаний.

Ответчик заявлял о невыполнении Истцом противопожарной обработки, в подтверждение ссылался на п. 2.1.4 Акта о приемке выполненных работ N 1 от 01.04.2021, в котором указано, что Истец произвел разработку проектной документации в части "Мероприятий по обеспечению противопожарной безопасности (включая обработку металлоконструкций каркаса здания, автономную пожарную сигнализацию, внутренний противопожарный водопровод)" и представлял Заключение специалиста N 14/09-23 по результатам проведения экспертизы по договору N 05/08-23.

Истец в свою очередь давал пояснения, что согласно условиям Договора разработка проектной документации является самостоятельным и отдельно оплачиваемым видом подрядных работ по Договору, проектная документация согласно техническому заданию Ответчика разрабатывалась по Объекту в целом, а не только на те строительные, ремонтные и иные работы, которые выполнял непосредственно Истец, ремонтные, строительные и иные работы на Объекте одновременно выполнялись несколькими подрядчиками, работы по огнезащите Истцу Ответчиком не поручались, заключение специалиста не может являться доказательством недостатком работ, выполненных Истцом, так как, во-первых, экспертом не исследовались какие-либо работы, выполненные Истцом, во-вторых, заключение составлено за пределами гарантийного периода (срока), установленного статьей 14 Договора, и за пределами срока возврата резервируемой суммы, установленного п. 6.22 Договора, в-третьих, Ответчиком нарушен установленный Договором порядок взаимодействия сторон в случае обнаружения недостатков/дефектов и фиксации таких недостатков/дефектов. То есть, Заключение специалиста N 14/09-23 доказательством быть не может, так как не отвечает признакам относимости, допустимости, по сути, является недопустимым доказательством.

Более того, указанное заключение подписано специалистом Михеевым Г.А., однако в материалы дела не представлен квалификационный аттестат Михеева Григория Анатольевича, который бы удостоверял его право осуществлять оценку стоимости выполнения работ.

Оценщик может осуществлять оценочную деятельность по направлениям, указанным в квалификационном аттестате.

В силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По итогам заявлений, пояснений и доказательств по вопросу огнезащиты, представленных Ответчиком и Истцом в судебном заседании, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отклонении доводов Ответчика.

Как правильно указал суд в решении. объект введен в эксплуатацию, передан ответчику по акту без замечаний и претензий, до судебного разбирательства ответчик не предъявлял истцу требования об устранении недостатков. В условиях сдачи объекта в эксплуатацию, функционирования соответствующего магазина на Объекте доводы ответчика являются несостоятельными.

При указанных обстоятельствах оснований для отказа во взыскании спорной суммы гарантийного удержания апелляционный суд не усматривает.

При этом апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки, в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа следует право сторон по своему усмотрению определить порядок уплаты всей или части стоимости при ненаступлении какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что согласно сложившейся практике деловых отношений именуется гарантийным удержанием.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Гарантийное удержание представляет собой договорное условие о возможности удержания заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств в отношении качества работ. Поскольку гарантийное удержание законодательством не предусмотрено, то стороны при включении данного условия в договор должны согласовать размер, порядок удержания при оплате работ; в договоре также могут быть согласованы порядок и срок возврата гарантийного удержания.

Спорным договором предусмотрено, что в целях надлежащего исполнения обязательств генподрядчика по договору заказчик при оплате выполненных работ удерживает в счет гарантийной суммы денежные средства из сумм соответствующих платежей, и согласованы сроки выплаты генподрядчику гарантийных сумм.

Между тем в данном случае п. 18.1 договора предусматривает начисление неустойки за невыполнение обязательств по оплате выполненных работ, в то время как истец просит взыскать неустойку в связи с просрочкой ответчиком возврата гарантийного удержания.

В случае неисполнения денежных обязательств, к которым относится обязательство выплаты субподрядчику суммы гарантийного удержания, мерой ответственности может выступать взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму долга. Такой способ защиты прав кредитора предусмотрен положениями пункта 1 статьи 395 ГК РФ.

Исходя из того, что истцом заявлено о взыскании неустойки в связи с нарушением ответчиком срока возврата гарантийного удержания, а условиями договора ответственность заказчика за нарушение такого срока не предусмотрена, природа гарантийного удержания иная, чем оплата выполненных работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска в части взыскания неустойки.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 ноября 2023 года по делу N А40-219073/23 оставить без изменения.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 ноября 2023 года по делу N А40-219073/23 изменить в части взыскания неустойки и госпошлины.

В удовлетворении требования о взыскании неустойки отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Фреш Маркет" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТрансТерминалПроект" госпошлину по иску в размере 16 529 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ТрансТерминалПроект" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 370 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Фреш Маркет" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 630 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова