Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2022 г. N 15АП-776/22 по делу N А53-34609/2021

город Ростов-на-Дону

22 марта 2022 г.

дело N А53-34609/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей Глазуновой И.Н., Соловьевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от ГБУ Ростовской области "Онкологический диспансер" в г.Таганроге: представитель Кузнецов Ю.В. по доверенности от 10.01.2022, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2021 по делу N А53-34609/2021

по заявлению государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Онкологический диспансер" в г. Таганроге

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Строймост"

о признании незаконным и отмене решения,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение Ростовской области "Онкологический диспансер" в г. Таганроге (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) по делу от 22.09.2021 N 061/06/64-1564/2021 и предписания от 22.09.2021 N 609/3.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2021 требования Учреждения были удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований Учреждения отказать.

В обоснование апелляционной жалобы Управление указывает, что продукция производителя ООО "НПФ "ВИНАР" соответствует характеристикам, согласно требованиям описания товара "Устройство контроля процесса паровой стерилизации химическое трубчатое многоразовое" продукции только одного производителя ООО "НПФ "ВИНАР".

Действия заказчика по включению в описание объекта закупки, отражённого в аукционной документации, таких параметров, которым соответствует лишь товар единственного производителя, противоречит закона, поскольку ограничивают количество потенциальных участников, а как следствие, конкуренцию.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Управление и ООО "Строймост", извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В судебном заседании представитель Учреждения просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Управления и ООО "Строймост", надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

07.09.2021 на официальном сайте закупок было Учреждением было размещено извещение N 0358200000521000112 о проведении электронного аукциона, объект закупки - определение поставщика у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций на поставку индикаторов (совместные торги).

15.09.2021 в Управление поступила жалоба ООО "Строймост" на положения аукционной документации, в которой указано, что в аукционной документации заказчика допущено нарушение положений статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), выразившееся в формировании описания объекта закупки таким образом, что одной из позиций закупаемых товаров соответствует товар единственного производителя. Комиссией Управления возбуждено дело N 061/06/64-1564/2021.

22.09.2021 комиссией Управления вынесено решение по делу N 061/06/64-1564/2021, в соответствии с которым: жалоба Общества признана обоснованной; Учреждение признано нарушившим требования части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

В связи с выявленными нарушениями, 22.09.2021 Управление выдало Обществу предписание N 609/03, согласно которому Учреждению надлежало в срок до 15.10.2021 отменить сформированные протоколов, аннулировать определение поставщика путём проведения электронного аукциона.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ аукционом в электронной форме является аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу пункта 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьёй 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги. Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьёй 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

В статье 13 Федерального закона N 44-ФЗ указано, что закупка осуществляется в целях выполнения функций и полномочий заказчика.

Таким образом, определение характеристик товара относится к компетенции заказчика в соответствии с его потребностями. Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ).

В пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Частью 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 3 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Согласно материалам дела, в части II аукционной документации "Наименование и описание объекта закупки" установлены требования к техническим, качественным и функциональные характеристики товаров, требуемых к поставке, в том числе устройство контроля процесса паровой стерилизации химическое трубчатое многоразовое:

- должно быть предназначено для контроля паровой стерилизации медицинских изделий и являться моделью наиболее трудно стерилизуемого трубчатого изделия, для контроля достижения условий для обеспечения стерильности уровня 10*6 во всей стерилизуемой загрузке;

- представляет собой полимерную капсулу с термостойкой полимерной трубкой внутренним диаметром не более 2 мм, длиной не менее 1500 мм, свернутой в кольцо. В капсулу помещается один химический индикатор. В качестве химического индикатора применяются химические индикаторы класса 5;

- комплектность: полимерная капсула с крышкой и полимерной трубкой, химический индикатор (не менее 200 шт.), инструкция, этикетка и потребительская упаковка;

- полимерная капсула с трубкой многоразового применения, рассчитана на не менее чем 200 циклов испытаний. При каждом применении в капсулу закладывается одноразовый химический индикатор. Индикаторы должны быть изготовлены из пленочного материала с липким слоем, на лицевой поверхности листа нанесены индикаторные метки, элемент сравнения, маркировка и логотип предприятия-изготовителя, на тыльной стороне - липкий слой, закрытый защитной бумагой;

- режимы стерилизации должны быть: Т, °С Время, мин 12Ш 20+2 121+3 20+2 126+3 10+2 134+3 5+1 134+3 7+1 Гарантийный срок годности не менее 24 месяцев.

Апелляционный суд считает, что в данном случае, указание Учреждением в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы с учётом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Материалами дела подтверждается, что Учреждением в целях расчёта начальной максимальной цены контракта был осуществлён запрос коммерческих предложений. В составе представленных ценовых предложений, имелись предложения трёх потенциальных участников аукциона.

На участие в объявленном Учреждение аукционе поступило две заявки, которые были допущены к участию в закупке.

Таким образом, два участника посчитали возможным осуществить поставку необходимого Учреждению товара, в соответствии установленными требованиям в аукционной документации, что указывает об отсутствии ограничения конкуренции для участия в аукционе.

Доказательств того, что установленные Учреждением в техническом задании показатели и их значения (в частности по позиции 5) не соответствуют потребностям заказчика и приводят к ограничению количества участников закупки, решение Управления не содержит.

Сам по себе факт отсутствие у иных лиц, не участвующих в закупке, заинтересованности в заключение договора и отсутствия возможности поставить необходимый товар, апелляционный суд считает не свидетельствует о нарушении Учреждением прав таких лиц, а также об ограничении числа участников закупки.

В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, разъяснено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Согласно пункту 5.1.10 Изменений к Уставу, Учреждение проводит противоэпидемические мероприятия направленные на профилактику внутрибольничных инфекций.

В соответствии с пунктом 1.5 Санитарных правил СП 1.1.1058-01 "Организация и проведение производственного контроля за соблюдением санитарных правил и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий", утверждённые Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 13.07.2001 N 18, (действуют на территории Российской Федерации до вступления в силу соответствующих технических регламентов) юридические лица и индивидуальные предприниматели в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны выполнять требования санитарного законодательства, а также постановлений, предписаний и санитарно-эпидемиологических заключений должностных лиц органов, уполномоченных осуществлять государственный санитарно-эпидемиологический надзор, в том числе: разрабатывать и проводить санитарно-противоэпидемические (профилактические) мероприятия; обеспечивать безопасность для здоровья человека выполняемых работ и оказываемых услуг, а также продукции производственно-технического назначения, пищевых продуктов и товаров для личных и бытовых нужд при их производстве, транспортировке, хранении и реализации населению; осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарных правил и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий при выполнении работ и оказании услуг, а также при производстве, транспортировке, хранении и реализации продукции.

Согласно пункту 2.3 СП 1.1.1058-0П, объектами производственного контроля являются производственные, общественные помещения, здания, сооружения, санитарно-защитные зоны, зоны санитарной охраны, оборудование, транспорт, технологическое оборудование, технологические процессы, рабочие места, используемые для выполнения работ, оказания услуг, а также сырьё, полуфабрикаты, готовая продукция, отходы производства и потребления. Программа (план) производственного контроля составляется юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем до начала осуществления деятельности, а для осуществляющих деятельность юридических лиц, индивидуальных предпринимателей - не позднее трёх месяцев со дня введения в действие настоящих санитарных правил без ограничения срока действия.

Необходимые изменения, дополнения в программу (план) производственного контроля вносятся при изменении вида деятельности, технологии производства, других существенных изменениях деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя, влияющих на санитарно-эпидемиологическую обстановку и (либо) создающих угрозу санитарно-эпидемиологическому благополучию населения (пункт 2.6. СП 1.1.1058-01). Разработанная программа (план) производственного контроля утверждается руководителем организации, индивидуальным предпринимателем либо уполномоченными в установленном порядке лицами.

Материалами дела подтверждается, что Учреждением был разработан и утверждён главным врачом план лабораторно-инструментального контроля в рамках программы производственного контроля.

Таким образом, формирование технического задания Учреждением было осуществлено с учётом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности и значимости данных характеристик, с учётом специфики осуществляемого вида деятельности и значимости данных характеристик.

Довод Управления о снижение цены по аукциону на 0.5% не обеспечивает конкуренцию, отклоняется апелляционным судом, как необоснованный.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Федерального закона N 44-ФЗ признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

С учётом изложенного, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что Управлением в оспариваемом решении не приведено доказательств несоответствия действий Учреждения при проведении аукциона, которые привели и могли привести к ограничению конкуренции.

В связи с отсутствием со стороны Учреждения нарушения требований Федерального закона N 44-ФЗ, оснований для выдачи Управлением предписания, не имелось.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришёл к выводу о том, что решение комиссии Управления от 22.09.2021 по делу N 061/06/64-1564/2021 и предписание от 22.09.2021 N 609/3, не соответствуют требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и нарушают права и законные интересы Учреждения, поскольку возлагают на него обязанность совершения действий, которые не приведут к соблюдению сроков проведения торгов с учётом его потребности.

Доводы апелляционной жалобы Учреждения, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

Управление, в силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2021 по делу N А53-34609/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.В. Пименов

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Соловьева