Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2022 г. N 09АП-80895/21 по делу N А40-17757/2021

г. Москва

23 марта 2022 г.

Дело N А40-17757/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б. Красновой,

судей:	С.Л. Захарова, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.Е. Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ПАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2021 по делу NА40-17757/21

по заявлению ПАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"

к ФАС России третье лицо: ООО "РТС-тендер", ООО "Толльятинский трансформатор"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя: Колиненко Е.М. по доверенности от 06.12.2019,

от заинтересованного лица: Гузачева Е.А. по доверенности от 23.12.2021,

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее - заявитель, ПАО "ФСК ЕЭС", Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 25.12.2020 N 223-ФЗ-1008/20.

Решением от 21.10.2021 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных ПАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

ФАС России считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, считает, что судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Тольяттинский Трансформатор" от 18.12.2020 N 440/504 (далее - Жалоба) на действия (бездействие) ПАО "ФСК ЕЭС" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку автотрансформатора на ПС 220 кВ Шушенская-опорная для МЭС Сибири, извещение N 32009471942 (далее - Конкурс).

Из Жалобы ООО "Тольяттинский Трансформатор" (далее - Общество) следовало, что при проведении Конкурса ПАО "ФСК ЕЭС" нарушены права и законные интересы ООО "Тольяттинский Трансформатор", поскольку Заказчиком не исполнено предписание N 223-ФЗ-896/20.

Решением от 16.11.2020 N 223-ФЗ-896/20 в действиях ПАО "ФСК ЕЭС" выявлены нарушения части 6 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), выразившиеся в неправомерном отказе ООО "Тольяттинский Трансформатор" в допуске к участию в Конкурсе.

На основании решения от 16.11.2020 N 223-ФЗ-896/20 выдано предписание, согласно которому ПАО "ФСК ЕЭС" необходимо: отменить протоколы, назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дату и время проведения процедуры понижения цены, дату подведения итогов Конкурса, пересмотреть заявки участников Конкурса с учетом решения от 16.11.2020 N 223-ФЗ- 896/20, принятого Комиссией ФАС России.

В соответствии с предписанием N 223-ФЗ-896/20 ПАО "ФСК ЕЭС" необходимо в срок до 30.11.2020 представить в ФАС России подтверждение исполнения указанного предписания.

По результатам рассмотрения Жалобы Общества антимонопольным органом принято решение от 25.12.2020 по делу N 223-ФЗ-1008/20 (далее - Решение), которым Жалоба ООО "Тольяттинский Трансформатор" признана обоснованной.

Заказчику выдано предписание от 25.12.2020 по делу N 223-ФЗ-1008/20 (далее - Предписание) о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Заявитель, не согласившись с Решением и Предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ПАО "ФСК ЕЭС" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган правомерно рассмотрел Жалобу ООО "Тольяттинский Трансформатор" в соответствии с правилами, установленными частью 10 статьи 3 Закона о закупках и статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

При принятии решения суд принял во внимание тот факт, что в настоящем случае процессуальным поводом для обращения с Жалобой в антимонопольный орган стало продолжение проведения закупочной процедуры с нарушением требований Закона о закупках, в частности части 6 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, установленным в рамках дела N 223-ФЗ-896/20.

Судом сделан вывод о том, что наличие в Жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия Жалобы к рассмотрению. Так, из жалобы ООО "Тольяттинский Трансформатор" следовало, что при проведении Конкурса ПАО "ФСК ЕЭС" нарушены права и законные интересы Общества, поскольку ПАО "ФСК ЕЭС" не исполнено предписание N 223-ФЗ-896/20, следовательно, Жалоба содержала основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

При этом, как отметил суд, оценка содержания Жалобы на предмет ее соответствия требованиям законодательства, установленным для принятия решения о возможности ее рассмотрения, определение юрисдикционного процесса, в рамках которого такая жалоба будет рассмотрена, полностью возложена на орган, в которой обратилось лицо, полагающее свои права нарушенными.

В решении суд пришел к выводу о том, что нельзя императивно утверждать, что направленное в антимонопольный орган обращение ООО "Тольяттинский Трансформатор" можно было квалифицировать исключительно в качестве сообщения о совершении административного правонарушения.

Данный правовой подход, по мнению суда, противоречит принципам контроля, которые установлены законодателем за действиями лиц, осуществляющих свою закупочную деятельность в соответствии с Законом о закупках.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при таких обстоятельствах решение и предписание от 25.12.2020 N 223-ФЗ-1008/20 являются законными и обоснованными, не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав обстоятельства дела и имеющиеся доказательства, соглашается с выводами суда и не усматривает оснований ддя их переоценки.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ принятие решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Довод апелляционной жалобы ПАО "ФСК ЕЭС" о неправомерном рассмотрении антимонопольным органом обращения Общества как жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, признается судом апелляционной инстанции ошибочным в связи со следующим.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, наличие в жалобе указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Проведение закупки без учета предписания контрольного органа квалифицируется как осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, что прямо предусмотрено пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Формальный подход к рассмотрению вопроса о компетенции антимонопольного органа противоречит нормам материального права, а также сложившейся судебной практике.

Такой подход при разрешении вопроса о полномочиях антимонопольного органа при рассмотрении поданной жалобы в принципе лишает возможности обжалования каких-либо нарушений в административном порядке в случае, если пострадавшая сторона не обладает достаточными знаниями для верной квалификации правонарушения.

Именно антимонопольный орган, как орган исполнительной власти, наделенный специальными полномочиями контролировать обеспечение равных условий для участников при проведении конкурентных процедур и являющийся правоприменителем в названной сфере, вправе оценивать жалобу участника и делать соответствующий вывод об отнесении/не отнесении обжалуемых действий заказчика к тем нарушениям, которые возможно обжаловать в антимонопольном органе в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, а также квалифицировать нарушения, допущенные заказчиком при проведении закупки, учитывая при этом доводы рассматриваемой жалобы.

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований данного Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

В настоящем случае таким поводом стало продолжение проведения закупочной процедуры с нарушением требований Закона о закупках, в частности части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках (в том числе проведение закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства - части 1 статьи 2 Закона о закупках) предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

В этой связи, предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных пунктами 3 - 6 части 10 статьи 3 Закона о закупках (то есть "прямых нарушений"), могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника, что фактически предусмотрено в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая конституционно закрепленный принцип разделения властей (статья 10 Конституции Российской Федерации), вопросы квалификации нарушений, а также вопросы о принимаемых в отношении жалоб мер относятся к исключительной компетенции именно органа исполнительной власти. Только антимонопольный орган оценивает содержание поданной жалобы и детерминирует приведенные в ней доводы с целью квалификации, применения мер реагирования и дальнейшего администрирования рассматриваемых правоотношений.

Приведенный заказчиком правовой подход означал бы нарушение принципа стабильности публичных правоотношений и принципа разделения властей в Российской Федерации (статья 10 Конституции Российской Федерации), поскольку требование об упоминании ссылки на часть 10 статьи 3 Закона о закупках накладывает на участников закупки необоснованную обязанность разбираться в юридических тонкостях административной процедуры принятия антимонопольным органом поданной жалобы и ставит таких участников в зависимость от правильности определения им соответствующей нормы права, которая, по их мнению, нарушена организатором закупки.

В связи с этим ни к полномочиям сторон, ни иных юрисдикционных органов не относятся вопросы толкования антимонопольным органом поступивших к нему жалоб.

Согласно части 10 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

При этом оценка содержания жалобы на предмет ее соответствия требованиям законодательства, установленным для принятия решения о возможности ее рассмотрения, определение юрисдикционного процесса, в рамках которого такая жалоба будет рассмотрена, полностью возложена на орган, в которой обратилось лицо, полагающее свои права нарушенными.

Таким образом, отсутствие в тексте поданной жалобы прямого указания на конкретный пункт части 10 статьи 3 Закона о закупках правового значения не имеет, если непосредственно по содержанию такая жалоба отвечает какому-либо из указанных пунктов.

При таких данных антимонопольный орган правомерно мог расценить обращение ООО "Тольяттинский трансформатор" в качестве жалобы, содержащей доводы о нарушении заказчиком Закона о закупках, что соответствует требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Тольяттинский Трансформатор" не согласно с действиями заказчика по неправомерному отказу в допуске на участие в закупке, т.е. полагает действия ПАО "ФСК ЕЭС" по ограничению количества участников закупки не соответствующими требованиям действующего законодательства.

При этом данные нарушения со стороны заявителя устранены не были, предписание антимонопольного органа проигнорировано, а, соответственно, основания для обжалования действий ПАО "ФСК ЕЭС" не были исчерпаны и общество, воспользовавшись своим правом, обратилось в антимонопольный орган.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что антимонопольный орган правомерно рассмотрел жалобу Общества в соответствии с правилами, установленными частью 10 статьи 3 Закона о закупках и статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом, вопреки доводам заявителя, выявление административного правонарушения, возбуждение дела об административном правонарушении и привлечение к административной ответственности не является единственным способом контроля. Привлечение к административной ответственности и выявление в его действиях нарушение Закона о закупках преследуют разные цели, направлены на достижение различных результатов. В одном случае - это наказание за допущенное правонарушение, в другом - способ восстановления нарушенного права.

Таким образом, считать, что каким-либо образом нарушены права заказчика, не приходится, поскольку все права, предусмотренные Законом о закупках и Законом о защите конкуренции, ему предоставлены.

Неисполнение ранее выданного предписания означает, что выявленное нарушение не устранено и имеет место быть, в связи с чем антимонопольный орган имел законные основания для принятия решения и предписания. Более того, данные решения и предписания приняты по результатам рассмотрения жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Оснований для нерассмотрения жалобы или для вывода об отсутствии нарушений в рассматриваемом случае у ФАС России не имелось.

Аналогичный правовой подход изложен в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.02.2022 по делу А40-203118/20.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение и предписание ФАС России от 25.12.2020 N 223-ФЗ-1008/20 являются законными и обоснованными и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2021 по делу N А40-17757/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина