Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2022 г. N 09АП-5248/22 по делу N А40-195355/2021

г. Москва

25 марта 2022 г.

Дело N А40-195355/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	С.Л. Захарова, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.Е. Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Бакарди Рус" на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2021 по делу N А40-195355/21 (84-1516)

по заявлению ООО "Бакарди Рус"

к УФАС России по Московской области

третьи лица: ООО "Гугл", ИП Анисимов К.Н., Анисимов К.Н.

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Гвоздева К.С. по доверенности от 31.01.2022, Лысенко Д.Л. по доверенности от 06.10.2021,
от ответчика:	Стецюк А.Е. по доверенности от 26.11.2021,
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Бакарди Рус" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по Московской области о признании недействительным решения по делу N 050/05/21-116/2021 от 30 июля 2021 г. (исх. N 08/13231/21) в части, касающейся Заявителя, а именно признать недействительными абзацы 2-3 на стр. 7 решения; абзац 5 на стр. 8 решения (пункт 3 резолютивной части Решения); признать недействительным предписание комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делу N 050/05/21-116/2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 30 июля 2021 г. (исх. N 08/13227/21), с учетом принятых уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением от 14.12.2021 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Третьи лица, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей указанных лиц.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Девятого арбитражного апелляционного суда по веб-адресу: https://9aas.arbitr.ru/ и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: https://kad.arbitr.ru/.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 30 июля 2021 г. Управлением по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в рамках рассмотрения дела N 050/05/21-116/2021 (далее - "Дело") о размещении рекламы алкогольной продукции торговой марки "Eacardi" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на видеохостинге Youtube на канале "ЛАМБОРДЖИНСЫ" в видеороликах "Поменялись хитами: Девочка танцуй - HammAli & Navai / Прятки - ARTIK & ASTI / Студия 69 #13" и "Студия 69: Пикачу - SQWOZ ВАВ/ Ауф - MIA ВОУКА" (далее - "Видеоролики") было вынесено решение (далее - "Решение), в соответствии с которым Заявитель был признан рекламодателем информации о алкогольной продукции торговой марки "Bacardi", упоминание которой содержалось в Видеороликах. Как указано в Решении владельцем вышеназванного Youtube-канала "ЛАМБОРДЖИНСЫ" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (на котором размещались спорные Видеоролики), а также актером и создателем (автором) данных Видеороликов является индивидуальный предприниматель Анисимов К.Н. (далее - "Владелец канала").

На основании Решения Управление выдало Заявителю предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (исх. N 08/13227/21 от 30 июля 2021 г., далее -"Предписание").

В соответствии с Предписанием, Заявитель должен "принять меры, направленные на прекращение распространения рекламы алкогольной продукции под торговой маркой "Bacardi" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на видеохостинге YouTube на канале "ЛАМБОРДЖИНСЫ", в том числе в видеороликах: "Поменялись хитами: Девочка танцуй - НаттАli & Navai/Прятки - ARTIK & ASTI/ Студия 69 #13" и "Студия 69: Пикачу - SQWOZ ВАВ/Ауф - MIA ВОУКА".

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В Управление поступило обращение физического лица о размещении 17.11.2020 и 30.11.2020 рекламы алкогольной продукции торговой марки "Bacardi" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на видеохостинге YouTube на канале "ЛАМБОРДЖИНСЫ", в видеороликах: "Поменялись хитами: Девочка танцуй - HammAli & Navai / Прятки - ARTIK & ASTI / Студия 69 #13" и "Студия 69: Пикачу - SQWOZ ВАВ/Ауф - MIA ВОYКА" (далее - Видеоролики) с признаками нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В ходе рассмотрения обращения Управлением установлено следующее.

В данных Видеороликах в начале демонстрации основного видеоряда появляется веселящаяся и танцующая под музыку группа людей, далее демонстрируется накрытый стол, на котором стоят бутылки с алкогольной продукцией под торговой маркой "Bacardi".

В Видеоролике от 17.11.2020 на 2-й (2:16) минуте главный герой ролика наливает из бутылки торговой маркой "Bacardi" в стакан со льдом ром.

В Видеоролике от 30.11.2020 на 30-й (0:36) секунде появляется главный герой ролика с бумажным пакетом, из которого достает бутылку рома под торговой маркой "Bacardi" и сопровождает данное действие следующим текстом: "Ну что? Предлагаю начать с коктейльчика на пряном роме". Впоследствии все участники ролика разливают из бутылки ром под торговой маркой "Bacardi" в стаканы со льдом и потребляют внутрь содержимое стаканов.

В силу положений пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 2 статьи 3 Закона о рекламе, объект рекламирования -товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения, реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Рассматриваемая реклама содержит информацию, адресованную неопределенному кругу лиц, т.к. нельзя заранее определить получателей данной информации, и она может представлять интерес и доступна также и иным лицам. Данная позиция согласуется с позицией ФАС России, изложенной в письме от 20.06.2018 N АД/45557/18 "Об оценке неопределенного круга лиц в рекламе".

Информация о роме под торговой маркой "Bacardi", сообщаемая на канале "ЛАМБОРДЖИНСЫ" в Видеороликах, отвечает всем признакам рекламы и является рекламой рома под торговой маркой "Bacardi".

Согласно ч. 4 статьи 2 Закона о рекламе, специальные требования и ограничения, установленные Законом о рекламе в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Статьей 21 Закона о рекламе определены особенности рекламы отдельных видов товаров и, в том числе, специальные требования и ограничения для рекламы алкогольной продукции.

Алкогольная продукция - это пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

В силу п. 6 части 1 статьи 21 Закона о рекламе, реклама алкогольной продукции не должна использовать образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации).

Рассматриваемая реклама алкогольной продукции под торговой маркой "Bacardi" в Видеороликах использует образы людей, участников вечеринки.

Законом о рекламе определено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (пункт 8 части 2 статьи 21 Закона о рекламе).

Реклама рома под торговой маркой "Bacardi" распространяется в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" youtube.com по ссылкам: https://www.voutube.com/watch?v=0qTR7ZgoiuM.https://www.voutube.com/watch?v=6WcneKlS5-A.

Содержание, стиль оформления и подачи данной информации свидетельствует о направленности на привлечение внимания неопределенного круга лиц - посетителей.

Интернет-сайта к представляемой алкогольной продукции, а также на ее выделение среди иной продукции.

Согласно ч. 3 статьи 21 Закона о рекламе, реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Видеоролики в которых распространялась реклама рома под торговой маркой "ВасагсН" не содержат предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции.

Управлением установлен факт нарушения пункта 6 части 1, пункта 8 части 2 и части 3 статьи 21 Закона о рекламе при распространении рекламы рома под торговой маркой "Bacardi" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на видеохостинге YouTube на канале "ЛАМБОРДЖИНСЫ", в видеороликах: "Поменялись хитами: Девочка танцуй - HammAli & Navai / Прятки -ARTIK & ASTI / Студия 69 #13" и "Студия 69: Пикачу - SQWOZ ВАВ/Ауф - MIA ВОYКА".

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 6 части 1 и части 3 статьи 21 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016 N АК/36350/16 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона "О рекламе" отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы. Рекламодателем такой рекламы признается юридическое лицо, в том числе поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно в распространении рекламы.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 16.02.2011 N ВАС-667/11 по делу N А19-542/10-67 указал, что статус лица как рекламодателя в соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.07.2021 N Ф05- 13131/2021 по делу N А40-134375/2020 суд отметил, что решающим фактором при определении рекламодателя является наличие интереса в распространении рекламы в отношении объекта рекламирования.

Аналогичный вывод отражен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26.09.2017 N Ф05-13544/2017 по делу N А40-240073/16.

Поскольку объект рекламирования - ром под торговой маркой "Bacardi", а Заявитель заинтересован в рекламе товаров под торговой маркой "Bacardi", как импортер указанной продукции на территории Российской Федерации, Общество является рекламодателем спорной рекламы.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод Заявителя о неисполнимости Предписания.

В соответствии с п. 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 года N 1922 (далее - Правила), при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Управлением установлено, что реклама алкогольной продукции торговой марки "Bacardi" продолжает размещаться в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на видеохостинге YouTube на канале "ЛАМБОРДЖИНСЫ", в видеороликах: "Поменялисьхитами: Девочка танцуй -HammAli & Navai / Прятки - ARTIK & ASTI /Студия 69 #13" и "Студия 69: Пикачу - SQWOZ ВАВ/Ауф - MIA BOYKA", на основании чего принято решение о выдаче Предписания.

Согласно пункту 1 Предписания, Заявителю необходимо в двухнедельный срок со дня получения Предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: принять меры, направленные на прекращение распространения рекламы алкогольной продукции под торговой маркой "Bacardi" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на видеохостинге YouTube на канале "ЛАМБОРДЖИНСЫ", в том числе в видеороликах: "Поменялись-хитами: Девочка танцуй - HammAli & Navai / Прятки -ARTIK & ASTI / Студия 69 #13" и "Студия 69: Пикачу - SQWOZ ВАВ/Ауф - MIA BOYKA".

Таким образом, Предписание является исполнимым, так как со стороны Заявителя исполнением Предписания в данном случае будет направление письма в адрес ИП Анисимова К.Н. о прекращении распространения рекламы алкогольной продукции под торговой маркой "Bacardi" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на видеохостинге YouTube на канале "ЛАМБОРДЖИНСЫ", в том числе в видеороликах: "Поменялись хитами: Девочка танцуй - HammAli & Navai / Прятки - ARTIK & ASTI / Студия 69 #13" и "Студия 69: Пикачу - SQWOZ ВАВ/Ауф - MIA BOYKA".

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.95 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в абзаце 2 пункта 1 установлено следующее: "Если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным".

Как верно отмечено судом первой инстанции, заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Управлением законодательства Российской Федерации и ограничения прав и законных интересов Заявителя обжалуемым решением и предписанием.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта Арбитражного суда города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2021 по делу N А40-195355/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров Т.Б. Краснова