Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2022 г. N 09АП-4544/22 по делу N А40-180523/2020

г. Москва

29 марта 2022 г.

Дело N А40-180523/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	Е.А.Птанской, С.П.Седова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ООО "Отис Лифт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2021

по делу N А40-180523/20

по заявлению ООО "Отис Лифт" (ОГРН: 1027802714741, ИНН: 7805223443)

к МИ ФНС по КН N 2 (ОГРН: 1047710090526, ИНН: 7710286205)

о признании частично незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Конохова А.В. по дов. от 16.03.2022, Ахметшин Р.И. по дов. от 16.03.2022;
от ответчика:	Еремин А.Н. по дов. от 10.01.2022, Ивлев М.А. по дов. от 10.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ОТИС ЛИФТ" (далее - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - ответчик, налоговый орган, инспекция) от 13.12.2019 N 17-15/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2020 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.08.2021 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении Арбитражный суд г. Москвы решением от 17.12.2021 г. в удовлетворении требований отказал.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители налогового органа поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу, считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, пришел к следующим выводам.

Как следует из обстоятельств дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01 января 2015 г. по 31 декабря 2017 г., по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное, медицинское и социальное страхование за период с 01 января 2017 г. по 31 декабря 2017 г.

По результатам выездной налоговой проверки Общества налоговым органом было вынесено Решение N 17-15/4 от 13 декабря 2019 г. о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Обществу доначислены налог на прибыль организаций в размере 17 001 839 рублей и соответствующие пени в размере 2 128 625 рублей (эпизод по налогу на прибыль организаций; пункт 2.1 Решения), а также пени за несвоевременное перечисление в бюджет суммы удержанного налога на доходы физических лиц в размере 20 207 рублей (эпизод по налогу на доходы физических лиц; пункт 2.2 Решения). Указанным Решением Общество также привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафных санкций в размере 3 178 181 рублей (эпизод по налогу на прибыль организаций), а также предусмотренной статьей 123 НК РФ в виде взыскания штрафных санкций в размере 132 364 рублей (эпизод по налогу на доходы физических лиц).

Основанием доначисления Обществу налога на прибыль организаций послужили результаты проведенных в ходе проверки мероприятий налогового контроля, в соответствии с которыми налоговым органом было установлено, что лицензионные платежи (роялти), начисленные Обществом на основании Лицензионного соглашения о товарных знаках и коммерческих обозначениях от 30 декабря 2014 г. в части, относящейся к деятельности по техническому обслуживанию лифтового оборудования сторонних производителей в общей сумме 85 009 201,79 рублей, неправомерно включены Обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2015-2017 гг.

Не согласившись с выводами налогового органа, изложенными в п. 2.1 Решения (эпизод по налогу на прибыль организаций), Общество в порядке, установленном статьей 139.1 НК РФ обратилось в Межрегиональную инспекцию ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 с апелляционной жалобой на Решение.

Решением Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 26 июня 2020 г. N 2.24-12/07156@ апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения в полном объеме.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с заявлением.

Арбитражный суд города Москвы, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о правомерности вынесенного налоговым органом решения в части доначисления налога на прибыль.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в проверяемом периоде между Обществом (Лицензиат) и OTIS ELEVATOR COMPANY (NJ) (далее - Лицензиар) действовало Лицензионное соглашение о товарных знаках и коммерческих обозначениях от 30 декабря 2014 г. (далее - Соглашение).

Согласно абзацу 3 преамбулы Соглашения "Принимая во внимание, что Отис использовал и продолжает использовать товарный знак и коммерческое обозначение "ОТИС" во всем мире при производстве, маркетинге и продаже лифтов, эскалаторов, прочих систем транспортировки и систем автоматического открывания дверей (далее именуемых "Товары"), а также при установке, ремонте, модернизации и обслуживании вышеуказанных Товаров (далее именуемых "Услуги"), создавая при этом неоценимую репутацию и авторитет во всем мире".

В соответствии с пунктом 1.1 Соглашения Лицензиар предоставляет Обществу, в том числе, неисключительную лицензию на производство, модернизацию, продвижение и продажу Товаров и оказание Услуг в РФ под зарегистрированными товарными знаками, указанными в приложении А к Соглашению, а также на продажу Товаров под зарегистрированными товарными знаками дочерним и аффилированным компаниям ОТИС в разных странах мира.

Пунктом 2.2 Соглашения предусмотрено, что в качестве платы за право производства, продвижения, продажи, монтажа, ремонта и обслуживания товаров под зарегистрированными товарными знаками и обозначениями ОТИС, и за использование деловой репутации и гарантии качества на товары и услуги, присущие им, Общество обязуется выплачивать в пользу Лицензиара сумму в размере трех с половиной процентов (3,5 %) от Чистой Суммы Счетов, выставленных Обществом за Товары и Услуги за вычетом любых сумм начисляемого налога на добавленную стоимость и любых других подобных налогов.

В соответствии с пунктом 2.3 Соглашения, при расчете лицензионных платежей по пункту 2.2 Соглашения, "Чистая Сумма Счетов" определяется как общая сумма всех счетов, выставленных Обществом своим заказчикам за товары и услуги (за исключением стоимости товаров, ввезенных в Россию в том же периоде, любых сумм, взимаемых в счет налога на добавленную стоимость или любого иного аналогичного установленного или взимаемого налога, таможенной пошлины или сбора).

В проверяемом периоде Общество осуществляло начисление лицензионных платежей (роялти) в пользу Лицензиара на основании Соглашения с общей суммы всех счетов, выставленных заказчикам за товары и услуги, в том числе с суммы счетов, выставленных заказчикам за услуги по техническому обслуживанию лифтов, эскалаторов под зарегистрированными товарными знаками и обозначениями "ОТИС" и за услуги по техническому обслуживанию лифтов, эскалаторов под иными товарными знаками и обозначениями (Могилевского лифтостроительного завода, Карачаевского механического завода (КМЗ) и иных производителей).

Сумма лицензионных платежей (роялти) в части, относящейся к деятельности по техническому обслуживанию лифтового оборудования сторонних производителей, исчисленная Обществом в проверяемом периоде, составила 85 009 201,79 рублей, в том числе 28 172 513,27 рублей в 2015 году; 28 212 518,23 рублей в 2016 году; 28 624 170,28 рублей в 2017 году. Указанная сумма лицензионных платежей (роялти) за техническое обслуживание лифтового оборудования сторонних производителей в полном объеме была учтена Обществом в составе расходов по налогу на прибыль организаций.

Учитывая вышеизложенное, налоговый орган пришел к выводу, что лицензионные платежи, исчисленные Обществом с суммы счетов за услуги по техническому обслуживанию лифтов, эскалаторов других производителей (не под зарегистрированными товарными знаками и обозначениями ОТИС) являются необоснованными расходами.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно подпункту 37 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации.

Согласно абзацу 3 преамбулы рассматриваемого Соглашения OTIS ELEVATOR COMPANY (NJ) (далее - ОТИС) использовал и продолжает использовать товарный знак и коммерческое обозначение "ОТИС" во всем мире при производстве, маркетинге и продаже лифтов, эскалаторов, прочих систем транспортировки и систем автоматического открывания дверей (далее именуемых "Товары"), а также при установке, ремонте, модернизации и обслуживании вышеуказанных Товаров (далее именуемых "Услуги"), создавая при этом неоценимую репутацию и авторитет во всем мире.

В пункте 1.1 статьи I Соглашения указано, что OTIS ELEVATOR COMPANY (Ш) настоящим предоставляет ОТИС Лифт неисключительную лицензию на производство, модернизацию, продвижение и продажу Товаров, и оказание Услуг в Российской Федерации под Зарегистрированными товарными знаками, указанными в Приложении А, а также на продажу Товаров под Зарегистрированными товарными знаками дочерним и аффилированным компаниям ОТИС в разных странах мира.

При этом в пункте 2.2. Статьи II Соглашения установлено, что в качестве платы за право производства, продвижения, продажи, монтажа, ремонта и обслуживания Товаров под зарегистрированными товарными знаками и обозначениями "ОТИС" согласно настоящему соглашению, и за использование деловой репутации и гарантии качества на товары и услуги, присущие им, ОТИС Лифт обязуется выплачивать в пользу ОТИС сумму в размере трех с половиной процентов (3,5%) от Чистой Суммы Счетов, выставленных ОТИС Лифт за Товары и Услуги за вычетом любых сумм начисляемого налога на добавленную стоимость и любых других налогов.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции отметил, что предоставление правом пользования результатами интеллектуальной деятельности, в том числе - товарным знаком и знаком обслуживания, осуществляется на основании соответствующего исключительного либо неисключительного лицензионного договора, условия которого в силу положений статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации должны соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с положениями статей 1235 и 1489 Гражданского кодекса Российской Федерации лицензионный договор помимо указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, должен предусматривать как способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, так и перечень товаров, в отношении которых предоставляется право использования товарного знака.

В силу абзаца 2 пункта 5 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации условие о цене является существенным для возмездного лицензионного договора, поскольку при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, не применяются.

Как следует из абзаца 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Согласно пункту 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия. Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.).

Очевидно, что профессионалом в соответствующей сфере в рассматриваемой ситуации является Лицензиар, который, как указано в абз.10-11 преамбулы Соглашения, зарегистрировал товарный знак "ОТИС" примерно в 160 странах мира и создал по всему миру сеть лицензированных дочерних и аффилированных компаний, которые производят, продают, устанавливают, ремонтируют, модернизируют и обслуживают Товары во многих странах мира, используя товарный знак "ОТИС".

Указанный довод о том, что формулировки Соглашения разработаны Лицензиаром, также подтверждается тем, что текст Соглашения является типовым, что следует из сравнения лицензионных соглашений, заключенных Лицензиаром, с ООО "ОТИС Лифт", ОАО "МОС ОТИС", ЗАО "ОТИС Санкт-Петербург".

Из абзаца 3 преамбулы Соглашения усматривается, что для целей Соглашения стороны определили специальное значение используемых в нем терминов "Товары" и "Услуги", как товары под зарегистрированным товарным знаком и коммерческим обозначением "ОТИС" и услуги по их обслуживанию.

То есть согласно действовавшему Соглашению под товарами понимаются лифты, эскалаторы, прочие системы транспортировки и системы автоматического открывания дверей под товарным знаком и коммерческим обозначением "ОТИС", под услугами понимаются установка, ремонт, модернизация и обслуживание таких товаров.

Применяя буквальный метод толкования договоров, и учитывая, что формулировки договора разработаны Лицензиаром, в Соглашении прямо указано, что цена определяется исходя из выручки от продажи товаров под товарными знаками марки "ОТИС" и оказания услуг, связанных именно с обслуживанием таких товаров.

Предусмотренная в пункте 2.2. Статьи II Соглашения формула расчета вознаграждения использует термины Товары и Услуги.

При этом под "Чистой Суммой Счетов" в Соглашении понимаются счета, выставленные за обслуживание лифтового оборудования под зарегистрированными товарными знаками и обозначениями "ОТИС", с указанием в них суммы оплаты за вычетом налогов, а не совокупность всех выставленных Обществом счетов.

То есть для расчета роялти должна браться чистая сумма счетов, выставленных за обслуживание лифтового оборудования, произведенного под маркой "ОТИС", без учета суммы счетов, выставленных за обслуживание лифтового оборудования сторонних производителей.

В соответствии с п.2 ст. 1489 ГК РФ лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром.

Лицензиар вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия. По требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товаров, лицензиат и лицензиар несут солидарную ответственность.

Согласно п. 4.1 Соглашения ОТИС обязуется периодически производить проверки качества Товаров, смонтированных ООО "ОТИС Лифт", и предоставлять ООО "ОТИС Лифт" отчеты о результатах таких проверок с целью оказания содействия ООО "ОТИС Лифт" в поддержании наивысшего качества монтажа Товаров и предоставления Услуг.

В свою очередь в соответствии с п.7.1 Соглашения Общество обязуется использовать Зарегистрированные товарные знаки только в отношении Товаров и/или Услуг, качество которых подтверждено ОТИС. Для этого ОТИС Лифт обязуется, по требованию ОТИС: предоставлять ОТИС образцы Товаров и/или (если применимо) оказанных Услуг для контроля качества; допускать представителей ОТИС к осмотру производственных и сервисных мощностей ОТИС Лифт в обычные часы работы, в целях контроля качества Товаров и Услуг; предоставлять на одобрение ОТИС предлагаемые рекламные объявления и упаковку Товаров, а также рекламные объявления и описания Услуг, на которые нанесены Зарегистрированные товарные знаки.

Из вышеизложенного усматривается, что Лицензиар осуществляет контроль за качеством монтажа и услуг, оказанных в отношении Товаров под маркой ОТИС.

Относительно довода Общества о приоритете английского текста Соглашения и нового варианта перевода на русский, представленного вместе с возражениями на акт налоговой проверки, суд первой инстанции указал следующее.

Соглашение, представленное в ходе выездной налоговой проверки, составлено на двух языках - русском и английском.

В английской версии Соглашения дословно указано:

WHEREAS, Otis has used and uses the trademark and trade name "OTIS" worldwide in connection with manufacture, marketing and sales of elevators, escalators, dumbwaiters, moving walks, shuttles and like transport systems and automatic door systems (hereinafter "The Products") and with the installation, repair, modernization and servicing thereof (hereinafter "The Services") thereby creating invaluable goodwill throughout the world therein.

Суд отметил, что в тексте после слова "servicing" использовано слово "thereof", далее указано "(hereinafter "The Services")".

В русской версии данное положение соглашения переведено как:

"Принимая во внимание, что Отис использовал и продолжает использовать товарный знак и коммерческое обозначение "ОТИС" во всем мире при производстве, маркетинге и продаже лифтов, эскалаторов, прочих систем транспортировки и систем автоматического открывания дверей (далее именуемых "Товары"), а также при установке, ремонте, модернизации и обслуживании вышеуказанных Товаров (далее именуемых "Услуги"), создавая при этом неоценимую репутацию и авторитет во всем мире, и...".

Таким образом, в базу для расчета роялти включается только стоимость услуг по обслуживанию товаров под маркой ОТИС.

Однако после получения акта налоговой проверки Общество представило новый вариант перевода Соглашения, в котором изменило перевод слова "thereof". В нотариально заверенном переводе Соглашения на русский язык от 26.08.2019 в абзаце 3 преамбулы Соглашения "thereof" переведено "соответствующем":

"Принимая во внимание, что Отис использовал и продолжает использовать товарный знак и коммерческое обозначение "ОТИС" во всем мире при производстве, маркетинге и продаже лифтов, эскалаторов, прочих систем транспортировки и систем автоматического открывания дверей (далее именуемых "Товары"), а также при установке, ремонте, модернизации и соответствующем обслуживании (далее именуемых "Услуги"), создавая при этом неоценимую репутацию и авторитет во всем мире, и...".

Указанное изменение в переводе привело к тому, что в расчет базы для роялти включается стоимость услуг по обслуживанию любого лифтового оборудования независимо от марки его производителя.

Из анализа английского текста Соглашения следует, что "thereof" также используется в абзаце 8 преамбулы, пунктах 2.9, 2.10, 10.1, 11.1, 13.1, 14.1 Соглашения, однако ни в одном из указанных случаев "thereof" не переведен как "соответствующий" или синонимичным способом. Напротив, во всех случаях в переводе по смыслу данный термин отсылает к чему-то уже указанному выше в предложении, то есть соответствует переводу, который содержится в Соглашении, представленном в ходе налоговой проверки.

Суд первой инстанции правомерно отклонил представленный заявителем скриншот из онлайн-словаря "MultiTran" (далее - "МУЛЬТИТРАН"), который, по мнению Общества, подтверждает его позицию о том, что соглашение предусматривает возможность использования товарных знаков Лицензиара при оказании услуг по техническому обслуживанию любого лифтового оборудования из перечня оборудования, определенного понятием "Товары", в том числе сторонних производителей, в связи с чем в нотариальном переводе Соглашения, в частности в абзаце 3 преамбулы слово "Thereof" переведено на русский язык, как "соответствующий", то есть для целей перевода использовано значение слова на русском языке, применение которого, по мнению Общества, является допустимым.

Онлайн-словарь "МУЛЬТИТРАН" является частным ресурсом и не является официальным словарем. При этом "МУЛЬТИТРАН" - это интернет-проект, в котором, по примеру Википедии, пользователи имеют возможность самостоятельно добавлять на сайт свои термины (варианты перевода).

При этом согласно множеству отзывов и комментариев пользователей, оставленных на форуме словаря, указанный словарь содержит множество неточностей и ошибок в переводе слов.

В то же время суд учел в качестве надлежащего доказательства Заключение Некоммерческого партнерства "Независимая Ассоциация Переводчиков и Педагогов", согласно которому вариант перевода положений Соглашения, которым руководствуется Общество, является некорректным.

Некорректность перевода Соглашения, сделанного Обществом, заключается в неправильной трактовке слова "thereof", которое позволило необоснованно расширить базу для исчисления роялти.

Как выше указывалось, такой перевод является некорректным с точки зрения синтаксического построения предложения на английском языке. Переводчиком Некоммерческого партнерства "Независимая Ассоциация Переводчиков и Педагогов" кандидатом филологических наук по специальности английский язык, старшим преподавателем кафедры английского языка Тверского госуниверситета Галкиной О.В. со ссылками на многочисленные общепризнанные англоязычные толковые и академические англо-русские словари сделан однозначный вывод, что "в вышеуказанном предложении слово "thereof" имеет функцию дополнения и используется аналогично дополнениям "лифтов,..." в первой части предложения после существительных обозначающих процессы, выполняемые в отношении перечисляемого оборудования. В данном случае слово "thereof" несет на себе функцию местоимения и используется для обозначения вышеуказанных механизмов с целью избежать тавтологии. Соответственно, заменяя серию предшествующих дополнений, оно имеет значение "вышеуказанный", или точнее "вышеуказанных товаров".

В соответствии с вышеизложенным вариант перевода Соглашения, предложенный Обществом, является некорректным и искажающим действительный смысл Соглашения, и необходимо руководствуется официальным вариантом перевода, изложенным в Соглашении.

Также судом установлено и следует из материалов дела, представленные Обществом после завершения выездной налоговой проверки Пояснения к Соглашению о товарных знаках и коммерческих обозначениях, заключенные им с Лицензиаром 30.09.2019, в которых был изменен порядок расчета лицензионных платежей, направлены на переоценку установленных Инспекцией фактов нарушения Обществом налогового законодательства. При этом Пояснения не были зарегистрированы в установленном порядке.

Изменения в договор согласно положениям статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации вносятся соглашением сторон, совершенным в той же форме, что и договор, и применяются, если сторонами не указано иное, с момента заключения соглашения об изменении условий договора.

Согласно статьи 164 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, если законом предусмотрена государственная регистрация сделок, правовые последствия сделки наступают после ее регистрации. При этом сделка, предусматривающая изменение условий зарегистрированной сделки, подлежит государственной регистрации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1232 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства.

Следует отметить, что в соответствии со статьями 1478 и 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором РФ.

При этом согласно статье 1480 Гражданского кодекса Российской Федерации государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков) в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что Пояснения не являются дополнительным соглашением к лицензионному соглашению и оформлены сторонами исключительно для целей пояснения налоговому органу содержания лицензионного соглашения, и как следствие не подлежат регистрации в Роспатенте.

Даже при отсутствии необходимости регистрировать изменение условий лицензионного соглашения (пояснений) относительно его предмета и стоимости услуг не позволяет Обществу распространять их действие на правоотношения до фактического изменения лицензионного соглашения (до подписания пояснений к соглашению).

Таким образом, после получения акта проверки и предъявления Инспекцией претензий Общество представило Пояснения к Соглашению и новый перевод Соглашения, направленные на опровержение выявленных налоговым органом нарушений, в которых "задним" числом изменились как формулировки Соглашения, так и формула расчета роялти.

В обоснование своего вывода о том, что расходы по выплате лицензионных платежей за использование обозначения "ОТИС" при оказании услуг по техническому обслуживанию лифтов, эскалаторов под иными товарными знаками и обозначениями являются экономически обоснованными Общество приводит следующие доводы: в проверяемом периоде Общество использовало товарный знак "ОТИС" в своем фирменном наименовании при осуществлении всей своей деятельности, в том числе, при оказании услуг по техническому обслуживанию лифтового оборудования сторонних производителей; получение Обществом на основании Соглашения нематериальных активов Лицензиара позволило ему получать все преимущества, сопряженные с использованием товарного знака.

В силу того, что роялти представляют собой справедливую плату за право пользования интеллектуальной собственностью, то следует отметить, что установленная лицензионным соглашением формула расчета роялти как доли от выручки, связанной только с продажами и обслуживанием товаров под маркой ОТИС, является экономически обоснованной, поскольку группа компаний ОТИС осуществляла проектирование, разработку, совершенствование, поддержку, продвижение защиту интеллектуальной собственности, связанной непосредственно с производимыми товарами.

Соответственно, разумно полагать, что именно группа компаний ОТИС обладает полнотой знаний, технологий и наибольшими компетенциями в обслуживании собственного оборудования.

В то же время нет оснований полагать, что уникальные познания специалистов сервисной службы Общества в конструкции и особенностях обслуживания лифтового оборудования под маркой ОТИС, полученные в том числе от иностранных компаний группы, дают им безусловные преимущества при ремонте и обслуживании оборудования иных производителей.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля исследовался вопрос использования деловой репутации Лицензиара при оказании услуг по техническому обслуживанию лифтового оборудования сторонних производителей.

В частности, руководствовались ли потенциальные контрагенты при выборе Общества, как поставщика услуг по обслуживанию лифтового оборудования брендом фирмы, торговой маркой, репутацией компании в мире и иными характеристиками.

В ходе анализа представленных контрагентами Общества документов не установлены факты руководства потенциальными контрагентами при выборе Общества как поставщика услуг по обслуживанию лифтового оборудования брендом фирмы, торговой маркой, репутацией компании в мире.

Таким образом, довод о подтверждении экономической обоснованности расходов Общества по выплате лицензионных платежей в связи с использованием при оказании услуг по техническому обслуживанию лифтового оборудования сторонних производителей товарного знака "ОТИС", не соответствует положениям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации о документальном подтверждении и оправданности затрат, отнесенных налогоплательщиком на расходы.

В ходе анализа представленных Обществом внутренних регламентирующих документов по техническому обслуживанию лифтового оборудования, в частности на основе Положения по организации работ по техническому обслуживанию и ремонту оборудования в сервисных подразделениях от 2014 г. установлено, что документы разработаны Обществом, на основании положений и ГОСТов, действующих в Российской Федерации, что также подтверждается представленными договорами (контрактами) с заказчиками услуг.

Кроме того, в соответствии с п. 4.1 Соглашения Лицензиар осуществляет контроль за качеством товаров (лифтового оборудования), произведенных под маркой "ОТИС" и передает ООО "ОТИС Лифт" отчеты о результатах такого аудита. При этом аналогичный контроль за качеством обслуживания лифтового оборудования, произведенного сторонними производителями Соглашением не предусмотрен.

Судом установлено, что Общество в своей деятельности руководствуется законодательством Российской Федерации, основополагающими национальными стандартами, правилами стандартизации, рекомендациями по стандартизации, организационно-распорядительными документами национального органа по стандартизации и осуществляет формирование программы разработки национальных и межгосударственных стандартов и контроль за реализацией этой программы.

Таким образом, довод Общества о том, что им использовались при обслуживании лифтового оборудования сторонних производителей ноу-хау OTIS, а не требования, предусмотренные российским законодательством, является необоснованным.

Также вопреки ст. 65 АПК РФ Обществом не представлено доказательств направленности спорных расходов на получение дохода, как того требуют положения ст. 252 НК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы, что суд не применил подлежащие применению нормы иностранного права: нормы права США и штата Коннектикут.

Вместе с тем положения российского и американского законодательства устанавливают приоритет буквального толкования договоров, при неясности применяется системное толкование, которое предписывает принимать во внимание поведение сторон, предшествующее заключению договора и при его исполнении (ст. 431 ГК РФ). Суд первой инстанции с помощью буквального и системного толкования установил, что в базу для расчета роялти не включается выручка, полученная от услуг по техническому обслуживанию оборудования сторонних производителей.

Отсутствие в решении суда оценки представленного заявителем меморандума юридической фирмы США не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом. Суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Согласно данному меморандуму одинаковые фактические ожидания сторон должны быть установлены для целей толкования соглашения, что согласуется с выводами решения суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании норм права, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2021 по делу N А40-180523/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

Е.А.Птанская С.П.Седов