Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2022 г. N 10АП-819/22 по делу N А41-88016/2019

г. Москва

30 марта 2022 г.

Дело N А41-88016/19

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2022 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Боровиковой С.В.,

судей Семушкиной В.Н., Виткаловой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Малофеевой Ю.В.,

в судебном заседании участвуют представители:

от ООО "КОННЭКТ". - Кожевников Д.С. представитель по доверенности от 20.09.21 г., Ахунджанова И.Г. представитель по доверенности от 20.09.21 г., Соломяный А.В. представитель по доверенности от 04.02.22 г.;

от Межрайонной ИФНС России N 22 по Московской области - Буланова Л.А. представитель по доверенности от 10.01.22 г., Смирнов Т.С. представитель по доверенности от 10.01.22 г., Келих А.В. представитель по доверенности от 12.01.22 г.

рассмотрев апелляционную жалобу апелляционные жалобы Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 22 по Московской области и общества с ограниченной ответственностью "КОННЭКТ" на решение Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2021 года по делу N А41-88016/19,

по иску ООО "КОННЭКТ". к ИФНС России N 22 по Московской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КОННЭКТ". (далее - ООО "КОННЭКТ") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 22 по Московской области (далее- Инспекция) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 22 по Московской области (далее - Инспекция, Налоговый орган) от 29.12.2018 г. N 12-13/33 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 25-30).

В судебном заседании, состоявшемся 09.11.2021, Заявитель уточнил заявленные требования. Согласно поданному заявлению об уточнении исковых требований Налогоплательщик просит признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 22 по Московской области от 29.12.2018 г. N 12-13/33 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности в части доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций и недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 2 377 158 525, 00 рублей, а также начисления пени по налогу на прибыль организаций и пени по налогу на добавленную стоимость.

Также в процессе рассмотрения дела Налоговый орган вынес решение о внесении изменений Решение, которым скорректированы суммы начислений по налогу на прибыль организаций с учетом доводов Заявителя о наличии опечаток и арифметических ошибок.

Решением Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2021 года по делу N А41-88016/19 заявленные требования удовлетворены частично..Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N22 по Московской области от 29.12.2018N 12-12/33 в части доначислений по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 123.630.867 рублей, пени в размере 62.258.808,18 рублей, по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъектов Российской федерации в размере 1.112.677.792 рублей, пени в размере 560.329.267,43 рублей..В удовлетворении остальной части заявления отказано. (т.11 л.д. 147-160).

Не согласившись с указанным судебным актом ООО "КОННЭКТ" и Инспекция обратились в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, полагая, что судом не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, а так же неправильно применены нормы материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционного суда представители истца доводы своей апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Возражали против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "КОННЭКТ".

Представители ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Возражали против удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд находит апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании решения от 25.11.2015 N 16-06/80 проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой был составлен Акт налоговой проверки N 12-11/2 от 18.01.2017 (далее - акт налоговой проверки, акт).

По итогам рассмотрения акта и материалов налоговой проверки налоговый орган вынес Решение N 12-13/33 от 29.12.2018 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение).

В соответствии с указанным Решением, Обществу доначислено 2 377 161 609, в т.ч. по налогу на прибыль ФБ в размере 125 113 607, по налогу на прибыль (Бюджет субъектов) в размере 1 126 022 459, по налогу на добавленную стоимость в размере 1 126 022 459, по НДФЛ 3084, а также пени по налогу на прибыль ФБ в размере 68 942 897,59, по налогу на прибыль в Бюджет субъектов в размере 620 676 963,92, по НДС в размере 628 958 018,79, по НДФЛ 1 534,84.

Решением Управления ФНС России по Московской области от 19.02.2019 N 07-12/012492@ апелляционная жалоба, поданная Налогоплательщиком в порядке установленном ст.ст. 137-139.2 НК РФ, оставлена без удовлетворения.

В оспариваемом Решении Налоговый орган на основании положений статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" пришел к выводу, что представленные Налогоплательщиком документы по взаимоотношениям с ООО "Дельта телеком" (ИНН 7701894253), ООО "Связь Телеком" (ИНН 7701894969), ООО "Интел Телеком" (ИНН 7701776404), ООО "Телеком Инвест" (ИНН 7701778232), ООО "Цифровой провайдер" (ИНН 7708746350), ООО "Санрайз телекоммуникейшнз" (ИНН 7705934108), ООО "Стратекс телеком групп" (ИНН 7731664257), ООО "Корпорация связи" (ИНН 7704816060), ООО "Сокет+" (ИНН 7726648757), ООО "Крост Телеком" (ИНН 7704816084), ООО "Траст Телеком" (ИНН 7704816126), ООО "Серверная столица" (ИНН 7839485528), ООО "Бекстел Нетворкс" (ИНН 7706778821) (далее - Контрагенты), не подтверждают правомерность включения расходов в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку содержат недостоверные и противоречивые сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций (по пропуску траффика и об оказании услуг по пропуску трафика) между Заявителем и Контрагентами, которые не имели возможности исполнить обязательства, 3 33_11701676 предусмотренные договорами.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования частично требований суд первой инстанции, исходил из того, что налоговым органом не доказано наличия законных оснований для доначисления налога на прибыль,

При этом указал, что заявителем не представлены доказательства незаконности решения в остальной части.

Оспаривая решение суда первой инстанции по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе "КОННЭКТ" и Инспекция указывают на то, что выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований являются необоснованными.

Апелляционный суд не может согласиться с доводами апелляционных жалоб в силу следующего.

Согласно ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действия (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ч. 2 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным является совокупность двух условий: несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту; нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 373 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога признаются организации, имеющие имущество, признаваемое объектом налогообложения в соответствии со статьей 374 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов- фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ определено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Так, согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия представленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Также, характеристика первичных документов и основные требования, предъявляемые к ним, предусмотрены статьей 9 Федерального закона N 129- ФЗ "О бухгалтерском учете".

При этом первичные учетные документы должны содержать, в том числе, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личные подписи указанных лиц.

Кроме того, исходя из положений пункта 1 статьи 172 НК РФ, части 2 статьи 65 АПК РФ, на налогоплательщике лежит обязанность подтверждения правомерности и обоснованности налоговых вычетов, поскольку он является субъектом, применяющим при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Анализ положений статьи 169 НК РФ, пункта 1 статьи 172 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возлагается на налогоплательщика, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на получение налогового вычета недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных статьей 172 НК РФ.

Документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера затрат и налоговых вычетов, подлежат правовой оценке в совокупности согласно требованиям законодательства, такие документы должны отвечать установленным законом требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые, в том числе налоговые последствия. При этом, условием для признания задекларированных сумм в составе вычетов по НДС, является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что документы, представленные в подтверждение такого вычета достоверны, а соответствующие затраты фактически понесены именно в заявленной сумме. Наличие в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений, является его налоговым риском.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что следует принимать во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

По результатам выездной налоговой проверки Налоговый орган пришел к выводу о невозможности оказания услуг спорными Контрагентами в связи с тем, что данные лица отвечают признакам фирм-однодневок, а именно: у спорных контрагентов отсутствует имущество;

Из протоколов допросов руководителей ООО "Корпорация Связи", ООО "Дельта Телеком", ООО "Цифровой Провайдер", ООО "Бекстел Нетворкс", ООО "СОКЕТ+" следует, что они подтверждают руководство спорными контрагентами, однако, пояснить структуру бизнеса, ни особенности осуществления деятельности в сфере IТ-не могут; организации, которым спорные контрагенты перечисляли денежные средства, в ответ на запросы Налогового органа представили документы, подтверждающие, что спорные контрагенты в их помещениях не располагались; у спорных контрагентов отсутствуют платежи за заработную плату, не сдаются справки 2-НДФЛ, руководители спорных контрагентов в проверяемом периоде получают доход в иных организациях, в частности Родина Т.В. получала доход в Аппарате государственного собрания Республики Мордовия в 2012-215 годах, Суханов А.А. получал доход в проверяемый период в трех организациях, в том числе ЗАО "Металлокомплект", Иволгина О.А. в 2012 году получала доход в ЗАО "Корпорация "Роспродмаш", Дорожкина Н.Ю. в 2012-2014 в ОАО "Совинтернавтосервис", Щепкина В.Б. в 2012-2015 - в ОАО "МГТС", Шуварин А.А. в 2013-2015 -в ООО "КОНЦЕПТ"; руководители ООО "Телеком Инвест", ООО "Связь Телеком" отрицают свое отношение к данным контрагентам; Налогоплательщик на требования Инспекции не представил документы и информацию об адресе нахождения оборудования спорных контрагентов, выполняющие функции IP-ATC, а также о месте нахождения организованного стыка сетей связи; Каких-либо доказательств наличия у Контрагентов IР-адресов также не представлено; Условия договора и техническое описание подключения к сетям связи реального контрагента ПАО "Ростелеком" существенно отличаются от условий подключения и технического описания такого "подключения" со спорными контрагентами Налогоплательщика.

Дополнительно Налоговый орган ссылается на то, что его позиция по делу в отношении ООО "ДЕЛЬТА ТЕЛЕКОМ", ООО "СВЯЗЬ ТЕЛЕКОМ", ООО "ИНТЕЛТЕЛЕКОМ", ООО "ТЕЛЕКОМ ИНВЕСТ", ООО "ЦИФРОВОЙ ПРОВАЙДЕР", ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "Стратекс Телеком Групп" подтверждается судебными актами по делам N А40-283381/2018, А40-112201/17, А40-194209/14, А40-167399/16-75-1498, в которых они были указаны в качестве организаций, которые не осуществляют реальную предпринимательскую деятельность и не могут осуществлять услуги по пропуску траффика.

Также Инспекция указывает, что: ООО "Дельта Телеком" ИНН 7701894253, ООО "Связь Телеком" ИНН 7701894969, ООО "Интел Телеком" ИНН 7701776404, ООО "Телеком Инвест" ИНН 7701778232 стояли на учете в одном и том же территориальном налоговом органе, счета открыты в одних и тех же банках, а номера телефонов ООО "Интел Телеком" и ООО "Связь Телеком", указанные в договорах совпадают; из анализа банковских выписок контрагентов первого звена следует, что данные контрагенты не несут расходов, характерных для организаций, осуществляющих реальную предпринимательскую деятельность - отсутствуют расходы на выплату заработной платы, аренды офисных помещений, обслуживание телекоммуникационного оборудование, расходы на приобретение инструментов, расходы на электропитание, расходы на приобретение расходных материалов (кабели, оптоволокно, сварочное оборудование, оборудование для проверки состояния сети и т.д.).

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля направлены запросы в Роскомнадзор по представлению сведений о контрагентах второго звена.

Согласно полученному ответу у 99% контрагентов второго звена лицензий на осуществление телематических услуг не имеется. Из ответа, полученного от Роскомнадзора в отношении наличия лицензий в сфере связи у контрагентов второго звена, следует, что лицензии на осуществление телематических услуг имеются лишь у следующих организаций: ООО "Евразийская Телекоммуникационная компания", ООО "Ланта Телеком Нетворкс", ООО "Роникс Телеком", ООО "Фрост Телеком", ООО "ТЕХНОЛОГИИ ПЕРЕДАЧИ ДАННЫХ", ООО "ЭиСиАй групп". Налоговый орган дополнительно ссылается на следующее: схемы подключения между ООО "ТЕХНОЛОГИИ ПЕРЕДАЧИ ДАННЫХ" и ООО "ЭМСИАЙ ГРУПП" идентичны; Схема построения сети ООО "Бекстел Нетворкс" идентична схеме ООО "САНРАЙЗ ТЕЛЕКОММУНИКШЕНЗ" и ООО "СТРАТЕКС ТЕЛЕКОМ ГРУПП", аналогичные доводы приводятся в отношении некоторых других Контрагентов; в договорах с контрагентами имеются неточности и упущения, в частности: в договорах зачастую отсутствуют реквизиты для связи со спорными контрагентами, в том числе по техническим вопросам, технических условий присоединения, сведения об оборудовании, неинформативная схема подключения и другое; у контрагентов Налогоплательщика ООО "Траст Телеком" и ООО "Цифровой провайдер" совпадают номера телефонов; в отношении ООО "СОКЕТ+" в договоре указан диапазон Iр-адресов, который организации не принадлежит, при этом из анализа банковских выписок данного контрагента не усматривается, что им уплачиваются платежи за предоставление данных iр-адресов.

В дополнение к позиции, сформированной в рамках выездной налоговой проверки, Инспекция приводит доводы, основанные на материалах уголовного дела, полученных за рамками налоговой проверки.

В частности, Налоговый орган указывает, что Финансовый директор Рушакова С.А. в протоколе допроса от 12.01.2021, полученного от ГСУ СК по Московской области пояснила, что по указанию руководителя ООО "КОННЭКТ" была организована схема для обналичивания денежных средств посредством использования фиктивных организаций, у которых отсутствует необходимое оборудование и иные ресурсы для оказания услуг по пропуску трафика.

Также Налоговый орган не согласен с результатами проведенной судебной экспертизы по следующим основаниям: по контрагенту ООО "Корпорация связи" и ООО "Санрайз" приведена лишь информация о местонахождении точек присоединения, иная информация по указанному в экспертизе перечню отсутствует; полученные в рамках уголовного дела показания экспертов подтверждают позицию Налогового органа; выводы эксперта основаны на документах представленных Налогоплательщиком, при этом не имеется доказательств того, что информация, представленная на бумажных носителях эксперту, идентична той информации, которая содержится в сертифицированной автоматизированной системе расчета Налогоплательщика; из заключения эксперта не следует, что им приводится, как соответствующий перечень оборудования, так и ссылки на какие либо подзаконные акты, ГОСТ или иные документы, на основании которых им сделан вывод о том, что "по меньшей мере, имели минимальный набор оборудования, необходимый для оказания услуг по пропуску трафика в свои сети"; заключение эксперта не содержит результатов исследований с указанием примененных методов, а также оценки результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; вывод о достаточности оборудования ни чем не обоснован, исходя из каких сведений эксперт пришел к данному выводу, в тексте заключения не изложено; Выводы изложенные в заключении эксперта, прямо противоречат обстоятельствам, установленным в судебных актах по контрагентам ООО "ИНТЕЛ ТЕЛЕКОМ", ООО "ТЕЛЕКОМ ИНВЕСТ", ООО "ЦИФРОВОЙ ПРОВАЙДЕР" (Судебные акты по делам N А40-112201/17, А40-194209/14, А40-167399/16-75-1498).

В отношении одного из контрагентов Заявителя (ООО "СОКЕТ+") Налоговым органом приведены следующие дополнительные доводы: Контрагент ООО "СОКЕТ+" 99% денежных средств получает от ООО "КОННЭКТ"; из анализа банковской выписки ООО "СОКЕТ+" следует, что данный контрагент перечисляет денежные средства исключительно в адрес спорных контрагентов Налогоплательщика; руководителем ООО "СОКЕТ+" является Щепкина В.Б. - мать директора по развитию сети ООО "КОННЭКТ" ЩпкинаД.М.

Дополнительно налоговый орган указывал на то, что его позиция подтверждается заключением эксперта ФГБОУ ВПО "Московский государственный технический университет им. Н.Э. Баумана".

Налоговый орган указал что выводы, изложенные в экспертизе, произведенной ФГБОУ ВПО "Московский государственный технический университет им. Н.Э. Баумана", о том, что сведений в договорах между Налогоплательщиком и спорными контрагентами недостаточно для организации сети связи подтверждаются, в том числе договором между ПАО "Ростелеком" и Налогоплательщиком.

Так, в отличии от договоров со спорными контрагентами в договоре с ПАО "Ростелеком" указана вся необходимая техническая информация для организации подключения. Инспекция обращала внимание суда на то, что фактически оплата услуг за передачу траффика носила односторонний характер, что, по мнению Налогового органа, указывает на односторонний характер направленности траффика. За весь проверяемый период ни одного соединения со стороны спорных контрагентов не было инициировано, что, по мнению Налогового органа, само по себе указывает на нереальность осуществления данными контрагентами предпринимательской деятельности. между ПАО "Ростелеком" и ООО "КОННЭКТ" установлено наличие прямых взаимоотношений, а следовательно, направление соответствующего трафика через третьих лиц, при наличии прямых взаимоотношений, не обусловлено разумными экономическими причинами.

По мнению Налогового органа, стоит также учесть, что из ответов на международные запросы следует, что подключение осуществлялось через телефонные сети, а не с использованием технологии "VoIP", что также указывает на получение спорными Контрагентами необоснованной налоговой выгоды.

Из анализа представленных Инспекцией и Налогоплательщиком документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении Контрагентов и иных лиц, судом установлены факты, свидетельствующие о реальности операций, отсутствии направленности действий Налогоплательщика на причинение ущерба для бюджета, проявлении Налогоплательщика должной осмотрительности, а также факты, свидетельствующие о том, что Налогоплательщик не знал и не должен был знать о вменяемых Налоговым органом нарушениях третьих лиц. 20 ноября 2020 года Арбитражный суд Московской области назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил Федеральному государственному унитарному предприятию "Ордена Трудового Красного Знамени Российский научно-исследовательский институт радио имени М.И. Кривошеева" (ФГУП НИИР).

В рамках судебной экспертизы были поставлены вопросы, касающиеся организации деятельности Общества и спорных Контрагентов и на них были даны следующие ответы.

При ответе на вопрос N 1 (Оператор связи свободен либо ограничен в выборе из состава взаимодействующих с ним операторов связи для пропуска трафика?) эксперты указали, что оператор связи свободен в выборе оператора связи, из состава взаимодействующих с ним операторов связи для пропуска трафика, при условии их технологической совместимости.

Оператор связи также свободен в выборе маршрутизации через взаимодействующих с ним операторов связи трафика на сети операторов других сетей, имеющих IPадреса в сети Интернет, и руководствуется при этом техническими, технологическими и экономическими критериями, позволяющими передать по сети необходимый объем информации в интересах конечных пользователей.

При ответе на вопрос N 2 ("Позволяет ли информация, указанная в договорах о межоператорском взаимодействии и приложениях к договорам (включая схемы подключения) между ООО "КОННЭКТ" и ООО "Дельта Телеком", ООО "Связь Телеком", ООО "Интел Телеком", ООО "Телеком Инвест", ООО "Корпорация связи", ООО "Цифровой провайдер", ООО "Санрайз Телекоммуникейшнз", ООО "Сокет+", ООО "Кроет телеком", ООО "Траст Телеком", ООО "Бекстел Нетворкс", ООО "Стратекс телеком групп", ООО "Серверная столица" организовать присоединение к сети этих операторов и передачу трафика между ООО "КОННЭКТ" и указанными операторами?") эксперты указали, что биллинговая система учитывает весь трафик, приходящий через средства связи (стр. 36 Судебной экспертизы (т. 51 л.д. 81)); Оператор связи не имеет легальной возможности искажать данные, получаемые из АСР (стр. 38 Судебной экспертизы (т. 51 л.д. 83)).

Какие-либо сведения о несоблюдении операторами связи требований к пропуску трафика и его маршрутизации для экспертизы не представлены (стр. 35 Судебной экспертизы (т. 51 л.д. 80)).

При ответе на вопрос N 3 ("Позволяет ли информация, указанная в договорах о межоператорском взаимодействии и приложениях к договорам (включая схемы подключения) между ООО "КОННЭКТ" и ООО "Дельта Телеком", ООО "Связь Телеком", ООО "Интел Телеком", ООО "Телеком Инвест", ООО "Корпорация связи", ООО "Цифровой провайдер", ООО "Санрайз Телекоммуникейшнз", ООО "Сокет+", ООО "Кроет телеком", ООО "Траст Телеком", ООО "Бекстел Нетворкс", ООО "Стратекс телеком групп", ООО "Серверная столица" организовать присоединение к сети этих операторов и передачу трафика между ООО "КОННЭКТ" и указанными операторами?") эксперты пояснили, что Схемы организации связи Общества (2012-2014 гг.) предусматривали техническую возможность реализации услуги по пропуску трафика по сетям передачи данных.

При этом суд учитывает, что указанный вывод сделан в отношении каждого Контрагента отдельно стр. 45 - 55 Судебной экспертизы (т. 51 л.д. 90-100).

Эксперты также указали, что информация, отраженная в договорах Общества, Схемы организации связи Налогоплательщика (2012-2014 гг.) между Налогоплательщиком и Контрагентами, а также представленная техническая (проектная) документация позволяли в полном объеме выполнить присоединение и организовать передачу трафика (данных) (стр. 55 Судебной экспертизы (т. 51 л.д. 100)).

При ответе на вопрос N 4 ("Все ли необходимое для оказания услуг связи оборудование и программное обеспечение имеется у ООО "Дельта Телеком", ООО "Связь Телеком", ООО "Интел Телеком", ООО "Телеком Инвест", ООО "Корпорация связи", ООО "Цифровой провайдер", ООО "Санрайз Телекоммуникейшнз", ООО "Сокет+", ООО "Кроет телеком", ООО "Траст Телеком", ООО "Бекстел Нетворкс", ООО "Стратекс телеком групп", ООО "Серверная столица" согласно договорам с ООО "КОННЭКТ", разрешительной документации вышеуказанных организаций, приложениям к договорам и схемам подключения?") эксперты указали, что Контрагенты, по меньшей мере, имели минимальный набор оборудования, необходимый для оказания услуги по пропуску трафика через свои сети.

При ответе на вопрос N 5 (При выполнении обязательных условий эксплуатации автоматизированной системы расчетов (системы биллинга) возможно ли корректировать данные биллинга путем внесения изменений в учет объема оказанных и (или) потреблённых услуг по пропуску трафика, а именно в данные операторов, оказывающих услуги связи за 2012-2014 года.) эксперты указали, что операторы не имеют легальной возможности искажать получаемую из АСР информацию.

При ответе на вопрос N 6 ("Мог ли оператор связи (ООО "КОННЭКТ") корректировать данные автоматизированной системы расчета (биллинга) путем внесения изменений в наименовании своих контрагентов (операторов) в период с 2012-2014 годов.") эксперты подтвердили, что оператор связи (Налогоплательщик) впоследствии не мог легально изменять (корректировать) данные автоматизированной системы расчетов (биллинга) путем внесения изменений в наименовании своих контрагентов (операторов) в период с 2012-2014 годов. Указанные выводы экспертов подтверждают реальность хозяйственных операций.

Ссылки Инспекции на возможную недостоверность биллинговых данных, а также на не предоставление для экспертизы самой биллинговой системы отклоняются судом, так как при направлении документов экспертам Налоговый орган имел все возможности участвовать в процессе формирования материалов для экспертизы. Более того, достоверность данных биллинговой системы должна была проверяться Налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки путем назначения технической экспертизы биллинговой системы, истребования информации о биллинге у других операторов, в том числе клиентов Налогоплательщика для сверки.

Указанные мероприятия не были проведены несмотря на то, что именно на Налоговом органе лежит бремя доказывания соответствующих обстоятельств (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Для оказания услуг МГМН связи требуется отдельная лицензия.

Вместе с тем Операторы не оказывали данную услуг Обществу, а оказывали услуги по передачи трафика, которые не требуют лицензии, что подтверждается судебной экспертизой (стр. 32-33 Судебной экспертизы (т. 51 л.д. 77-78)).

Доводы Налогового органа об отсутствии ряда сведений в экспертном заключении не соответствуют действительности.

Так, в заключении экспертов содержится информация об оборудовании, которым обладали Контрагенты (стр. 45-55 Судебной экспертизы (т. 51 л.д. 90-100) и оборудования, которое на практике применяется для оказания услуг (стр. 29 Судебной экспертизы (т. 51 л.д. 74)).

Также судебная экспертиза содержит все необходимые ссылки на соответствующие ГОСТы, описание методики проведенного исследования и др. (стр. 21, 23, 25 Судебной экспертизы (т. 51 л.д. 66, 68, 70).

В дополнение к указанному выше, судом установлено множество обстоятельств, подтверждающих обоснованность требований Общества в части налога на прибыль организаций с учетом нижеследующего.

В проверяемый период ввод в эксплуатацию сооружения связи регулировался Приказом Минсвязи РФ от 09.09.2002 N 113 "Об утверждении "Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи" (далее -Правила). Правила устанавливали процедуру ввода в эксплуатацию сооружений связи и сетей электросвязи, которые предназначены для предоставления услуг связи, которая включала в себя приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки (с участием представителя госсвязнадзора), выдачу органом госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (п. 1.1. п. п. 3.5. - 3.8, 3.9 Правил).

В материалы судебного дела представлены копии Актов приемки сооружения связи, подписанных в том числе, представителем надзорного органа (Роскомнадзор), в котором Контрагенты указаны как заказчики строительства (возведения) сооружений связи, в приложениях к Актам (т. 41 л.д. 95, 97, 98, 101; т. 50 л.д. 32-36) (если таковые представлялись контрагентом, указывалось оборудование связи, вводимое в эксплуатацию) в отношении следующих контрагентов: ООО "Дельта телеком" (т. 12, ООО "Цифровой провайдер" (т.11 л.д. 60-63), ООО "Корпорация связи" (т.13, 87- 90), ООО "Сокет+" (т. 14, л.д. 71-72), ООО "Крост Телеком"(т. 14, л.д. 15-16), 13 33_11701676 ООО "Траст Телеком" (т. 15, л.д. 141-147), ООО "Серверная столица" (т. 10), ООО "Связь Телеком" (т. 14, л.д. 130-131).

Что касается контрагентов ООО "Интел Телеком", ООО "Телеком Инвест", в отношении них Обществом в Налоговый орган были представлены копии разрешения на эксплуатацию сооружения связи от 08.12.2008 N 77- 58941, 58940/03-1/3295 (ссылка на акт приемки сооружения связи от 05.12.2008 N 1 т. 12 л.д. 141, т. 13, л.д. 30).

Кроме того, в подтверждение реальности хозяйственных операций ООО "КОННЕКТ" представляло на требования Налогового органа договоры, акты, иные первичные документы, а также счета-фактуры (т. 40 л.д. 146; т. 41; т. 44 л.д. 2-39), пояснения.

Также в качестве одного из доводов об отсутствии реального характера экономической деятельности у операторов связи (контрагентов истца), Налоговый орган указывает, что Общество в качестве программы софт-свитч, используемой в отношении контрагентов указало MVTS (производитель Mera Networks, версия 3.1).

Вместе с тем, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, Налоговым органом были допрошены бывшие и действующие работники ООО "КОННЭКТ".

В ходе допроса гр. Шаговой О.Г. (протокол от 08.08.2017 г. N 2046) (т. 22 л.д. 143-151) налоговым органом был получен ответ на вопрос о том какая программа являлась Софт-Свитчем для терминации сигнала и было установлено, что Обществом использовалась MVTS (Mera Softswitch). Необоснованным является довод Налогового органа о невозможности оказания услуг связи контрагентами ООО "КОННЭКТ" ввиду отсутствия в материалах проверки разрешений на эксплуатацию узлов (объектов) связи в связи со следующим.

В соответствии с Письмом Роскомнадзора от 01.07.2009 N СС-05- 2/6967 "О приемке сетей связи в эксплуатацию" (вместе с Письмами (разъяснениями) Минкомсвязи России от 19.06.2009 N НМ-П12-3276 и от 01.07.2009 N НМ-П12-3276), учитывая что Положением о Роскомнадзоре, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228, исключено полномочие ведомства по выдаче разрешений на эксплуатацию сетей (сооружений) связи, в период до вступления в силу нормативных правовых актов, определяющих порядок регистрации сетей электросвязи, при приемке сетей электросвязи в эксплуатацию (Приказ Минкомсвязи России от 26.08.2014 N 258 "Об утверждении Требований к порядку ввода сетей электросвязи в эксплуатацию"), т.е. в период с 2009 по 2014 г. г. (включая спорный период 2012-2014 г.) приемка в эксплуатацию сетей электросвязи (сооружений, узлов связи) оформлялась только Актом приемки сети (сооружения, узла) связи (т. 41 л.д. 95, 97, 98, 101).

При этом, Разрешение на эксплуатацию сети связи не выдавалось. Поскольку большинством контрагентов ООО "КОННЭКТ" (за исключением тех, чьи средства связи были введены в эксплуатацию до 2009 г. и, копии разрешений (т. 50 л.д. 49) которых были представлены в материалы проверки) объекты связи вводились в эксплуатацию после 2009 г., то Налогоплательщик, проявляя должную осмотрительность и осторожность при оценке технической возможности оказания ему услуг связи, получил только Акты приемки сооружений связи. Разрешения на эксплуатацию сетей связи получены не были и, соответственно, не могли быть представлены в Налоговый орган в ходе проверки, ввиду отсутствия нормативной необходимости их оформления в проверяемый период.

Ошибочный вывод о необходимости оформления разрешений, был отражен в технико - правовой экспертизе, проведенной Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (в рамках иного дела и в отношении иного налогоплательщика), а также в Экспертном заключении ФГБОУ ВПО "Московский государственный технический университет им. Н.Э. Баумана" на предмет подтверждения/опровержения оказания услуг связи от 25.08.2017 г. (т. 23 л.д. 1-24).

Перед каждым направлением трафика происходит автоматический запрос на сервер контрагента с установлением соединения и его проверкой.

Таким образом, в случае, если в силу каких-либо причин оператор связи не в состоянии принять направляемый трафик, тестовое соединение укажет на этот факт и позволит в автоматическом режиме перенаправить трафик на другого оператора.

В силу этой технической особенности у Общества не было необходимости контролировать состояние и местонахождение оборудования контрагента - система автоматической маршрутизации позволяла убеждаться в способности контрагента оказать услугу и ее качестве в каждом конкретном случае направления трафика (фактически - при каждом направляемом пакете информации) (см. протокол допроса от 18.11.2016 N 1537 Генерального директора ООО "КОННЭКТ" Лысенко С.В. (т. 21 л.д. 64-99)).

Дополнительно в отношении ООО "Сокет+" суд учитывает нижеследующее.

Так, ООО "Сокет+" занимается деятельностью в области связи на базе проводных технологий, по предоставлению услуг телефонной связи, специальной почтовой связи, оптовой торговлей производственным электротехническим оборудованием, машинами, аппаратурой, приборами, аппаратурой и оборудованием общепромышленного и специального назначения, а также розничной торговлей телекоммуникационным оборудованием, аудио- и видеотехникой, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. Согласно информации с сайта Роскомнадзора и материалам дела (т. 14 л.д. 68, 69; т. 31 л.д. 147; т. 31 л.д. 150; т. 32 л.д. 17) в отношении ООО "Сокет+" было выдано 11 лицензий: N 80784 от 19.10.2010 на предоставление телематических услуг связи; N 80783 от 19.10.2010 на предоставление услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; N 102548 от 28.08.2012 на предоставление услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа; N 109515 от 11.04.2013 на предоставление услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа; N 109517 от 11.04.2013 на предоставление услуги связи по предоставлению каналов связи; N 109516 от 11.04.2013 на предоставление услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; N 126592 от 26.01.2015 на предоставление услуг междугородной и международной телефонной связи; N 137261 от 30.10.2015 на предоставление телематических услуг связи; N 137260 от 30.10.2015 на предоставление услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; N 164338 от 17.04.2018 на предоставление услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа; N 164339 от 17.04.2018 на предоставление услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, выдана сроком до 11.04.2023.

Таким образом, вопреки выводу Налогового органа, изложенному в Решении (стр. 250 решения, т. 3 л.д. 38), на момент спорных правоотношений у ООО "Сокет+" имелись необходимые лицензии на осуществление услуг связи. На сайте Генеральной прокуратуры Российской Федерации содержатся сведения о проведении Роскомнадзором в 2015 году внеплановых документарных проверок в отношении следующих контрагентов Общества: ООО "Корпорация связи", ООО "Крост телеком", ООО "Сокет+", ООО "Траст телеком".

При этом, каких-либо нарушений законодательства о связи, Роскомнадзор в деятельности указанных лиц не выявил, что, в свою очередь, подтверждает наличие необходимого оборудования для оказания услуг связи, так как в ином случае у проверяющего органа имелись все основания для приостановления действия лицензий В материалах дела имеется Акт от 28.02.2013 N 1 приемки сооружения связи (т. 14 л.д. 71), подписанный в том числе, представителем надзорного органа (Роскомнадзор) в котором операторы связи указаны как заказчики строительства (возведения) сооружений связи, в приложениях к Актам указывалось оборудование связи, вводимое в эксплуатацию в отношении ООО "Сокет+".

Кроме того, на стр. 251 решения налогового органа (т. 3 л.д. 39) указано, что присоединение сети телематических служб ООО "Сокет+" к сети общего пользования осуществляется через технические средства ООО "Андерс Телеком" в соответствии с договором о взаимодействии между операторами связи от 30.06.2011 N 3494.

Подключение вводимых в эксплуатацию технических средств к техническим средствам ООО "Андрес Телеком" осуществляется по каналу связи пропускной способностью 1 Гбит/с, организованному по волоконно-оптической линии связи, приложенной внутри помещения. Кроме того, факт наличия необходимого оборудования подтвердил генеральный директор ООО "Сокет+" Щепкина В.Б. (протокол допроса N 1746 от 09.11.2016, приложение N 43 к акту проверки N 43, т. 22 л.д. 108- 122), а также коммерческий директор ООО "КОННЭКТ" Щепкин Д.В. (протокол допроса N 7 от 16.03.2016, т. 22 л.д. 97-101).

В частности, Щепкина В.Б. пояснила, что ООО "Сокет+" располагало телекоммуникационным оборудованием, находившееся по адресу г. Москва, ул. Бутлерова, д. 7, а также, что в период 2012-2014 года организацией ООО "Сокет+" приобретались серверы. Щепкин Д.В. пояснил, что в собственности у ООО "Сокет+" имелся узел телефонной местной связи, узел сети передачи данных и телематических услуг, серверное оборудование. Арендованные серверные мощности и коммутаторы, маршрутизаторы для сети передачи данных.

Таким образом, с учетом изложенных обстоятельств, Налогоплательщиком документально подтвержден факт наличия у ООО "Сокет+" оборудования связи для выполнения договорных обязательств. ООО "СОКЕТ+" частвовало в процедуре закупок и по результатам участия заключало контракты на предоставление услуг связи.

Так согласно информации из системы КонтрФокус и Единой информационной системы в сфере закупок ООО "Сокет+" участвовало в 8 закупках : 21.12.2016 заказчик ГУП Республики Крым "Крымтелеком" услуги присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, цена контракта 2 690 000 руб.; 29.02.2016 заказчик Федеральное агентство по Делам Содружества Независимых государств, Соотечественников, проживающих за рубежом, и по Международному Гуманитарному сотрудничеству (Россотрудничество) услуги доступа к междугородной и международной телефонной связи, цена контракта 739 285 руб.;

16.02.2016 заказчик Департамент Лесного Хозяйства по Уральскому Федеральному Округу оказание услуг по передаче данных для целей передачи голосовой информации (IP-телефония), цена контракта 82 967 руб. 08 коп.; 17.12.2015 заказчик Федеральное государственное бюджетное Научное учреждение "Федеральный Институт Педагогических Измерений" оказание услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, цена контракта 246 001 руб. 31 коп.;

25.11.2015 заказчик ФГБУ Культуры "Всероссийское Музейное Объединение Музыкальной Культуры Имени М.И. Глинки" Оказание телематических услуг связи (подключение и обеспечение доступа к сети Интернет) цена контракта 1 142 250 руб.; 09.10.2015 заказчик ГУП Республики Крым "Крымтелеком" услуги присоединения сетей пропуск трафика, цена контракта 2 500 000 руб.;

25.05.2015 заказчик ФГБУ "Российский Фонд Фундаментальных Исследований" оказание услуг цифровой телефонии и предоставления канала передачи, данных для связи с резервным ЦОД (услуга связи "местная связь" подключение городских номеров с организацией цифрового тракта, цена контракта 641 100 руб.; 21.04.2015 заказчик ФГБУ "Управление по Эксплуатации Зданий Высших Органов Власти" Управления Делами Президента Российской Федерации Оказание услуг международной телефонной связи для филиала "Дирекция по обслуживанию и эксплуатации Дома Правительства Российской Федерации" в 2015 - 2016 гг., цена контракта 996 326 руб. 66 коп.

По результатам участия было заключено два договора с ГУП Республики Крым "Крымтелеком" на предоставление услуг связи: Договор N 591020090871500001220000 от 09.10.2015 на присоединение сетей и их взаимодействие, цена договора 2 500 000 руб.; Договор N 591020090871600006720000 от 19.12.2016 на предоставление услуг присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, цена договора 2 690 000 руб.

Государственное унитарное предприятие Республики Крым "Крымтелеком" создано на основании решения Совета министров Республики Крым от 14.05.2014 N 386-р "О создании Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымтелеком".

Организация является поставщиком мобильной связи, телефонии и Интернета в Республике Крым. Таким образом, наличие заключенных в рамках процедуры закупок контрактов на сумму более 5 млн. руб., подтверждает реальность ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО "Сокет+". Согласно информации с официального сайта Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" ООО "Сокет+" являлось участником в 4 делах.

Материалами дела также подтверждается проявление Обществом должной осмотрительности при выборе Контрагентов. Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только установление правоспособности юридического лица до момента заключения сделки, но и проверку полномочий лиц, действующих от имени контрагента, наличия соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности, получение иных сведений, характеризующий деловую репутацию партнера.

В рамках преддоговорной работы Обществом от контрагентов были получены следующие документы: копии лицензий на оказание услуг связи (т. 14 л.д. 68-69, т. 31 л.д. 147, 150, т. 32, л.д. 17); копии актов приемки сооружений связи (т. 14 л.д. 71-72); копии свидетельств налогового органа о постановке на учет (копии свидетельств о государственной регистрации юридических лиц) (т. 14 л.д. 97); выписки из ЕГРЮЛ (т. 28 л.д. 83-109) и другие.

При этом, часть сведений, на которую Налоговый орган ссылается в Решении, представляют собой налоговую или банковскую тайну. Информация относительно Контрагентов, которую могло получить Общество на стадии заключения договоров, в любом случае не позволяла установить те факты, которые приведены в Решении Налогового органа относительно данных контрагентов, их операций и расчетов с контрагентами "второго" и последующих звеньев.

Кроме того, также следует отметить, что с учетом специфики оказываемых услуг по пропуску трафика, а также особенностей оборудования связи, посредством которого оказывается услуги, процесс проверки наличия у контрагентов оборудования связи, а также настройка соединения осуществлялась дистанционно, о чем пояснил в ходе допроса генеральный директор Общества Лысенко С.В. (протокол от 18.11.2016 N 1537, т. 21 л.д. 64-99).

Это обусловлено тем, что при организации сопряжения оборудования сторон, телекоммуникационное оборудование в автоматическом и постоянном режиме обменивается сигналами (сигнальный трафик) и определяет доступность оборудования другой сети, в случае неполучения ответа от сопряженного оборудования, сразу поступает код определенной ошибки.

В случае неполучения ответного сигнала от сопряженного оборудования, или получения кода об ошибке и непрохождении вызова со стороны сопряженного оборудования, происходит автоматическое перенаправлением трафика на другие сопряженные сети, согласно прописанной маршрутизации.

Указанное обстоятельство также было подтверждено в ходе допроса начальника отдела технического обеспечения сети и директора департамента телематики и сети передачи данных Общества Попова С.Г. (протокол допроса N 2045 от 08.08.2017, т. 22 л.д. 31-41), ответ на вопрос N 16: Типовая схема включения передачи данных для пропуска IP трафика организуется на канальном уровне модели OSI между коммутатором Налогоплательщика и коммутатором контрагента.

Таким образом в случае, если в силу каких-либо причин оборудование оператора связи не в состоянии принять направляемый трафик, заложенные производителем алгоритмы взаимобмена сигналами укажут на этот факт и оборудование в автоматическом режиме перенаправляет трафик на сеть другого оператора.

Система автоматической маршрутизации позволяет дистанционно убедиться в способности оборудования контрагента оказывать услугу и ее качестве в каждом конкретном случае направления трафика (фактически - при каждом направляемом пакете информации).

При анализе, проведённой в рамках налоговой проверки экспертизы (экспертное заключение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Московский государственный технический университет им Н.Э. Баумана (национальный исследовательский университет)" от 25 августа 2017 г., т. 23 л.д. 1-25, далее - Экспертиза Налогового органа) судом установлено, что Выводы эксперта сделаны при неполном изучении документации.

Как следует из Экспертизы Налогового органа (стр. 25), у Операторов технически не было возможности организовать взаимодействие средств связи в рамках договоров с Налогоплательщиком. При этом, к указанному выводу эксперт пришел, проводя исследование в отсутствие документов, подтверждающих наличие у присоединенных операторов оборудования связи, коммуникационного оборудования, ПО и сооружения связи. Как следует из раздела 1.5. Экспертизы Налогового органа, эксперт осуществлял исследования и анализировал возможность (отсутствие таковой) оказания услуг связи (пропуск трафика), только лишь на основании текстов договоров (с приложениями к ним) о межоператорском взаимодействии между Налогоплательщиком и Операторами.

Перечень договоров между Обществом и Операторами указан в разделе 1.5 экспертизы (стр. 7 - 9). При этом, эксперт указал на неинформативность схем организации связи (приложения к договорам), на отсутствие информации о точном физическом расположении оборудования Операторов.

Какая-либо иная техническая документация экспертом не исследовалась, на что он сам фактически указывает (стр. 13, 22, 23, 25 экспертного заключения).

В свою очередь, Обществом в рамках мероприятий налоговой проверки в адрес Налогового органа был представлен целый ряд технической документации, подтверждающей, как фактическое наличие оборудования связи (у Общества и Операторов), так и возможность организовать взаимодействие между средствами связи в рамках договорных отношений.

Так, в частности, Обществом в ответ на требование налогового органа N 13-05/3193 от 18 ноября 2016 г. (п. 12 указанного Требования) предоставлялись сведения о введенных в эксплуатацию Налогоплательщиком узлах связи с предоставлением в адрес Инспекции соответствующих актов выполненных работ, акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14 от 21.04.2009 г., Разрешения Управления Россвязькомнадзора по Москве и Московской области на эксплуатацию сооружения связи от 15.06.2009 N 77-31129, 31130, 31313, 53666, 53667, 53668-02-1/1697 (далее - Разрешение на эксплуатацию сооружения связи).

В Разрешении на эксплуатацию сооружений связи содержатся сведения об оборудовании связи, его изготовителе, месте установки и инвентарных номерах.

Более того, при проведении мероприятий налогового контроля, Инспекцией осуществлялся осмотр узлов связи с составлением протоколов и фотографированием (Протоколы от 17.11.2016 N 598, 599, 600). Помимо этого, Обществом в адрес Налогового органа были представлены акты приемки сооружений связи, разрешения на эксплуатацию сооружения связи по Операторам (в ответ на Требование Межрайонной ИФНС N 22 по Московской области N 13-05/31193 от 18 ноября 2016).

В приложениях к актам приемки сооружений связи, составленных с участием надзорных органов в сфере связи, указаны наименование тип и количество технических средств, используемых в сооружении связи, изготовитель, место установки, инвентарный номер (если присваивался), а также номер и дата сертификата соответствия (декларации соответствия) применяемых технических средств.

Также Обществом в адрес Налогового органа представлялись копии Лицензий на соответствующие услуги связи, полученные от Операторов. Что касается программного обеспечения, то необходимость указания в схемах организации связи на применяемое сторонами договора программное обеспечение (ПО), законодательством в области связи императивно не предусмотрена. Поскольку при использовании оборудования связи, как правило, используется стандартное ПО, предустановленное на соответствующем оборудовании, сама по себе информация в отношении используемого ПО не имеет существенного значения для исполнения договоров, в связи с чем, не отражалась сторонами в договорах о межоператорском взаимодействии по пропуску трафика.

В соответствии с п. 4 ст. 95 НК РФ эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов. Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы (п. 5 ст. 95 НК РФ).

Таким образом, исходя из системного толкования указанных выше положений налогового законодательства следует, что эксперт, в отсутствие каких-либо документов, при наличии в них противоречий и сомнений, вправе обратиться в налоговый орган с соответствующим требованием о предоставлении недостающей документации, необходимой ему для исследования, анализа и ответа на поставленные вопросы.

Вместе с тем, недостаточность материалов налоговой проверки для проведения экспертизы и формулирования однозначных выводов, в том числе возникшая в результате непредставления их самим Налоговым органом, является безусловным основанием для отказа со стороны эксперта от дачи заключения и исключает формулирование ответов на вопросы экспертизы.

Иное само по себе свидетельствовало бы об отсутствии обоснованности и объективности такого исследования. Между тем, эксперт, в отсутствие документов относительно оборудования связи и лицензий у Контрагентов, пришел к однозначному выводу о невозможности организации связи между Обществом и Контрагентами.

Однако, такой вывод не может считаться обоснованным, в частности, в связи с тем, что экспертом не исследовался вопрос технической возможности со стороны Операторов оказывать услуги, указанные в Лицензиях с использованием того оборудования, которое поименовано в представленных Обществом актах приемки сооружений связи, разрешениях на эксплуатацию сооружений связи. Экспертом фактически изучался один договор по взаимоотношениям Общества и ООО "Дельта Телеком".

При этом, выводы полученные в результате этого исследования были автоматически распространены на взаимоотношения с оставшимися контрагентами без процедуры исследования и анализа документации, что нарушает принципы всестороннего, объективного исследования в полном объеме всех материалов и документов в соответствии со строго научной и практической основой.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных (ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации") С учетом изложенного выше, суд полагает, что экспертное заключение ФГБОУ ВПО "Московский государственный технический университет им. Н.Э. Баумана" на предмет подтверждения/опровержения оказания услуг связи от 25.08.2017 г. (т. 23 л.д. 1-24) выполнено с существенными нарушениями норм законодательства, регулирующих порядок назначения и проведения экспертизы, является необоснованным, документально не подтвержденным, выводы, изложенные в нем не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Эксперт ввиду отсутствия достаточного количества материалов (документов) необходимых для исследования, действуя добросовестно, должен был предпринять все необходимые меря для и получения от Налогового органа, а в случае невозможности получения таких материалов, отказаться от формулирования (постановления) однозначных выводов.

В связи с этим, Экспертиза Налогового органа не свидетельствует об отсутствии технической возможности организации взаимодействия средств связи ООО "КОННЭКТ" и Операторов связи в рамках договоров по пропуску трафика (невозможности оказания соответствующих услуг).

Также Налоговый орган не учитывает, что Контрагенты являются самостоятельными налогоплательщиками, действия которых неподконтрольны воле Заявителя, в связи с чем Общество не может нести ответственность за дальнейшее движение денежных средств, перечисленных контрагентам в счет оплаты выполненных работ (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2011 по делу N А56-12663/2011.).

Налоговым органом не доказано наличие одних и тех же IP адресов у Общества и спорных Контрагентов, вход в систему Банк-Клиент с одного компьютера, наличие доверенностей, дающие право действовать от имени главного бухгалтера за все организации и т.д., что свидетельствовало бы о том, что за финансовыми операциями "по цепочке" действует одно и то же лицо.

Также Налоговым органом не установлено, что спорные денежные средства были возвращены Обществу на расчетный счет или иным способом. Общество не может нести ответственность за использование независимыми Контрагентами денежных средств (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2016 г. по делу N А72-1808/2015.)

Приведенные Налоговым органом доказательства не подтверждают взаимозависимость между Обществом и его контрагентами.

Ссылки Налогового на неисполнение соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на Налогоплательщика (Определение Верховного суда Российской Федерации от 29.11.2016 г. по делу N А40- 71125/2015).

Само по себе, наличие родственных связей между Щепкиной Валентиной Борисовной, являющейся матерью директора по развитию сети Общества - Щепкина Дмитрия Васильевича, не свидетельствует об аффилированности и взаимозависимости между указанными организациями, поскольку не подпадает под признаки указанные в ст. 105.1 НК РФ, так как не означает, что существовала реальная возможность оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых Обществом и ООО "СОКЕТ+".

Более того, сама по себе взаимозависимость участников сделок не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды. Таким образом, Налогоплательщик не знал и не мог знать о нарушениях, вменяемых Инспекцией операторам связи и их контрагентам (контрагенты второго и последующих звеньев) по сделкам, в которых Общество не принимало участие и которые не контролировало, что означает неправомерность возложения на Общества обязанности по уплате налога за третье лицо.

Вывод о том, что операторы связи, не осуществляли общепринятые операции делового оборота, не вели хозяйственной деятельности следует на основании анализа банковских выписок. Вместе с тем, из выписок, представленных как в Акте проверки (т. 46- 49), так и в Решении проверки (т. 1 л.д. 65 - т. 5 л.д. 44) следует обратное.

Например, контрагентом ООО "Связь Телеком" осуществлялись расчеты за предоставление каналов связи (с РТС телеком, ИНН 7706216580; Эконотел ИНН 7710733502), за организацию каналов связи (ВТП, ИНН 7729627441), оплата за услуги связи и передачу данных (Интерлан коммуникейшнс, ИНН 7716513246; Медиасети, ИНН 7714212130, Фаст телеком, ИНН 7716691400, Астель телеком, 7714196009), за технической обслуживание оборудования (Шадейн, ИНН 7703157199), аренду оптических волокон (Авелаком, ИНН 7713222880). ООО "Интел телеком" осуществляло расчеты с Облком (ИНН 5047047878) за услуги связи и аренду производственных ресурсов.

Кроме того, ООО "Интел телеком", осуществлялись расчеты за услуги связи, аренду оптических волокон, техническое обслуживание оборудования.

Ссылки Налогового органа на другие судебные дела, в которых фигурируют некоторые Контрагенты, не принимаются во внимание судом, так как данные дела рассмотрены при иных фактических обстоятельствах дела и с другой доказательственной базой.

В частности, например, в рамках настоящего дела Обществом предоставлены данные билинга, которые получили проверку в рамках судебной экспертизы, вопросы технической возможности оказания услуг исследованы в рамках судебной экспертизы, Обществом предоставлено множество доказательств, свидетельствующих о реальности деятельности контрагентов (акты ввода в эксплуатацию, информацию о лицензиях, участии в конкурсах и другие), которые Общество объективно не могло предоставить в делах, на которые ссылается Налоговый орган, так как не было участником указанных дел.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом указанный выше положений, обстоятельства, установленные при рассмотрении арбитражным судом одного дела, не имеют преюдициального характера для стороны в другом деле как лица, не участвовавшего в ранее разрешенном споре.

Данный подход выработан в практике ВАС РФ (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13.) и продолжает сохранять свою актуальность, что подтверждается практикой ВС РФ (Определение СКЭС ВС РФ от 15.12.2014 по делу N А07- 12937/2012.).

Также, ссылаясь на данные дела, Налоговый орган не приводит конкретных фактов, которые, по его мнению, должен учесть суд в настоящем деле.

Вместе с тем правовая квалификация обстоятельств дела, вопросы применения норм материального и процессуального права, правовые выводы не имеют преюдициального характера (Определение СКЭС ВС РФ от 29.01.2019 по делу N А46-18028/2017, Определение СКЭС ВС РФ от 29.03.2016 по делу N А40-152245/2014, Определение СКЭС ВС РФ от 13.03.2019 по делу N А65-7944/2017.). Таким образом, в связи с тем, что Общество не являлось участником судебных дел, на которые ссылается налоговый орган и данные дела рассмотрены при иных фактических обстоятельствах дела, обстоятельства, установленные в данных делах, не могу иметь преюдициального значения. В свою очередь сделанные судами правовые выводы в принципе не носят преюдициальный характер.

Также суд учитывает, что доводы Налогового органа касаются не всех Контрагентов. Налоговый орган ссылается на судебные дела в отношении 7 из 13 спорных Контрагентов, в частности ООО "ДЕЛЬТА ТЕЛЕКОМ", ООО "СВЯЗЬ ТЕЛЕКОМ", ООО "ИНТЕЛ ТЕЛЕКОМ", ООО "ТЕЛЕКОМ ИНВЕСТ", ООО "ЦИФРОВОЙ ПРОВАЙДЕР", ООО "Бекстел Нетворкс", ООО "Стратекс телеком групп".

На данных Контрагентов приходится порядка 50% от спорных сумм начислений. Таким образом, доводы Налогового органа в этой части не имеют отношении к 50% от суммы начислений, т.е. к 6 из 13 контрагентов, включая ООО "Сокет+", ООО "Санрайз телекоммуникейшнз", ООО "Корпорация связи", ООО "Крост Телеком", ООО "Траст Телеком", ООО "Серверная столица".

При этом Общество не предоставило доказательств уплаты Контрагентами НДС в бюджет (т.е. не доказало наличие источника для возмещения НДС), а также с учетом косвенной природы данного налога, суд обоснованно отказал, в требовании Заявителя в части НДС.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда Московской области.

Иное толкование заявителями апелляционных жалоб положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2021 года по делу N А41-88016/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

С.В. Боровикова

Судьи

Е.Н. Виткалова В.Н. Семушкина