Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2022 г. N 03АП-920/22 по делу N А33-25788/2020

г. Красноярск

30 марта 2022 г.

Дело N А33-25788/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "23" марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" марта 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Бутиной И.Н., Яковенко И.В.,

при ведении протокола судебного заседания Таракановой О.М.,

при участии:

конкурсного управляющего истца (общества с ограниченной ответственностью "УРАЛСПЕЦМОНТАЖ")) - Мигушкина А.А., на основании определений Арбитражного суда Пермского края от 12.10.2020 и от 11.02.2022 по делу N А50-31144/2019,

от ответчика (акционерного общества "Восточно-Сибирская нефтегазовая компания") - Храменковой А.Н., представителя по доверенности от 08.11.2021 N ВСНК-453-21,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "УРАЛСПЕЦМОНТАЖ"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "19" января 2022 года по делу N А33-25788/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "УРАЛСПЕЦМОНТАЖ" (ИНН 5917998357, ОГРН 1145958049830, далее - ООО "УРАЛСПЕЦМОНТАЖ", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к акционерному обществу "Восточно-Сибирская нефтегазовая компания" (ИНН 7710007910, ОГРН 1028800000855, далее - АО "Восточно-Сибирская нефтегазовая компания", ответчик) о взыскании 9 195 792 рублей 72 копеек долга по гарантийному удержанию, 740 574 рублей 44 копеек неустойки (пени) за несвоевременную выплату гарантийного удержания за период с 31.01.2020 по 18.08.2020, 2 046 678 рублей 06 копеек долга по выполненным работам, 5970 рублей 97 копеек неустойки (пени) за просрочку платежа за период с 19.04.2018 по 27.04.2018.

Определением от 04.08.2021 в отдельное производство выделены исковые требования общества с ограниченной ответственностью "УРАЛСПЕЦМОНТАЖ" к акционерному обществу "Восточно-Сибирская нефтегазовая компания" о взыскании 2 030 595 рублей 61 копейки основного долга (по актам о приемке выполненных работ N 168, N 171, N 172), с присвоением номера дела А33-19863/2021.

Решением от 19.01.2022 судом удовлетворены исковые требования частично:

с акционерного общества "Восточно-Сибирская нефтегазовая компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "УРАЛСПЕЦМОНТАЖ" взыскано 7 814 024 рубля 14 копеек основного долга, 5970 рублей 97 копеек неустойки, в доход федерального бюджета 54 097 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

По мнению заявителя, судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о признании долга истцом, поскольку буквальное толкование письма от 16.03.2020 свидетельствует о том, что истец просит до принятия первичных документов, отражающих вовлечение, удержать сумму, а оставшуюся вернуть, признания долга нет.

Кроме того, заявитель отмечает, что судом первой инстанции не исключены использованные давальческие материалы из предъявляемого ответчиком расчета долга по давальческим материалам.

Заявитель утверждает, что прекращения обязательств по невозвращенным давальческим материалам и суммам гарантийного удержания им не производилось, суд первой инстанции ошибочно расценил и приравнял дополнительные пояснения ответчика от 15.10.2021 в качестве претензии/уведомления о прекращении обязательств.

По мнению заявителя, поскольку наличие задолженности по гарантийному удержанию подтверждено даже в большем размере, нежели который использован при расчете неустойки, оснований для освобождения ответчика от выплаты предусмотренной договором неустойки в размере 0,1% не имеется.

Определением от 21.02.2022 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 23.03.2022.

Ответчик представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы апелляционной жалобы не признал, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные письменно.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

В отношении ООО "УРАЛСПЕЦМОНТАЖ" в Арбитражном суде Пермского края возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве), Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда (резолютивная часть от 07.09.2020) в отношении ООО "УРАЛСПЕЦМОНТАЖ" открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда Пермского края по делу N А50-31144/2019 от 12.10.2020 конкурсным управляющим ООО "УРАЛСПЕЦМОНТАЖ" утвержден Мигушкин Александр Алексеевич.

Между АО "Восточно-Сибирская нефтегазовая компания" (заказчиком) и ООО "УРАЛСПЕЦМОНТАЖ" (подрядчиком) заключен договор подряда от 02.02.2017 N 3175717/0144Д, в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта: "Юрубчено-Тохомское нмр. Установка подготовки нефти. Сооружения 8 очереди" и передать заказчику, а заказчик обязуется принять работы и оплатить их. Стоимость работ по договору - 152 910 230 рублей 33 копейки.

В соответствии с пунктом 6.2 договора заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от утвержденной к исполнению рабочей документации. переданной подрядчику или допущении дефектов выполненных работ и/или в случае неправильною ведения исполнительной документации, либо ее отсутствия, а также при наличии не устранённых нарушений природоохранного законодательства на месте производства работ.

Истец частично исполнил обязательства по договору, выполнив работы на общую сумму 105 610 642 рубля 54 копейки, что подтверждается актами приёма выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Истец указывает, что ответчик уклонился от подписания следующих актов выполненных работ:

- акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 162 от 29.01.2020;

- акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 163 от 29.01.2020;

- акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 164 от 29.01.2020;

- акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 165 от 29.01.2020;

- акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 166 от 29.01.2020;

- акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 167 от 29.01.2020;

- акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 169 от 29.01.2020;

- акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 170 от 29.01.2020.

Задолженность ответчика перед истцом составила в уточненном размере 2 046 678 рублей 06 копеек.

Истцом на основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществлено одностороннее принятие и акты направлены в адрес ответчика письмами - исх.N 7/1 от 29.01.2020; исх. N 7/2 от 29.01.2020; исх. N 7/3 от 29.01.2020;

исх. N 7/4 от 29.01.2020; исх. N 7/5 от 29.01.2020; исх. N 7/6 от 29.01.2020; исх. N 7/7 от 29.01.2020; исх. N 7/8 от 29.01.2020; исх. N 7/9 от 29.01.2020; исх.;N 7/10 от 29.01.2020; исх. N 7/11 от 30.01.2020; исх. N 7/12 от 30.01.2020; исх.N 7/13 от 30.01.2020, которые получены ответчиком 24.03.2020.

Ответчиком не направлялся мотивированный отказ от подписания КС-2 N 162 от 29.01.2020, КС-2 N 163 от 29.01.2020, КС-2 N 164 от 29.01.2020, КС-2 N 165 от 29.01.2020,КС-2 N 166 от 29.01.2020, КС-2 N 167 от 29.01.2020, КС-2 N 168 от 30.01.2020, КС-2 N 169 от 29.01.2020, КС-2 N 170 от 29.01.2020, КС-2 N 171 от 30.01.2020, КС-2 N 172 от 29.01.2020.

Мотивы отказа от подписания актов, изложенные в письме исх. N 5-5/12-0223 от 28.01.2020, истец считает необоснованными.

Ответчик не оспаривает факта выполнения работ, не отказывается их оплатить, а только лишь ссылается на отсутствие объёмов в заключённом договоре подряда от 02.02.2017 N 3175717/0144Д и отсутствие исполнительной документации.

Недостатков работ по объему и качеству указанных в спорных актах выполненных работ ответчиком не направлялись.

Истец с данными доводами не согласен. Все работы производились на объекте: "Юрубчено-Тохомское нмр. Установка подготовки нефти. Сооружения 8 очереди". Ответчик в виду сжатых сроков ввода в эксплуатацию объекта на производственных совещаниях, а также посредством направления в адрес истца гарантийных писем просил выполнить объемы работ, не включенные в договор от 02.02.2017 N 3175717/0144Д, с гарантией оплаты в рамках указанного договора подряда.

Работы были выполнены, объекты введены в эксплуатацию, что подтверждается актами приёмки законченного строительством объекта (форма КС-11) N 1/6-68-Д4 от 30.11.2018, N 1/6-68-8(1) от 31.12.2017, N 1/6-68-8 от 30.11.2017, N УПН/12-18-02 от 31.120.2018.

Таким образом, обязательства по оплате работ по договору подряда от 02.02.2017 N 3175717/0144Д за выполненные работы ответчиком не исполнены, задолженность составляет 2 046 678 рублей 06 копеек.

Указанная задолженность ответчиком не оспорена, в период рассмотрения дела ответчиком была проведена работа по приемке работ, указанных в актах по форме КС-2, являющихся основанием заявленных требований.

Для выполнения работ (указанных в актах от 29.01.2020 N 162-167, N 169, N 170) ответчик передавал истцу материалы необходимые для производства данных работ.

Сумма давальческих материалов, не вовлеченных в строительство, и не возвращенных заказчику составила - 3 428 446 рублей 64 копейки. Размер данной суммы истцом не оспорен.

В соответствии с пунктом 1.1 приложения N 9 договора размер ответственности за нарушение заказчиком сроков оплаты на срок до 30 дней от срока наступления обязательства по оплате составляет - 0,05 % от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки согласно пункту 1.2. - 0,1 % от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки при сроке задержки оплаты свыше 30 дней.

Неустойка по договору за несвоевременную оплату составила 5970 рублей 97 копеек.

В адрес ответчика направлена претензия об оплате неустойки за просрочку оплаты за выполненные работы (исх. N 35 от 26.03.2020). Срок ответа на претензию в соответствии с пунктом 26.2 договора составляет 20 календарных дней.

29.06.2020 в адрес истца поступил ответ от ответчика исх. N 5-5/24-1588 от 27.05.2020, в котором данная неустойка не оспорена, оспорены суммы неустойки по другому договору.

Согласно пункту 22.1 подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в проектной и рабочей документации показателей и возможность эксплуатации объекта, а также безвозмездное выполнение всех работ, связанных с устранением допущенных по его вине недостатков (дефектов), выявленных в установленных договором гарантийный срок.

Согласно пункту 22.2 продолжительность гарантийного срока на объект составляет 24 месяца от даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта (КС-11).

Согласно пункту 23.2.1 договора заказчик резервировал 10 % стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ, включая стоимость материалов, приобретаемых подрядчиком самостоятельно у поставщиков, до окончания строительства объекта.

Согласно пункту 23.2.2 зарезервированная сумма выплачивается подрядчику не ранее 15 (пятнадцати), но не позднее 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), при обязательном наличии полученного заказчиком в установленном порядке заключения органа государственного строительного надзора (за исключением случаев не получения в указанный срок заключения по причинам зависящим от заказчика), предоставления гарантии в соответствии с условиями пункта 23.1 настоящего договора и сдачи на склад не вовлеченных материалов заказчика в случае утраты материалов заказчика полного возмещения стоимости материалов заказчика, включающую в себя учетную стоимость МТР заказчика с учетом стоимости транспортно-заготовительных расходов.

Согласно пункту 23.2.3 в случае непредоставления гарантии, указанной в пункте 23.1 сумма резервирования выплачивается подрядчику только по истечении гарантийного срока.

По подписанным актам приёмки законченного строительство объекта (форма КС-11) N 1/6-68-8 от 30.11.2017 и N 1/6-68-8(1) от 31.12.2017 гарантийный срок истек 30.11.2019 и 31.12.2019.

Сумма резерва составляет 9 195 792 рубля 72 копейки.

В адрес заказчика было отправлено письмо исх. N 29 от 16.03.2020 с просьбой выплатить часть резерва с учётом удержания суммы 3 684 449 рублей 96 копеек - стоимости давальческих материалов, числящихся на подотчёте у подрядчика. Письмо заказчиком получено 10.04.2020.

Истцом 20.05.2020 была отправлена претензия (исх. N 43) с требованием вернуть гарантийное удержание. Письмо заказчиком получено 04.06.2020. Ответа и оплаты со стороны ответчика не поступило.

Со ссылкой на пункт 1.1 приложения N 9 договора истцом была насчитана неустойка по договору за несвоевременную оплату гарантийного удержания, размер которой составил 740 574 рубля 44 копейки.

Несвоевременная оплата гарантийного удержания послужила основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правоотношения сторон возникли из договора подряда от 02.02.2017 N 3175717/0144Д и регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствие со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из материалов дела, частичное исполнение истцом принятых на себя обязанностей по договору подряда от 02.02.2017 N 3175717/0144Д сумму 105 610 642 рубля 54 копейки, подтверждается подписанными сторонами актами приёма выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

При этом исполнительная документация по дополнительным работам истцом по акту N 164 документация передана по исх. N 159 от 21.05.2019; по акту N 165 документация передана по исх. N 181 от 18.06.2019; по акту N 166 документация передана по исх. N 182 от 18.06.2019; по акту N 167 документация передана по исх. N 183 от 20.06.2019.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 29.01.2020 N N 162, 163, 164, 165, 166, 167, 169, 170 образовалась задолженность на общую сумму 2 046 678 рублей 06 копеек.

Соответственно данная сумма подлежит взысканию с ответчика в пользу истца, как правильно указал суд первой инстанции.

Истцом так же было предъявлено требование о взыскании гарантийного удержания.

Согласно пункту 20 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018) Из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности отступить от общего правила ст. 711 ГК РФ об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока ("гарантийное удержание").

Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ. В соответствии со ст. 740 ГК РФ денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (ст. 328 ГК РФ).

В силу пункта 23.2.1 договора заказчик резервирует 10 % стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ, включая стоимость материалов, приобретаемых подрядчиком самостоятельно у поставщиков, до окончания строительства объекта. При резервировании из стоимости фактически выполненных строительномонтажных работ исключается стоимость материалов и оборудования, приобретаемых подрядчиком у заказчика по договорам купли продажи.

Согласно пункту 23.2.2 договора зарезервированная сумма выплачивается подрядчику не ранее, но не позднее 30 календарных дней с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта (КС-11), при обязательном наличии полученного заказчиком в установленном порядке заключения органа государственного строительного надзора (за исключением случаев не получения в указанный срок заключения по причинам зависящим от заказчика), предоставления гарантии в соответствии с условиями п. 23.1 настоящего договора и сдачи на склад не вовлеченных материалов заказчика в случае утраты материалов заказчика полного возмещения стоимости материалов заказчика, включающую в себя учетную стоимость МТР заказчика с учетом стоимости транспортно-заготовительных расходов.

Согласно. п. 22.2 договора продолжительность гарантийного срока на объект составляет 24 месяца от даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта (КС-11).

В силу п. 23.2.3 договора в случае не предоставления гарантии, указанной в п. 23.1, сумма резервирования выплачивается подрядчику только по истечении гарантийного срока.

С учетом того, что независимая гарантия, предусмотренная пунктом 23.1 договора, подрядчиком не предоставлена, к отношениям сторон подлежит применению правило, предусмотренное пунктом 23.2.3 договора.

Истцом при первоначальном обращении в суд было предъявлено требование о взыскании гарантийного удержания 7 076 349 руб. 62 коп. по выполненным работам до 30.11.2017.

Работы были выполнены, объекты введены в эксплуатацию, что подтверждается актами приёмки законченного строительством объекта (форма КС-11) N 1/6-68-Д4 от 30.11.2018, N 1/6-68-8(1) от 31.12.2017, N 1/6-68-8 от 30.11.2017, N УПН/12-18-02 от 31.12.2018.

Акты приема законченного строительства объекта (форма КС-11) N УПН 12-18-02 от 31.12.2018.

По акту приема законченного строительства объекта (форма КС-11) N УПН 12-18-02 от 31.12.2018 были выполнены работы по следующим актам (справкам о стоимости выполненных работ):

- КС-3 N 13 от 31.11.2017 на 5 529 895 рублей 07 копеек; N 14 от 28.02.2018 на 12 408 620 руб. 32 коп.; N 15 от 20.03.2018 на 1 696 297 рублей 97 копеек; N 16 от 31.03.2018 на 2 097 854 рубля 85 копеек; N 17 от 30.04.2018 на 1 116 060 рублей 04 копейки; N 18 от 31.05.2018 на 2 777 622 рубля; N 19 от 31.07.2018 на 246 402 рубля 74 копейки; N 20 от 31.08.2018 на 1 358 390 рублей 67 копеек; N 21 от 30.09.2018 на 79 833 рубля 81 копейка; N 22 от 31.10.2018 на 58 624 рубля 47 копеек.

Итого: 27 369 601 рубль 94 копейки стоимость фактически выполненных работ.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, с учетом предусмотренного договором размера зарезервированных средств (10 %) сумма резерва составляет: 27 369 601 рубль 94 копейки х 10 % = 2 736 960 рублей 19 копеек.

В связи с чем, с учетом размера ранее зарезервированных средств в сумме 7 076 349 рублей 62 копеек общий размер зарезервированных ответчиком средств, составляет 9 195 792 рубля 72 копейки.

Расчет зарезервированных средств проверен судом первой инстанции, признан арифметически верным. По расчету у истца и ответчика разногласия отсутствуют.

Расчет проверен судом апелляционной инстанции и также признан верным.

Между тем, согласно поступившим в материалы дела 15.10.2021 дополнительным пояснениям, ответчиком заявлено об установлении сальдо взаимных предоставлений гарантийного удержания 9 813 309 рублей 81 копейка и имеющейся и признанной истцом задолженности по давальческим материалам в сумме 3 428 446 рублей 64 копейки (т.5, л.д. 119).

Истец не согласен с тем, что ответчик имел право заявлять о сальдировании в таком порядке, без предъявления отдельного иска, уже после подачи и принятия иска и с учетом того, что в отношении истца ведется дело о банкротстве (А50-31144/2019).

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Действительно, законодательство о банкротстве, во-первых, запрещает зачет встречных однородных требований после возбуждения дела о банкротстве (абз. 6 п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве); далее - Закон о банкротстве) и, во-вторых, позволяет оспаривать сделки зачета, совершенные до возбуждения дела о банкротстве, как сделки с предпочтительным удовлетворением требований кредиторов (подп. 1 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Однако из смысла разъяснений абз. четвертого п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" следует, что действия, направленные на установление указанного сальдо взаимных предоставлений, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам ст. 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает сам подрядчик своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший факт сальдирования.

Данная правовая позиция неоднократно поддерживалась в судебной практике (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 N 308-ЭС19-24043(2,3) по делу N А32-1291/2018, определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075, от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744 и др., Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2021 N Ф05-9465/2019 по делу N А40-24110/2017 - Определением Верховного Суда РФ от 11.06.2021 N 305-ЭС21-9829 отказано в передаче дела N А40-24110/2017 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ).

Соответственно, ответчик был вправе заявить об установлении сальдо взаимных предоставлений гарантийного удержания 9 813 309 рублей 81 копеек и имеющейся задолженности по давальческим материалам в сумме 3 428 446 рублей 64 копейки.

При этом, вопреки доводам истца в апелляционной жалобе, соблюдения досудебного порядка не требовалось - так как ответчик не обращается с отдельным иском, а защищается от требований, предъявленных к нему.

Суд первой инстанции сослался на то, что истец признал наличие долга по давальческим материалам, указав в качестве основания для такого вывода письмо N 29 от 16.03.2020.

Истец указывает, что им требования не признавались.

Апелляционный суд соглашается с истцом - в том смысле, как это указано в статье 70 АПК РФ, признания требований ответчика им не производилось.

Изучив письмо N 29 от 16.03.2020 (т.3, л.д. 80) апелляционный суд исходит из буквального прочтения данного письма, где указано, дословно, следующее:

"На 16.03.2020 по данным АО "Востоксибнефтегаз" за ООО "УСМ" числится давальческих материалов на сумму 3 684 449 рублей 96 копеек. <_>

На основании вышеизложенного АО "Востоксибимонтаж" не имеет права удерживать полную сумму гарантийного удержания по договору подряда N 3175717/0144Д от 02.02.2017, так как размер обязательств по возврату давальческих материалов намного меньше суммы удержания.

Прошу до принятия первичных документов, отражающих вовлечение оставшихся на подотчете у ООО "УСМ" материалов, удержать сумму 3 684 449 рублей 96 копеек с учетом подтвержденных транспортно-заготовительских расходов, а оставшуюся сумму вернуть в соответствии с условиями договора подряда N 3175717/0144Д от 02.02.2017".

Из указанного письма апелляционный суд делает вывод, что истец знал о наличии претензий по давальческим материалам в сумме 3 684 449 рублей 96 копеек, понимал, как она складывается, был согласен с расчетом и обязался представить документы, подтверждающие вовлечение давальческих материалов в производственный процесс.

Соответственно, данное письмо подтверждает расчет ответчика.

Однако таких документов в материалы дела не было представлено.

Истец указывает что суд первой инстанции, взыскивая задолженность в его пользу, не учел, что по акту N 167 были использованы давальческие материалы на сумму 33 789 рублей 36 копеек, N 170 - на сумму 5540 рублей 54 копейки. При этом истец ссылается на Уточненную справку от 26.07.2021, представленную к заседанию на 02.08.2021.

Однако указанная справка (т.5, л.д. 70 - первая страница, приложена в полном объеме в электронном виде) не заменяет первичных документов об обороте давальческих материалов.

Апелляционный суд так же не может принять ссылку истца на наличие других дел, где фигурируют те же цифры, так как в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации значение имеют только обстоятельства, установленные актами, вступившими в законную силу.

Судом установлено, что в рамках исполнения договора, подрядчику были переданы давальческие материалы согласно накладным на отпуск материалов на сторону (М-15) на общую сумму 3 428 446 рублей 64 копейки.

Поскольку задолженность по давальческим материалам в рамках договора подряда от 02.02.2017 N 3175717/0144Д заявлено к зачету с требованием о взыскании гарантийного удержания по тому же договору подряда, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требование является встречным, однородным, срок исполнения по нему наступил, в отношении них подлежат применению положения статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в рамках договора подряда от 02.02.2017 N 3175717/0144Д ответчик произвел действия, направленные на установление указанного сальдо взаимных предоставлений, заявив о задолженности по давальческим материалам.

На основании изложенного, суд первой инстанции приходит к верному выводу о зачете встречных однородных требований, возникших между сторонами по договору подряда N 3175717/0144Д от 02.02.2017.

Также истцом заявлено о взыскании 740 574 рублей 44 копеек неустойки за несвоевременную выплату зарезервированного гарантийного удержания за период с 31.01.2020 по 18.08.2020.

Акты приема законченного строительства объекта (форма КС-11) N УПН 12-18-02 от 31.12.2018. Согласно условиям договора, последний день гарантийного срока - 31.12.2020. Таким образом, гарантийный срок по акту приема законченного строительства объекта (форма КС-11) N УПН 12-18-02 от 31.12.2018 должен истекать 11.01.2021.

Истцом в адрес заказчика было отправлено письмо исх. N 29 от 16.03.2020 с просьбой выплатить часть резерва с учётом удержания суммы стоимости давальческих материалов, числящихся на подотчёте у подрядчика. Письмо заказчиком получено 10.04.2020. Ответ на просьбу не получен. Возврат части гарантийного удержания заказчиком в надлежащий срок, а именно 12 мая 2020 года, не произведён.

Истцом 20.05.2020 была отправлена претензия (исх. N 43) с требованием вернуть гарантийное удержание. Письмо заказчиком получено 04.06.2020. Ответа и оплаты со стороны ответчика не поступило.

Со ссылкой на п. 1.1 приложения N 9 договора истцом была насчитана неустойка по договору за несвоевременную оплату гарантийного удержания, размер которой составил 740 574 рублей 44 копеек период просрочки определён с 31.01.2020 по 18.08.2020.

Суд первой инстанции отказал во взыскании неустойки, с чем истец так же не согласен. По мнению заявителя, нет оснований для освобождения ответчика от обязанности по оплате неустойки, во всяком случае в полном размере.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции - срок исполнения обязательства заказчика по выплате зарезервированных сумм не мог наступить ранее срока выполнения всех условий, изложенных в пункте 23.2.2, а именно: подписания акта формы КС-11, получения заключения органа государственного строительного надзора, предоставления гарантии в период гарантийной эксплуатации объекта и возврата заказчику не вовлеченных материалов заказчика.

Согласно пункту 23.2.2 договора зарезервированная сумма выплачивается подрядчику не ранее, но не позднее 30 календарных дней с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта (КС-11), при обязательном наличии полученного заказчиком в установленном порядке заключения органа государственного строительного надзора (за исключением случаев не получения в указанный срок заключения по причинам зависящим от заказчика), предоставления гарантии в соответствии с условиями п. 23.1 настоящего договора и сдачи на склад не вовлеченных материалов заказчика в случае утраты материалов заказчика полного возмещения стоимости материалов заказчика, включающую в себя учетную стоимость МТР заказчика с учетом стоимости транспортно-заготовительных расходов. Согласно пункту 23.2.4 сумма резервирования может быть частично или полностью удержана заказчиком и не выплачиваться подрядчику в счет любых непогашенных подрядчиком штрафов, пеней и неустоек, убытков исчисленных и примененных заказчиком в соответствии с условиями статьи 24. В силу пункта 24.2 договора в случае нарушения обязанностей, предусмотренных договором, стороны договорились о возможности прекращения обязательств по оплате возникших неустоек/пени и/или иных санкций или убытков по договору путем их удержания из сумм, причитающихся подрядчику в счет оплаты выполненных работ по договору. Для реализации данного права достаточно направления должнику уведомления или включения соответствующей оговорки в текст выставленных претензий.

Как следует из процитированных пунктов, договором не предусмотрено разделение сумм на спорные и бесспорные, все указанные условия должны выполняться одномоментно и их невыполнение является препятствием для возврата сумм резерва. Соответственно довод апелляционной жалобы о том, что неустойку следовало начислять на бесспорные суммы, неверен.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что фактически обязательства по выплате зарезервированных сумм по договору подряда от 02.02.2017 N 3175717/0144Д были истребованы истцом в полном объеме ранее согласованного в договоре подряда срока в связи с чем, требование о взыскании неустойки, начисленной на зарезервированные суммы, требование о взыскании неустойки заявлено истцом необоснованно.

Также истцом было заявлено о взыскании 5970 рублей 97 копеек неустойки за просрочку платежа за период с 19.04.2018 по 27.04.2018. Суд первой инстанции признал требование в этой части обоснованным, отказал ответчику в применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и возражений по решению в этой части стороны не заявили. Руководствуясь частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд в данной части соглашается с судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца в части.

Решение суда является законным и обоснованным, отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" января 2022 года по делу N А33-25788/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "УРАЛСПЕЦМОНТАЖ" в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

И.Н. Бутина И.В. Яковенко