Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2022 г. N 09АП-9689/22 по делу N А40-158397/2021

город Москва

30 марта 2022 г.

дело N А40-158397/21

Резолютивная часть постановления оглашена 28.03.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.03.2022.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.

при ведении протокола помощником судьи Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Клиника Центральная" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2021 по делу N А40-158397/21,

по заявлению ООО "Клиника Центральная"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо - Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Гладкова Е.А. по доверенности от 23.12.2021;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2021 в удовлетворении заявленных ООО "Клиника Центральная" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2021 по делу N 21/44/104/202 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО "Клиника Центральная" при осуществлении закупки товара (работы, услуги) для обеспечения государственных (муниципальных) нужд и возложении на Федеральную антимонопольную службу обязанности в десятидневный срок с даты изготовления решения суда в полном объеме принять меры по исключению из реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО "Клиника Центральная", отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, представлен отзыв в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, который приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения (заказчик) 12.04.2021 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по диспансеризации госслужащих (номер извещения в ЕИС - 0173100005521000007).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1.592.620 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 26.04.2021 N 0173100005521000007-3 победителем аукциона признан участник - ООО "Клиника Центральная".

Согласно сведениям ЕИС, заказчиком 26.04.2021 размещен протокол подведения итогов, 28.04.2021 направлен на подпись ООО "Клиника Центральная" проект государственного контракта.

По сведениям ЕИС 29.04.2021 ООО "Клиника Центральная" направлен заказчику протокол разногласий.

Заказчиком 11.05.2021 размещен доработанный проект контракта.

ООО "Клиника Центральная" 14.05.2021 в адрес заказчика направлены следующие документы: подписанный проект государственного контракта; банковская гарантия от 14.05.2021 на сумму в размере 477.786 руб.

18.05.2021 заказчиком размещен в ЕИС протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 18.05.2021 N 1Д1У1, согласно которому ООО "Клиника Центральная" признано уклонившимся от заключения контракта, в связи с представлением заказчику ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, а именно: в размере без учета требований ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Впоследствии, Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения направила в антимонопольный орган сведения об ООО "Клиника Центральная" для включения их в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Закона о контрактной системе.

На основании рассмотрения сведений, 25.05.2021 антимонопольным органом вынесено решение по делу N 21/44/104/2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений в отношении ООО "Клиника Центральная" в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Заявитель с вынесенным решением антимонопольного органа не согласился и обратился в суд с заявлением.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на то, что подписание проекта контракта с его стороны с предоставлением банковской гарантии на сумму 477.786 руб. в качестве обеспечения исполнения контракта, само по себе не свидетельствует о недобросовестном поведении ООО "Клиника Центральная", поскольку поведение заявителя свидетельствует о намерении заключить контракт с заказчиком. Кроме того, заявитель указал на то, что п. 10.3. проекта контракта установлено, что условием заключения контракта является предоставление исполнителем обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта составляет 477.786 руб., 30 % от начальной (максимальной) цены контракта, обеспечивает надлежащее выполнение обязательств, установленных разделами 1, 2, 4, 5, 6 контракта, в том числе надлежащее исполнение иных обязательств, предусмотренных контрактом. Указанное, по мнению заявителя, свидетельствует о том, что самим заказчиком в проекте контракта отражён размер обеспечения исполнения контракта в сумме, соответствующей размеру банковской гарантии, приложенной заявителем к подписанному проекту контракта, что ввело в заблуждение относительно действительного размера обеспечения исполнения контракта сотрудника заявителя. При таких обстоятельствах, по мнению общества, ООО "Клиника Центральная" не может считаться уклонившимся от заключения контракта, поскольку его действия и воля направлены на исполнение контракта, что подтверждается подписанным проектом контракта и приложенной к нему банковской гарантией, в связи с чем, возложение санкции в виде включения в реестр сроком на два года не является справедливым и соразмерным допущенному нарушению.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в аукционе общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать.

Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Частью 1 ст. 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, подлежит информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 1 ст. 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч. 12 ст. 54.7, ч. 8 ст. 69, ч. 12 ст. 82.1, ч. 23 ст. 83.1 Закона о контрактной системе, протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением ч. 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 Закона о контрактной системе, а также включения, представленной в соответствии с Законом о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 Законом о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

По сведениям ЕИС заказчиком 26.04.2021 размещен протокол подведения итогов и 28.04.2021 направлен на подпись ООО "Клиника Центральная" проект государственного контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

В силу ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта, победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно сведениям ЕИС 29.04.2021 ООО "Клиника Центральная" направлен заказчику протокол разногласий.

В соответствии с ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке, в соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС доработанный проект контракта либо повторно размещает в ЕИС и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в ЕИС и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Заказчиком, 11.05.2021 размещен доработанный проект контракта.

В соответствии с ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в ЕИС и на электронной площадке документов, предусмотренных ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющей право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с ч. 3 ст. 37 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 3 ст. 37 Закона о контрактной системе к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней).

При этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем 20 % начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Согласно протоколу подведения итогов, предложенная цена ООО "Клиника Центральная" составляет 382.228, 80 руб., что на 76 % ниже начальной (максимальной) цены контракта, в связи с чем, контракт может быть заключен только после предоставления ООО "Клиника Центральная" обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями ст. 37 Закона о контрактной системе.

Таким образом, регламентированным сроком подписания проекта государственного контракта ООО "Клиника Центральная", а также предоставления обеспечения исполнения государственного контракта с учетом требований ст. 37 Закона о контрактной системе является 14.05.2021.

Согласно материалам, содержащимся в обращении заказчика, 14.05.2021 ООО "Клиника Центральная" в адрес заказчика направлены подписанный проект государственного контракта; банковская гарантия от 14.05.2021 на сумму в размере 477.786 руб.

При этом, 18.05.2021 заказчиком размещен в ЕИС протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 18.05.2021 N 1111У1, согласно которому ООО "Клиника Центральная" признано уклонившимся от заключения контракта, в связи с представлением заказчику ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, а именно в размере без учета требований ст. 37 Закона о контрактной системе.

Из пояснений ООО "Клиника Центральная" следует, что в результате технической ошибки специалиста ООО "Клиника Центральная" представлено обеспечение исполнения контракта без учета антидемпинговых мер.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Доводы заявителя о необоснованности оспариваемого решения о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков со ссылкой на то, что в его действиях отсутствуют признаки недобросовестности, отклоняются исходя из того, что из того, что заявителем не проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит ограждением государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Победитель конкурентной процедуры должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах. Риски, сопутствующие предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ) и возникающие вследствие ненадлежащего исполнения принятых на себя обязанностей участник-победитель закупки несет самостоятельно.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2021 по делу N А40-158397/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В.Кочешкова Д.Е. Лепихин