Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2022 г. N 09АП-13006/22 по делу N А40-180062/2021

г. Москва

01 апреля 2022 г.

Дело N А40-180062/21

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	Т.Б.Красновой, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ХКФ Банк"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2022 по делу N А40-180062/21 (147-1348)

по заявлению ООО "ХКФ Банк"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ООО "Т2 Мобайл"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Корейво О.А. по дов. от 28.01.2022;
от ответчика:	Шилепина И.И. по дов. от 30.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ХКФ Банк" (далее также - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Московскому УФАС России (далее также - антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу N 077/05/18-22096/2020 от 20.01.2021.

Решением суда от 24.01.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано ввиду отсутствия к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить. Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда, в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в связи с чем спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, оспариваемое решение принято по результатам рассмотрения жалобы физического лица по факту распространения ООО "ХКФ Банк" посредством CMC-сообщений рекламы с нарушением ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с принятым решением, ООО "ХКФ Банк" обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд правомерно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом возбуждено дело N 077/05/18-22096/2020 в отношении ООО "ХКФ Банк" и ООО "Т2 Мобайл" на основании заявления физического лица и материалов по факту распространения посредством CMC-сообщения на телефонный номер +7-977-***-**-** рекламы следующего содержания: "Александр, ставки снижены! Теперь кредит от 7,9%, ваш лимит до 956 000 р. Оформить онлайн hcrd.ru/sale 88007007655 ООО "ХКФ Банк", поступившей 12.10.2020 в 14:30 от отправителя "HomeCredit".

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделений для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный телефонный номер лица; предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного СМС-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы присутствует имя лица, на восприятие которого направлена распространенная информация.

Таким образом, обращение к абоненту в данном случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

Рассматриваемое смс-сообщение не содержит индивидуальных предложений клиенту, не информирует клиента об условиях уже используемых им услуг, не адресовано исключительно ему. Содержащаяся в нем информации может быть воспринята любым лицом, а равно направлена на привлечение внимания к продукту банка неопределенного круга лиц.

Также, спорное смс-сообщение было сформировано по определенному шаблону: "..., ставки снижены! Теперь кредит от... %, ваш лимит до.... р. Оформить онлайн hcrd.ru/sale 88007007655 ООО ХКФ Банк", по которым ООО "ХКФ Банк", ООО "Т2 Мобайл" направляются разным абонентам. Направление смс-сообщений такого или аналогичного содержания (с изменением лишь процентной ставки, лимита/его суммы) исключительно в адрес одного абонента сторонами не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к предоставлению банковских услуг, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В этой связи, рассматриваемое смс-сообщение, имеет регулярный характер, направляется не одному абоненту, а неопределенному кругу лиц, содержит себе сведения, направленные на побуждение абонента пользоваться услугами продавца товаров.

Информация, распространенная посредством отправки смс-сообщения, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством смс-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку представленная в тексте сообщения информация носит обобщенный характер и способна формировать интерес у широкого круга лица; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

B соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федераций, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы.; стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Также, в соответствии с письмом ФАС России N АК/13563/16 от 03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.

Согласно представленным ООО "ХКФ Банк" документам и сведениям, клиентом - абонентом заключен договор. В рамках Договора Клиенту открыт счёт.

При подписании договора заемщик соглашается на осуществление Банком и третьими лицами по поручению Банка с персональными данными Заемщика, указанными в Заявке или сообщенными в иной форме им и третьими лицами любых необходимых действий (с использованием средств автоматизации и вручную), в том числе о любых действующих и новых услугах Банка (его партнеров), иной информации о Банке (его партнерах) по почте, телефону, в CMC-сообщениях или в электронных письмах. Указанное согласие на получение продуктов (услуг) Банка и его партнеров, и действует бессрочно с момента обращения Заемщика к Уполномоченному Банком лицу для заключения Договора и может быть отозвано Заемщиком путем направления в Банк заказного письма, с указанием данных, определенных ст. 14 Закона "О персональных данных", с уведомлением о вручении.

Таким образом, ООО "ХКФ Банк" считает, что реклама была направлена при наличии согласия клиента.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Согласно представленным документам и сведениям, договор на открытие банковского вклада по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, у потенциального клиента банка нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

В данном случае у лица, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий. В то время, когда для их получения достаточно лишь заключить договор. Подобное положение, противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон рекламы.

ООО "ХКФ Банк" в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

В настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

Исходя из вышеизложенного, реклама в отсутствие согласия абонента на ее получения, поступившей 12.10.2020 в 14:30 от отправителя "HomeCredit", нарушает положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с материалами дела указанная реклама распространялась на оснований говора N XKB-fl03-14-171/SMS-BULK от 01.06.2015, а также дополнительного соглашения N 1 01.06.2015, заключенных между ООО "Т2 Мобайл" и ООО "ХКФ Банк". Отправка смс- сообщения осуществлялась с использованием буквенного идентификатора "HOMECREDIT".

Согласно пункту 3.2.8 Договора, ООО "ХКФ Банк" обязан инициировать смс рассылку только в отношении тех абонентов, которые выразили согласие на получение такого сервиса.

В соответствии с пунктом 3.2.16 Договора, ООО "ХКФ Банк" гарантирует, что направляемые смс-сообщения в рамках сервиса соответствуют требованиям Закона о рекламе.

Согласно пункту 4.2.2 Договора, ООО "Т2 Мобайл" имеет право по своему усмотрению осуществлять проверку содержания сервисов на предмет их соответствия действующему законодательству

Согласно пункту 4.2.3 Договора, ООО "Т2 Мобайл" имеет право ограничить доставку смс-сообщений, в случае если они нарушают в том числе законодательство о рекламе.

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

ООО "Т2 Мобайл", ООО "ХКФ Банк" в настоящем случае не предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы, ООО "Т2 Мобайл", ООО "ХКФ Банк" не представлено.

Заключив вышеупомянутый договор, ООО "Т2 Мобайл", ООО "ХКФ Банк" приняли на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются всё основания считать ООО "Т2 Мобайл", ООО "ХКФ Банк" рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо; осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое заявителем решение Московского УФАС России N 077/05/18-22096/2020 от 20.01.2021 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2022 по делу N А40-180062/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Т.Б.Краснова Ж.В.Поташова