Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2022 г. N 07АП-932/22 по делу N А45-6313/2021

город Томск

4 апреля 2022 г.

Дело N А45-6313/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Аюшева Д.Н.

Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власовой Е.С., рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы (07АП-932/2022(1-3)) акционерного общества "Сибирская энергетическая компания", общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Достойный Сервис", и лица, не участвовавшего в деле, - товарищества собственников жилья "Жилсервис" на решение от 09 декабря 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6313/2020 (судья О.М. Васютина) по иску акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" (630099, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Чаплыгина, 57, ОГРН: 1045401912401, ИНН: 5405270340) к обществу с ограниченной ответственностью "Дискус плюс" (630010, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Богдана Хмельницкого, дом 90, офис 2, ОГРН: 1025403914535, ИНН: 5410132708)

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Достойный Сервис" (ИНН: 5405438200, ОГРН: 1115476082963), общество с ограниченной ответственностью "Дискус-Строй" (ИНН: 5404368952, ОГРН: 1085404022571)

о взыскании 1 009 359,86 руб..

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Ефремов Д.В. по доверенности от 27.12.2021, диплом, паспорт (посредством онлайн-заседания в режиме веб-конференции);

от ООО УК "Достойный Сервис": Мякишева Ю.А. по доверенности от 03.12.2021, диплом, паспорт;

от иных лиц: не явились (извещены)

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Сибирская энергетическая компания" (далее - истец, АО "Сибэко") обратилось в арбитражный суд с уточненным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дискус плюс" (далее - ответчик, ООО "Дискус плюс") о взыскании стоимости потерь за период с 01.01.2021 по 31.01.2021 в размере 866 832,58 руб., пени за период с 11.02.2021 по 22.11.2021 в размере 142 527,28 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Достойный сервис", общество с ограниченной ответственностью "Дискус строй".

Решением от 09 декабря 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области исковые требования удовлетворены, с общества с ограниченной ответственностью "Дискус Плюс" в пользу акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" взыскана стоимость потерь за период с 01.01.2021 по 31.01.2021 в размере 866 832,58 руб., пени за период с 11.02.2021 по 22.11.2021 в размере 142 527,28 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 18 838 рублей.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, АО "Сибэко", ООО УК "Достойный Сервис" и лицо, не привлеченное к участию в деле, - товарищество собственников жилья "Жилсервис" обратились с апелляционными жалобами.

В обоснование апелляционной жалобы АО "Сибэко" ссылается на то, что признание ответчика ресурсоснабжающей организацией нельзя признать обоснованным, на ЦТП тепловая энергия не вырабатывается, а лишь осуществляется изменение её параметров (температуры, давления). ЦТП не способны самостоятельно производить коммунальный ресурс, поскольку технологически не имеют возможность использовать топливо, необходимое для его приготовления (уголь, газ). При этом, количество тепловой энергии, которое АО "СИБЭКО" поставило до границы с ЦТП, лишь уменьшилось в самом ЦТП на величину потерь. Если предположить прекращение работы ТЭЦ-5, являющейся непосредственным источником тепловой энергии для ж/м "Плющихинский", единовременно прекратится выработка тепловой энергии на ЦТП Ответчика. Таким образом, ООО "ДИСКУС плюс" покупает тепловую энергию у АО "СИБЭКО", поскольку своей тепловой энергии, также как источников тепловой энергии у ООО "ДИСКУС плюс" нет. Податель жалобы просит исключить из мотивировочной части решения Арбитражного суда Новосибирской области от 09.12.2021 г. по делу N А45-6313/2021 вывод суда о наличии у ответчика статуса ресурсоснабжающей организации.

В обоснование апелляционной жалобы ООО УК "Достойный Сервис" ссылается на то, что судебная экспертиза, проведенная в рамках дела N А45-25196/2020, не соответствует требованиям закона. Визуальный осмотр экспертом тепловой камеры ТК 0805-2 не производился, эксперт в тепловую камеру не спускалась. Фотофиксация устройства тепловых камер ТК 0808 и ТК 0805-2 производилась работником Управляющей компании в условиях недостаточного освещения. Кроме того, не соответствует действительности ответ эксперта на третий вопрос. Согласно данным технического паспорта тепловой сети ООО "Дискус плюс", находящегося в распоряжении эксперта, общая протяженность тепловой сети составляет 3 333,м., что на 54,4 м. меньше, чем указано экспертом в ответе на третий вопрос. При этом протяженность тепловых сетей экспертом не измерялась, а технический паспорт был представлен эксперту. Таким образом, заключение эксперта не является всесторонним, полным и обоснованным, в целом недостоверно. Также требование о взыскании дополнительных платежей, сверх договорных, является неправомерным. Пользователями спорных сетей в спорный период являлось не только ООО "Дискус плюс", ответчик не имеет возможность предоставить обоснованный расчет доли потерь на спорных участках сетей, не обладая сведениями о доле потребления теплоносителя иных лиц. Податель жалобы просит перейти к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

До дня судебного заседания от истца поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

Согласно информации с официального сайта Картотеки арбитражных дел в сети "Интернет" 01.03.2022 от ТСЖ "ЖИЛСЕРВИС" (лицо, не участвующее в деле) поступила апелляционная жалоба на решение от 09 декабря 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6313/2020.

Учитывая, что на момент рассмотрения апелляционных жалоб истца и третьего лица апелляционная жалоба ТСЖ "ЖИЛСЕРВИС" в суд апелляционной инстанции не поступила, суд апелляционной инстанции, отложив рассмотрение дела на 28 марта 2022 года, предложил сторонам ознакомиться с апелляционной жалобой ТСЖ "ЖИЛСЕРВИС" на решение от 09 декабря 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6313/2020, представить соответствующее отношение к доводам жалобы; истцу представить отзыв на апелляционную жалобу ООО УК "Достойный сервис" с подробным обоснованием позиции по всем её доводам.

В обоснование апелляционной жалобы ТСЖ "ЖИЛСЕРВИС" ссылается на то, что оплаты, произведенные ТСЖ "Жилсервис" фактически являются оплатой за теплоснабжение в рамках договора N 5585 от 20.04.2006, согласно условиям которого энергоснабжающая организация обязана поставить через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде для отопления и горячего водоснабжения объектов, присоединенных к сетям ООО "Дискус плюс" с учетом нормативных потерь. Таким образом, ТСЖ "Жилсервис" заинтересовано в участии в деле, в том числе, для того, чтобы защитить свои права и права собственников помещений в многоквартирных жилых домов, при определении размера задолженности перед АО "Сибэко". ТСЖ "Жилсервис" фактически лишен судом первой инстанции возможности реализовать свои права и законные интересы. Податель жалобы просит решение отменить, принять жалобу на оспариваемое решение Арбитражного Суда Новосибирской области от 09.12.2021 года, перейти к рассмотрению спора по правилам суда первой инстанции.

После отложения судебного заседания истец представил в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционные жалобы ООО УК "Достойный сервис" и ТСЖ "ЖИЛСЕРВИС".

От ООО УК "Достойный сервис" поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых управляющая компания указала, что размер неустойки подлежит снижению в соответствии со статьей 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании истец поддержал ранее заявленное ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, поддержал позицию, изложенную в отзывах на апелляционные жалобы.

Представитель ООО УК "Достойный сервис" поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, выразил отношение к апелляционной жалобе лица, не привлеченного к участию в деле, полагает ее обоснованной, против принятия отказа от апелляционной жалобы истца не возражает.

Иные лица, участвующие в деле, и ТСЖ "Жилсервис", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев ходатайство АО "СИБЭКО" об отказе от апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Применительно к положениям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ АО "Сибэко" от апелляционной жалобы; ходатайство об отказе подписано представителем общества - Ефремовым Д.В. на основании доверенности от 27.12.2021 г.

Судом апелляционной инстанции проверено, что отказ истца от апелляционной жалобы не противоречит закону и не нарушает права других лиц, иного из материалов дела не следует; оснований, препятствующих для принятия отказа от апелляционной жалобы, предусмотренных частью 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В связи с принятием судом апелляционной инстанции отказа от апелляционной жалобы производство по апелляционной жалобе АО "Сибэко" подлежит прекращению в соответствии с частями 1, 3 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса РФ и применительно к подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ уплаченная заявителем государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета.

В отношении апелляционной жалобы лица, не привлеченного к участию в деле, - товарищества собственников жилья "Жилсервис", судом установлено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных названным Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

Статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, не участвовавшие в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным данным Кодексом.

Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, изложенных в пункте 1 постановления от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

В случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 1150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

ТСЖ "Жилсервис" в апелляционной жалобе заявило ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока и в качестве причины пропуска срока заявитель указал на то, что о вынесенном решении и об апелляционных жалобах АО "Сибэко" и ООО УК "Достойный сервис" Товарищество узнало только 24.02.2022 года в момент ознакомления с информацией сайта картотеки арбитражных дел, в обоснование своей заинтересованности в участии в деле ссылается на нахождение в управлении товарищества двух домов, которые подключены к сетям теплоснабжения ООО "Дискус плюс", ТСЖ "Жилсервис" заинтересовано в участии в деле, в том числе, для того, чтобы защитить свои права и права собственников помещений в многоквартирных жилых домов, при определении размера задолженности перед АО "Сибэко".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований прекращения производства по апелляционной жалобе в силу положений статьи 265 АПК РФ, разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", полагая, что в данном случае решение не содержит выводов о правах и законных интересах ТСЖ "Жилсервис", не затрагивает непосредственно его права и обязанности.

ТСЖ "Жилсервис" не является ни стороной договора между АО "СИБЭКО" и ООО "ДИСКУС плюс", ни иным обязанным лицом в рамках спорных отношений по возмещению стоимости потерь.

Соответственно оспариваемый судебный акт о взыскании с ООО "ДИСКУС плюс" задолженности по договору не устанавливает прав и не возлагает обязанностей на ТСЖ "Жилсервис".

Доказательств обратного в нарушении ст. 65 АПК РФ в материалы дела апеллянтом представлено не было.

В рассматриваемой ситуации, наличие у ТСЖ "Жилсервис" как у лица, не привлеченного к участию в деле, заинтересованности в исходе дела само по себе не наделяет его правом на обжалование судебного акта. Для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно об их правах и обязанностях.

Таким образом, заявитель не является лицом, участвующим в деле, имеющим право на обжалование судебного акта по рассматриваемому спору, и обжалуемым судебным актом не принято решение о правах и обязанностях ТСЖ "Жилсервис".

Тогда как, из статьи 42 АПК РФ следует, что лица, не участвующие в деле, вправе обжаловать судебный акт в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора. Судебный акт может быть признан принятым о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им устанавливаются права этого лица относительно предмета спора или другого лица либо на это лицо возлагаются какие-либо обязанности.

Таких обстоятельств судом апелляционной инстанции не установлено, из содержания судебного акта не следуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае у ТСЖ "Жилсервис" отсутствует статус лица, имеющего по смыслу статьи 42 АПК РФ, право на обжалование решения арбитражного суда по настоящему делу.

По изложенным причинам производство по апелляционной жалобе ТСЖ "Жилсервис", не участвовавшего в деле, подлежит прекращению.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, доводы апелляционной жалобы ООО УК "Достойный сервис", отзывов, исследовав материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, по итогам проводимых АО "СИБЭКО" проверок установлено потребление тепловой энергии ответчиком на участке теплотрассы от внешней стороны стены ТК0805 до прибора учета в центральных тепловых пунктах N 1, N 2, N 3, N 4.

Потери тепловой энергии в тепловых сетях выявлены в период с 01.01.2021 по 31.01.2021 в размере 866 832,58 руб.

Принадлежность тепловых сетей ООО "ДИСКУС плюс" подтверждается схемой тепловых сетей. Кроме того, тепловые сети были созданы ответчиком (ст. 218 ГК РФ), что не оспаривается последним.

В адрес ответчика истцом неоднократно направлялись претензии с требованиями о погашении образовавшейся задолженности, которые остались без ответа, что явилось основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей в ее ходе часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается теплоснабжающей организации. Утраченная в сетях тепловая энергия относится к нормативным потерям теплоснабжающей организации.

В соответствии с частью 5 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Закона.

Согласно части 11 статьи 15 Закона N 190-ФЗ теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

В рассматриваемом случае договорные отношения между сторонами отсутствуют, что не освобождает ответчика от исполнения спорной обязанности как долевого собственника участка теплотрассы (статьи 8, 210 ГК РФ).

Собственником спорных участков теплотрассы является ООО "Дискус плюс".

Факт поставки истцом на объекты ответчика тепловой энергии и теплоносителя подтверждены материалами дела, ответчиком не оспаривается.

В рамках проверки возражений ответчика в части предъявляемого ему объема тепловой энергии, судом установлено, что в рамках дела N А45 -25196/2020 по иску АО "СИБЭКО" к ООО "Дискус плюс" о взыскании стоимости потерь на спорном участке трубопровода проведена судебная экспертиза в отношении объема потерь тепловой энергии и теплоносителя за период с 01.10.2019 по 30.04.2020.

По результатам проведения экспертизы эксперт пришел к следующим выводам:

участок теплоснабжения от ТК-0805 до приборов учета в ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4 никем, кроме ответчика не используется;

потребителей, подключенных к магистральным участкам от ТК-0805 до ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4, нет;

протяженность теплотрасс, используемых для передачи тепловой энергии от ТК-0805 до ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4, определенная по техническому паспорту тепловой сети, составила 3 387,7 м., что на 54,4 больше длины, используемой истцом в расчетах (3 333,3 м.).

Расчет по настоящему делу произведен истцом в соответствии с методикой, утвержденной приказом Министерства энергетики РФ от 30.12.2008 N 325 "Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя" и на основании методики и исходных данных, установленных экспертом в рамках проведенной экспертизы.

Рассчитанные нормативные технологические потери тепловой энергии и теплоносителя в магистральных трубопроводах тепловых сетей ООО "Дискус плюс" за январь 2021 года составляют 549,844 Гкал и 2471,578 м3.

В апелляционной жалобе третье лицо выражает свое несогласие с результатами проведенной экспертизы.

В части довода ООО УК "Достойный Сервис" о неверном определении протяженности спорных сетей, суд апелляционной инстанции отмечает, что доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Согласно письменным пояснениям эксперта, характеристики тепловых сетей от тепловой камеры ТК 0805 до узлов учета ЦТП N 1, 2, 3, 4 ООО "Дискус Плюс" определены на основании представленных в материалы дела технического паспорта тепловой сети и схемам трубопроводов.

При этом протяженность 3333,3 м. не включает в себя участки от наружных стен ЦТП-1,2,3,4 до узлов учета и в том числе - участок от точки врезки в сети Истца в месте расположения опоры ОП 184 и далее до точки врезки в сети ответчика.

При таких обстоятельствах довод апеллянта фактически противоречит правовой позиции ответчика, поскольку именно последний настаивал на подключении его сетей с 2015 г. к сетям истца в месте расположения опоры ОП 184.

Довод апелляционной жалобы третьего лица о том, что фактически визуальный осмотр экспертом тепловой камеры ТК 0805-2 не производился, эксперт в тепловую камеру не спускался, фотофиксация производилась в условиях недостаточной освещенности, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно материалам дела А45-25196/2020 эксперт давал пояснения, относительно того, что 28.01.2021 было проведено совместное обследование тепловых сетей ответчика при участии представителя ответчика, третьего лица ООО УК "Достойный сервис" и истца.

При проведении совместного совещания представителями ООО "ДИСКУС плюс" озвучена информация о наличии видимого разрыва на трубопроводе тепловых сетей ООО "ДИСКУС плюс" на спорном участке в тепловой камере ТК 0805-02. Экспертом принято решение совместно обследовать данную тепловую камеру на предмет визуального разрыва. В присутствии членов комиссии экспертом обследована тепловая камера снаружи и внутри методом визуального осмотра. При этом из прилагаемого к экспертному заключению акта от 28.01.2021 следует, что величина протяженности тепловых сетей будет принята экспертом исходя из технического паспорта тепловых сетей", который впоследствии был представлен в материалы дела ответчиком.

Таким образом, величина протяженности тепловых сетей принята экспертом на основании технического паспорта, представленного в материалы дела.

Кром того, выводы эксперта подтверждены схемами теплоснабжения, представленными в материалы дела. При этом, непосредственный спуск эксперта в тепловую камеру, не повлиял бы на выводы эксперта, сделанные на основании фотоматериалов, поскольку следы устройства видимого разрыва в ТК 0805-2 путем установки фланцевой заглушки в 2015 году, были уничтожены самим же ответчиком в виду замены фланца. Соответственно, установить реальную дату устройства видимого разрыва в ТК 0805- 2, в отсутствие объективных документов, не представляется возможным.

В местах присоединения ООО "ДИСКУС плюс" к сетям Филиала "Тепловые сети" АО "Сибирская энергетическая компания" в точках ОП 184 и ТК 0805 (ТК 0805-02) в присутствии членов комиссии проведена фотофиксация положения секционирующих задвижек на предмет их открытия (фотографии описаны в экспертном заключении).

Кроме того доказательств, с достоверностью свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении исследования требований действующего законодательства, в материалах дела также не содержится.

Точка подключения сетей ООО "ДИСКУС плюс" к сетям АО "СИБЭКО" (ТК 0805 и ОП 184) определена экспертом из предоставленных судом материалов.

Визуально экспертом исследованы подключения ООО "ДИСКУС плюс" к магистральным сетям Филиала "Тепловые сети" АО "СИБЭКО" в точках ТК 0805 и ОП 184 на предмет подачи теплоносителя по этим направлениям.

Экспертом проведена фотофиксация точек присоединения ТК 0805 и ОП 184.

При проведении судебной экспертизы указанные в акте лица не принимали никакого участия, кроме как присутствовали при проведении совместного обследования и подписания Акта совместного обследования от 28.01.2021.

Лица, указанные в Акте от 28.01.2021, присутствовали при совместном с экспертом осмотре присоединения ООО "Дискус плюс" к тепловым сетям Филиала "Тепловые сети" АО "Сибирская энергетическая компания" в точках ОП 184 и ТК 0805.

При проведении совместного совещания четырех сторон (представителя ООО "Дискус плюс" по доверенности б/н от 16.12.2020 Комаровских Артема Дмитриевича; главного инженера ООО Управляющая компания "Достойный сервис" Синеоких Алексея Александровича; директора Филиала "Тепловые сети" АО "Сибирская энергетическая компания" Тузовского Владимира Геннадиевича и эксперта Макаровой Любови Олеговны) определено, что есть паспорт тепловой сети спорного участка, в котором определены все характеристики спорного участка тепловой сети. Провести замеры протяженности спорного участка не представлялось возможным - наличие снежного покрова и подземный способ прокладки трубопроводов не позволили бы точно определить характеристики трубопроводов спорного участка тепловой сети.

Кроме того, в местах присоединения ООО "Дискус плюс" к сетям Филиала "Тепловые сети" АО "Сибирская энергетическая компания" в точках ОП 184 и ТК 0805 (ТК 0805-02) в присутствии членов комиссии проведена фотофиксация положения секционирующих задвижек на предмет их открытия (фотографии описаны в экспертном заключении). Внутренняя фотосъемка в тепловых камерах ТК 0805 и ТК-0805-02 осуществлялась мужчинами одной из сторон на фотоаппарат эксперта. После каждой фотофиксации экспертом оценивалось качество фотографии. Претензий и замечаний со стороны членов комиссии (уполномоченных представителей сторон при проведении осмотра) к данной процедуре не было.

В материалах настоящего дела документов, опровергающих указанные фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, не представлено.

Несогласие с выводами эксперта не является достаточным основанием для исключения экспертного заключения из состава доказательств либо для признания выводов эксперта недостоверными.

Выражая несогласие с результатами проведенной экспертизы, апеллянт ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы в суде апелляционной инстанции не заявил.

Довод ООО УК "Достойный Сервис" об отсутствии оснований взыскания потерь в виду наличия договора N 5585 от 20.04.2006 г., заключенного между истцом и ответчиком, противоречит обстоятельствам дела.

Пунктом 4.1 Договора предусмотрено, что учет потребленной ответчиком тепловой энергии осуществляется приборами учета, установленными на центральных тепловых пунктах (ЦТП).

Спорные участки тепловой сети, согласно представленным в материалы дела схемам теплоснабжения, расположены до ЦТП ответчика. При таких обстоятельствах, потери на указанных участках тепловой сети не фиксируются приборами учета.

В свою очередь, законодательство Российской Федерации обязывает потребителя оплачивать фактически принятое им количество тепловой энергии (ст. 544 ГК РФ).

Тогда как принадлежность тепловых сетей ООО "ДИСКУС плюс" подтверждается схемой тепловых сетей. Кроме того, тепловые сети были созданы ответчиком (ст. 218 ГК РФ).

При этом, отсутствие договорных отношений с организацией, чьи теплопотребляющие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость отпущенной ему тепловой энергии (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения" от 17.02.1998 г. N 30).

Таким образом, ООО "ДИСКУС плюс", как собственник тепловой сети, обязано компенсировать АО "СИБЭКО" потери, возникающие при передаче тепловой энергии по данным тепловым сетям.

В части довода о поставке истцом тепловой энергии иным потребителям МАДОУ д/с N N 102, МАДОУ д/с NN 100, ООО "СибРемонтСервис", ООО "Энергосети Сибири", ООО "Промтэк" суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу N А45-44923/2019 установлено следующее:

- муниципальный контракт N 623003281 от 21.01.2019 г., заключенный с МАДОУ д/с N 102, был расторгнут по окончании его действия - 31.12.2019, основанием для расторжения контракта послужило письмо абонента N 01-08-4 от 17.01.2020, согласно которому, абонент с 01.01.2020 заключил договор ресурсоснабжения на подачу тепловой энергии и горячей воды с ООО "Дискус плюс";

- муниципальный контракт N 623003489 от 01.01.2019, заключенный с МАДОУ д/с N 100, был расторгнут 01.09.2019 на основании письма абонента N 479 от 27.09.2019;

- между ООО "Промтэк" и АО "СИБЭКО" заключен Договор N 29 от 17.12.2013 г. в отношении объектов абонента, в том числе объекта, расположенного по адресу: ул. Татьяны Снежиной, д. 40 стр. Таким образом, абонент производит оплаты на основании Договора N 29 от 17.12.2013, письмом N 127 от 18.08.2020 абонент заявил об исключении объекта, расположенного по адресу: ул. Татьяны Снежиной, д. 40 стр. из Договора N 29 от 17.12.2013 г. в связи с заключением договора ресурсоснабжения с ООО "Дискус плюс";

- ООО "СибРемонтСервис" являлось застройщиком и осуществляло строительство здания школы по ул. В.Потылицинв,9 стр. Ввиду отсутствия договорных отношений, был составлен Акт о бездоговорном потреблении за период с 08.11.2018 по 31.08.2019. Поскольку договор теплоснабжения не был заключен, требования об оплате к ООО "СибРемонтСервис" после 31.08.2019 не предъявлялось.

- между ООО "Энергосети Сибири" и АО "СИБЭКО" заключен договор N НФТС-19/24 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии и теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) от 23.01.2019. ООО "Энергосети Сибири" являясь теплосетевой организацией, приняло в аренду тепловые сети ООО "Дискус плюс" на основании Договора аренды объектов теплосетевого хозяйства N 370 о 08.11.2018. Согласно п. 2.1. договора аренды передача объектов в пользование арендатору производится по акту приема-передачи. Из подписанного сторонами акта приема-передачи следует, что ООО "ДИСКУС плюс" передало в аренду ООО "Энергосети Сибири" тепловые сети после ЦТП. В свою очередь, ООО "Энергосети Сибири" не являясь потребителем тепловой энергии, производило оплаты АО "СИБЭКО" в целях компенсации тепловых потерь и теплоносителя в соответствии с вышеуказанным Договором N НФТС-19/24 от 23.01.2019 г., заключенного на основании п.17 Закона "О теплоснабжении".

Из вышеизложенного следует, что по состоянию на 01.01.2021 г. Истец не осуществлял поставку тепловой энергии перечисленным третьим лицом в жалобе потребителям, поскольку последние расторгли договоры теплоснабжения с АО "СИБЭКО" и заключили их с ООО "Дискус плюс", что установлено решением по делу N А45 -44923/2019.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В пункте 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 9.1 статьи 15 Закона N 190-ФЗ потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

За несвоевременное исполнение обязательств по оплате потребленной тепловой энергии истцом начислена пени в размере 142 527,28 руб. за период с 11.02.2021 по 22.11.2021. Расчет пени проверен судом, является верным, ответчиком не оспорен.

Доводы ООО УК "Достойный Сервис" о необходимости снижения размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции отклоняет ввиду следующего.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В соответствии пунктом 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Аналогичные разъяснения содержатся в Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 6 пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции. Например, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции, если из закона не следует иное.

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции об уменьшении неустойки применительно к статье 333 ГК РФ не заявлял, соответственно, вопрос о снижении размера неустойки (процентов) не являлся предметом рассмотрения в суде первой инстанции и данный довод не мог быть проверен и оценен судом первой инстанции.

Согласно статье 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. В данном случае должник несет риск не заявления в суде первой инстанции о применении статьи 333 ГК РФ.

При этом в апелляционной инстанции размер неустойки просит снизить не сам ответчик, а третье лицо.

Более того, заявляя указанный довод в жалобе, доказательств несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора ответчиком не представлено и с апелляционной жалобой.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Кодекса, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Как разъясняется в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 1 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Кроме того, с учетом изложенных выше правовых норм и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В данном случае доказательства чрезмерности начисленной истцом неустойки и доказательств наличия оснований для снижения неустойки, в материалы дела не представлены.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что взыскиваемая неустойка соответствует нарушенному ответчиком обязательству, а признаков считать ее необоснованно (чрезмерно) завышенной, несоразмерной или необоснованной не усматривается.

Довод ООО УК "Достойный Сервис" о том, что размер неустойки является завышенным, сам по себе о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не свидетельствует и основанием для ее уменьшения не является.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения - неисполнения денежного обязательства. Вышеизложенная правовая позиция была выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10.

Материалы дела не свидетельствуют о получении кредитором (истцом) необоснованной выгоды при взыскании заявленной суммы неустойки, рассчитанной в соответствии с условиями договоров, доказательств тому не представлено. Доказательств совершения истцом действий, направленных на причинение вреда другому лицу, а также злоупотребления со стороны истца имеющимся у него правом, материалы дела также не содержат.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе третьего лица доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Государственная пошлина в размере 3 000 руб., уплаченная акционерным обществом "Сибирская энергетическая компания" платежным поручением N 50268 от 13.12.2021 при подаче апелляционной жалобы, подлежит возвращению из федерального бюджета на основании пункта 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ; вопрос о возврате государственной пошлины ТСЖ "Жилсервис" не разрешается, учитывая следующее.

В абзаце 2 пункта 3 статьи 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что факт уплаты государственной пошлины плательщиком в безналичной форме подтверждается платежным поручением с отметкой банка или соответствующего территориального органа Федерального казначейства (иного органа, осуществляющего открытие и ведение счетов), в том числе производящего расчеты в электронной форме, о его исполнении.

В силу пункта 1 статьи 864 Гражданского кодекса Российской Федерации содержание платежного поручения и представляемых вместе с ним расчетных документов и их форма должны соответствовать требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.

На основании пункта 4 статьи 4 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в полномочия Банка России входит установление правил осуществления расчетов в Российской Федерации.

Требования к оформлению платежного поручения установлены в Положении Банка России от 19.06.2012 N 383-П "О правилах осуществления перевода денежных средств".

В платежном поручении в графе "Списано со сч. плат." банком плательщика указывается дата списания денежных средств со счета плательщика (пункт 71 Приложения N 1 Положению N 383).

Однако, направленное в суд ТСЖ "Жилсервис" платежное поручение от 11.03.2022 в подтверждение уплаты государственной пошлины, представленное в виде копии, не содержит сведений об оплате ни в графе "списано по счету", ни в виде отметки банка об оплате/списании, в связи с чем не является надлежащим доказательством уплаты государственной пошлины в установленном порядке.

Руководствуясь статьями 265, 266, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" от апелляционной жалобы на решение от 09 декабря 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6313/2020, производство по апелляционной жалобе прекратить.

Производство по апелляционной жалобе товарищества собственников жилья "Жилсервис" на решение от 09 декабря 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6313/2020 прекратить.

Решение от 09 декабря 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6313/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Достойный Сервис" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Сибирская энергетическая компания" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 рублей, уплаченную по платежному поручению N 50268 от 13.12.2021.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

Д.Н. Аюшев Л.А. Колупаева