Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2022 г. N 09АП-8322/22 по делу N А40-218493/2021

город Москва

04 апреля 2022 г.

Дело N А40-218493/21

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	И.А.Чеботаревой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО ЧОП "Лазурит"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2021

по делу N А40-218493/21

по заявлению ООО ЧОП "ЛАЗУРИТ" (ОГРН: 1057747900187)

к ответчикам: 1) УФАС России по г. Москве (ОГРН: 1037706061150),

2) ФАС России (ОГРН: 1047796269663)

третье лицо: ГУП города Москвы "Центр-Сити" (ОГРН: 1037703009057)

об оспаривании приказа ФАС России от 21.09.2021 N 1009/21,

при участии:

от заявителя:	Полякова Н.В. по дов. от 11.11.2021;
от заинтересованных лиц:	1) Бунятов Э.К. по дов. от 30.12.2021; 2) не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО ЧОП "Лазурит" (далее - заявитель, Заказчик, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС России по Москве, ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене приказа ФАС России от 21.09.2021 N 1009/21 о включении сведений об ООО ЧОП "Лазурит" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2021 в удовлетворении заявленных требований ООО ЧОП "Лазурит" отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО ЧОП "Лазурит" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене приказа ФАС России от 21.09.2021 N 1009/21 о включении сведений об ООО ЧОП "Лазурит" в реестр недобросовестных поставщиков.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО ЧОП "Лазурит" поддержал требования апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Представитель УФАС России по Москве возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ФАС России и ГУП города Москвы "Центр-Сити"в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, Заявитель не согласился с приказом ФАС России от 21.09.2021 N 1009/21 о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем обратился с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, ФАС России издал Приказ от 21.09.2021 N 1009/21, которым включил сведения об ООО ЧОП "ЛАЗУРИТ" в Реестр с соблюдением материальных и процессуальных норм права.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (ред. 02.11.2013) (далее - Положение) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В ФАС России поступили обращения о необходимости включения сведений в отношении ООО ЧОП "ЛАЗУРИТ", уклонившегося от заключения договора с ГУП города Москвы "Центр-сити" на оказание услуг по охране объектов с целью сохранения материальных ценностей, имущества, соблюдения общественного порядка, обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объекте по адресу: г. Москва, Верхняя Первомайская, д. 49, корп.1 для нужд Филиала "Центр - Сити Девелопмент" ГУП города Москвы "Центр-Сити" (извещение N 32110282560), на основании заключения от 16.07.2021 N 077/10/104-12138/2021 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве.

На основании указанного обращения ФАС России издан Приказ от 21.09.2021 N 1009/21 о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 13 Приказа).

Таким образом, ФАС России издала Приказ в пределах, возложенных на нее полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Податель апелляционной жалобы указывает, что 15.06.2021 года OOQ ЧОП "Лазурит" разместило па электронной торговой площадке www.roseltorg.ru подписанный со своей стороны проект контракта и банковскую гарантию N 28216-21-10 от 15.06.2021 года. Во исполнение п. 26 Конкурсной документации до истечения срока для заключения договора в адрес Заказчика по электронной почте: zakupki.deyel@gupcity.ru направлен файл с технико - экономическим расчетом (ТЭР) снижения цены договора; в ЕИС ввиду технического сбоя файл с ТЭР снижения цены договора прикрепить не удалось; после этого у ООО ЧОП "Лазурит" не имелось доступных действий на электронной площадке; конкурсной документацией обязательный порядок электронного размещения ТЭР в ЕИС не предусмотрен; в этой связи не поступление файла в ЕИС является формальной погрешностью в поведении участника закупки, не свидетельствующей о цели уклониться от заключения контракта.

Отклоняя данный довод коллегия исходит из то, что в заключении Московского УФАС России N 077/10/104-12138/2021 установлен факт, что по состоянию на 18.06.2021 в нарушение п. 26 Конкурсной документации, пп. 42.1, 46.2 Положения о закупках победитель закупки ООО ЧРП "Лазурит" не представило обоснование снижения цены договора в виде технико-экономического расчета или сметного документа.

При этом согласно протоколу подведения итогов от 07.06.2021 N 32110282560-03 победителем закупки признан ООО ЧОП "Лазурит", предложивший цену договора 779 640 000 рублей, что более чем на 25% ниже от начальной цены контракта.

Доводы жалобы о том, что у заявителя отсутствовало намерение уклониться от заключения контракта, и что Общество предоставило Заказчику информацию, подтверждающую добросовестность участника закупки рассмотрены и отклоняются, ввиду следующего.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) названный закон устанавливает общие требования и принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг хозяйствующими субъектами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В то же время, как следует из материалов дела, достоверно установлено антимонопольным органом и не оспаривается Заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), Третье лицо относится к числу таких субъектов, а потому применение положений Закона о закупках являлось для него обязательным.

По своей сути, документация о проведении закупки является офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор. При этом проект договора является составной частью такой документации.

Пунктом 1 статьи 432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу специфики проведения закупочных процедур в соответствии с положениями Закона о закупках такие существенные условия формируются Заказчиком в Закупочной документации.

При этом согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке.

Пунктом 2 статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Согласно пункту 1 статьи 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Из вышеприведенных положений гражданского законодательства можно сделать вывод о том, что конечной целью оферты является заключение договора.

Пунктом 1 статьи 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Таким образом, при проведении закупочной процедуры Заказчик выступает в качестве оферента, а участники такой процедуры являются акцептантами, в связи с чем именно Заказчик должен направить в адрес победителя проект договора, а последний его подписать (то есть акцептировать оферту).

В настоящем случае Заказчик, формируя Закупочную документацию на основании собственной потребности и размещая извещение о проведении конкурентной процедуры, направляет оферту, а участники, принимая участие в такой процедуре, акцептируют оферту, возлагая на себя обязанность по заключению договора с Заказчиком на предложенных условиях.

Реализуя свое право на участие в закупочной процедуре, ООО "Прогресс-Сити" подало соответствующую заявку, согласившись на условия проведения закупки, изложенными в редакции документации от 19.05.2021. Таким образом, при условии снижения цены более чем на 25 процентов в обязанность Победителя согласно п. 42.1 Положения о закупках, п. 2.13.2.2, 2.14.1 Закупочной документации входило представление технико -экономического расчета или сметного расчета.

При таких обстоятельствах, исходя из положений ст. 5 Закона о закупках, заключение договора является обязанностью ООО "Прогресс-Сити".

Таким образом, Управлением обоснованно были установлены признаки недобросовестного поведения участника, направленного на уклонение от взятых на себя обязательств.

Кроме того, вопреки доводам Заявителя, надлежащее исполнение иных контрактов не свидетельствует о добросовестности общества, поскольку в ходе рассмотрения оспариваемого дела, антимонопольным органом было верно установлено, что общество в отсутствие на то объективных обстоятельств уклонилось от заключения контракта, что в контексте Закона о контрактной системе невозможно признать добросовестным поведением участника конкурентной процедуры.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что сведения в отношении Общества рекомендовано включить в Реестр.

Кроме того, необходимо отметить, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, несет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обстоятельств по контракту.

Положения статьи 104 Закона о контрактной системе устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, а также основания, при которых сведения об участниках закупок включаются в указанный реестр.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Применительно к Закону о контрактной системе лицо, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Предпринимательские риски общества не могут и не должны относиться на заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя и проводя конкурентную процедуру.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок исполнения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность подписания государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Необходимо отметить, что в контексте позиции Верховного Суда Российской Федерации (определение от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489) халатность, небрежность и непредусмотрительность также являются разновидностью недобросовестного поведения в ходе закупочной процедуры, а потому установление административным органом в действиях хозяйствующего субъекта именно умысла на уклонение от заключения контракта обязательным не является, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

В этой связи при оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение.

В пользу приведенного утверждения свидетельствуют и положения п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017), которые касаются именно вопроса оценки поведенческих аспектов участников закупочной процедуры, но не обуславливают ни обязанность административного органа в каких-либо случаях с безусловностью отказывать во включении сведений о них в реестр недобросовестных поставщиков, ни даже порядок оценки названным органом тех или иных доказательств, оставляя разрешение упомянутого вопроса на усмотрение самого контрольного органа.

В то же время, исходя в настоящем случае из совокупной оценки представленных в материалы дела доказательств, следует, что у Заявителя имелась возможность по своевременному заключению контракта.

Вместе с тем, Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре, а также во всех закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемый приказ ФАС России, принятый на основании заключения УФАС России по Москве является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2021 по делу N А40-218493/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

И.А. Чеботарева И.В. Бекетова