Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2022 г. N 09АП-11662/22 по делу N А40-63512/2021

г. Москва

29 марта 2022 г.

Дело N А40-63512/21

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Насрутиновым К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

истцу АО "Тинькофф Банк"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2021 по делу N А40-63512/21

по иску Акционерного общества "Тинькофф Банк" (ОГРН 1027739642281) к Публичному акционерному обществу "МТС" (ОГРН 1027700149124)

третьи лиц: 1) ФАС России (ОГРН: 1047796269663); 2) ООО "Айдиджитал" (ОГРН: 1137847488195), 3) ООО "ОСК" (ОГРН: 1057746705631)

о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: Чередова А.Е. по доверенности от 09.07.2021, Хохлов Е.С. по доверенности от 14.02.2022;

от ответчика: Сайдашева М.В. по доверенности от 29.04.2020, Тимчук А.В. по доверенности от 30.04.2021, Сивицкая А.П. по доверенности от 30.04.2021

от третьих лиц: от ООО "ОСК" - Кузьмина А.В. по доверенности от 30.12.2021, от остальных - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "Тинькофф Банк" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыскании с ПАО "МТС" убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, в размере 1 021 379 667,92 руб. и процентов, начисленных по ст. 395 ГК РФ, в размере 96 248 898,70 руб.,

ссылаясь на то, что:

- ФАС России рассмотрела дело N 1-10-119/00-11-18 о нарушении ПАО "МТС" антимонопольного законодательства. Согласно решению ФАС России по делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 ПАО "МТС" признано нарушившим п. 1 и п. 8 ч. ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления дискриминационных условий и монопольно высокой цены на услугу смс-рассылки с 01.12.2017. В отношении ПАО "МТС" ФАС России также вынесено предписание о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство. Решение и предписание ФАС России были признаны законными, судебными актами по делу N А40-185816/2019;

- необоснованным завышением стоимости смс-рассылки истцу был причинен реальный ущерб, выразившийся в необходимости оплачивать услуги ПАО "МТС" в повышенном размере, убытками является разница между оплаченной стоимостью услуги смс-рассылки и той стоимостью, которая сложилась, если бы оператор не установил монопольно высокую цену;

- истец заключил с ООО "АйДиджитал" и ООО "ОСК" договоры N А0109/2016 от 01.09.2016 и N 29/06-09 от 29.06.2009 на оказание комплекса услуг для реализации рассылки информационных и рекламных сообщений абонентам сотовой связи и сети Интернет, предметом которых является, в частности, оказание услуг по технологическому осуществлению передачи смс-сообщений, формируемых и отправляемых истцом, от истца посредством технических и программных средств ООО "АйДиджитал" и ООО "ОСК" абонентам компаний, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи); ООО "АйДиджитал" и ООО "ОСК" являются агрегаторами смс-рассылок и осуществляют передачу смс-сообщений от заказчика рассылки оператору связи;

- вознаграждение ООО "АйДиджитал" и ООО "ОСК" определялось указанием на стоимость передачи одного смс-сообщения, которая зависела от количества сообщений, переданных за месяц. Стороны неоднократно корректировали описанные условия путем заключения дополнительных соглашений к договору;

- ПАО "МТС" приказом N 09/00487-П от 14.11.2017 повысило для своих контрагентов цены на смс-рассылку с 01.12.2017, установив единый тариф в размере 1,5 руб. за одно смс-сообщение. На 30.11.2017 цена рассылки 1-го смс по действующим тарифам, установленным в договорах между Истцом, а также ООО "АйДиджитал" и ООО "ОСК", составляла от 0,6 до 1,15 руб. (в зависимости от общего объема рассылки);

- Дополнительным соглашением N 6 от 01.12.2017 к договору N А0109/2016 от 01.09.2016 истец и ООО "АйДиджитал" согласовали новые тарифы на смс-рассылку. Стоимость одного смс-сообщения абоненту ПАО "МТС" составила 1,50 руб. Дополнительным соглашением N 29 от 01.11.2017 к договору N 29/06-09 от 29.06.2009 между Истцом и ООО "ОСК" установлен тариф в размере 1,57 руб. за одно смс-сообщение. В обоих случаях новые условия вступили в силу 01.12.2017. В дальнейшем вплоть до ноября 2020 года, стоимость смс-рассылки варьировалась между 1,49 и 1,57 руб. за одно смс-сообщение;

- цена ПАО "МТС" на услугу смс-рассылки признана ФАС России монопольно высокой;

- ООО "АйДиджитал" и ООО "ОСК", как агрегаторы, устанавливают тарифы, полностью следуя тарифной политике оператора связи, транслируя тарифы оператора, что подтверждается перепиской с ООО "АйДиджитал" и ООО "ОСК";

- истец лишен возможности изменения или отказа от договоров с ООО "АйДиджитал" и ООО "ОСК" в силу положений ст. 9 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе";

- полагая действия ответчика виновными, произведя расчет убытков за период с декабря 2017 по ноябрь 2020 года (включительно), истец обратился с настоящим иском в суд.

В суде первой инстанции ответчик, ООО "АйДиджитал" и ООО "ОСК" возражали против удовлетворения иска по доводам отзывов на иск.

ПАО "МТС" указывало на то, что:

- истец не доказал наличие у него убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства;

- повышение издержек истца на оплату услуг оператора связи не подлежит правовой квалификации в качестве убытков, поскольку указанные издержки были в полном объеме перенесены истцом на конечных потребителей услуг смс-рассылки, а именно - на клиентов истца; истец компенсировал издержки, обусловленные повышением стоимости смс-рассылки, путем повышения тарифов на оказание услуги смс-информирования для своих клиентов;

- услуга смс-информирования является платной для большинства клиентов Тинькофф Банк (на официальном Интернет-сайте Тинькофф Банк размещены тарифы на обслуживание кредитных и дебетовых карт);

- перенос издержек подтверждается фактическим ростом доходов Тинькофф Банк от смс-информирования согласно открытым данным отчетности МСФО как в целом, так и в расчете на 1 смс;

- истцом неверно определён период возможного причинения убытков;

- факт нарушения ответчиком антимонопольного законодательства установлен ФАС России в деле N 1-10-119/00-11-18 исключительно на 2017 год, однако истец представил Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи, составленный ФАС России, и выводы решения Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2019 по делу N А40-185816/2019;

- представил в материалы дела заключение Института экономики Российской академии наук, выполненное научным руководителем ИЭ РАН, членом РАН, д.э.н., профессором Гринбергом Р.С. и главным научным сотрудником, д.э.н., профессором Волошиным В.И. от 04.10.2021 (далее - "Заключение ИЭ РАН от 04.10.2021");

- оценивая количественный эффект переноса издержек, специалисты указали, что "_анализ приведенных значений показывает значительный рост доходов банка за SMS-информирование, существенно превышающий рост релевантных издержек. Так, за рассматриваемый период (2018, 2019 и 11 мес. 2020 гг.) суммарный прирост доходов за SMS-информирование составил 5 205 млн. руб., при этом релевантные комиссионные расходы, включающие затраты на печать выписок, почтовую рассылку и рассылку SMS-сообщений, выросли только на 3 256 млн. руб.". Также специалисты сопоставили удельные доходы Тинькофф Банка по комиссии за смс-информирование в расчете на 1 смс-сообщение, отправленное абонентам ПАО "МТС", и удельные расходы Тинькофф Банка на отправку смс-сообщений, которые составляли, в среднем, 0,71 руб. в 2017 г. (до повышения тарифов) и 1,5 руб. в 2018-2020 гг. В результате, специалистами сделан вывод, что "данные _ наглядно демонстрируют наличие переноса издержек - при повышении удельных затрат на 1 смс на 0,79 руб. (с 0,71 до 1,5 руб.), удельные доходы на 1 смс выросли на 1,27 руб. (с 1,37 до 2,64 руб.)."; "_ в результате повышения тарифов на отправку сообщений и последующего переноса издержек, осуществленного банком, экономический эффект для Банка не только не уменьшился относительно status quo, но и вырос более чем на 175 млн. руб. _ рост удельных комиссионных доходов в расчете на одно отправленное сообщение существенно превышает рост удельных затрат Банка. Фактические чистые доходы Банка от отправки сообщений в 2018 г - 11 мес. 2020 г. на 175 млн. руб. выше предполагаемых чистых доходов, которые были бы получены при неизменном уровне удельных доходов и расходов. В связи с этим, можно сделать вывод о реализации Банком полного переноса издержек".

Также в суд первой инстанции Истец представил альтернативное заключение специалиста "Оценка переноса издержек на информирование клиентов АО "Тинькофф Банк"", подготовленное под руководством Шаститко А.Е., в котором сделан вывод об отсутствии переноса издержек.

Ответчик в ответ на указанное заключение дополнительно представил рецензию Института экономики Российской академии наук от 18.10.2021 "_по итогам анализа обоснованности и корректности выводов, содержащихся в Экспертном заключении "Оценка переноса издержек на информирование клиентов АО "Тинькофф Банк", подготовленной группой авторов под руководством А.Е. Шаститко", выполненная научным руководителем ИЭ РАН, членом РАН, д.э.н., профессором Гринбергом Р.С. и главным научным сотрудником, д.э.н., профессором Волошиным В.И.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными сторонами доказательствами, руководствуясь ст.ст. 15, 395, 1064 ГК РФ, ч. 8 ст. 5, ч. 1 ст. 6, п. 3 ч. 2 ст. 23, ч. 5.1, ст. 45 Закона о защите конкуренции, Решением от 28.12.2021 г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении иска отказал, поскольку:

- факт нарушения ПАО "МТС" антимонопольного законодательства установлен решением и предписанием ФАС России по делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 и подтвержден арбитражными судами в деле NА40-185816/2019;

- ПАО "МТС" исполнило предписание ФАС России от 06.06.2019 N АГ/47445/19 в ноябре 2020 года. ПАО "МТС" введен новый принцип тарификации услуг по рассылке смс-сообщений, который устанавливает стоимость смс-сообщений в зависимости от вида сообщений и объема трафика. С учетом нового подхода к тарификации, признанного ФАС России надлежащим исполнением предписания, стоимость одного смс-сообщений, составила от 0,71 руб. до 1,90 руб.;

- признание ответчика нарушившим антимонопольное законодательство путем установления монопольно высоких цен, не означает безусловного возникновения убытков у заказчиков смс-рассылки, в том числе, у Тинькофф Банк, как и наличие договорных отношений между истцом и ответчиком не является обязательным условием возникновения у Тинькофф Банк убытков;

- вызванные повышением стоимости услуг смс-рассылки издержки истец в полном объеме перенёс на собственных клиентов, в том числе за счет повышения стоимости услуг на смс-информирование;

- учёл, что с 21.08.2018 года Тинькофф Банк повысил размер комиссии за услугу "Оповещения об операциях" с 39 до 59 руб. для держателей дебетовых карт;

- согласно п. 1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11, "_ завышение цен нарушителем обычно влечет и повышение цен его контрагентами (повышение цен по цепочке перепродаж или повышение цен на товары, услуги и работы, производимые с использованием продукта нарушителя)";

- поскольку повышение экономическим субъектом собственных цен является обычным следствием роста его издержек, вызванных повышением цен иными участниками рынка, презюмируется, что истец увеличил размер взимаемых с клиентов комиссий за смс-информирование именно ввиду повышения тарифов ответчика на смс-рассылку;

- указание истца на то, что он увеличил размер комиссии до рыночного уровня сделано со ссылкой на тарифы, действующие в октябре 2021 года. Согласно данным, предоставленным ответчиком, в августе 2018 года существенная часть сопоставимых банков имели более низкие комиссии, которые постепенно были увеличены банками в ответ на рост тарифов операторов связи на смс-рассылку;

- представленный истцом приказ старшего вице-президента Тинькофф Банк А.Н. Яманова от 20.08.2018 г. N 0820.01 также не позволяет сделать вывод о том, что истец повысил тарифы по иной причине, нежели повышение тарифов со стороны ПАО "МТС";

- сравнивая представленные сторонами заключения, принял по внимание, что при выполнении своих расчетов авторы Заключений ИЭ РАН от 04.10.2021 и 18.10.2021 опирались на общедоступные сведения о выручке и расходах истца в связи с оказанием услуги смс-информирования, которые содержатся в публичной и прошедшей аудит финансовой отчетности истца;

- избранная в Заключении Шаститко А.Е. методика является непрозрачной и недоступной верификации. Полученные данные не могут быть признаны достоверными, так как при сопоставлении расходов и доходов истца в связи с смс-информированием клиентов, Шаститко А.Е. приняты во внимание не только прямые расходы на смс-рассылку, но и косвенные расходы на маркетинг и привлечение клиентов. Полученные результаты, в итоге, в большей степени зависят от расходов, на которые тарифы ПАО "МТС" не оказывают никакого влияния;

- взыскание убытков за нарушение антимонопольного законодательства возможно только за временной период, в котором такое нарушение подтверждено решением антимонопольного органа или самостоятельно доказано истцом при рассмотрении судом требования о взыскании убытков;

- ФАС России проводила исследование товарного рынка только за 2017 год, нарушение антимонопольного законодательства установлено только на период 2017 года. Аналитический отчет не учитывает состояние конкуренции на товарном рынке после 2017 года, не отражает происходивших на рынке смс-рассылки процессов в 2018-2020 годах и не может служить надлежащим доказательством наличия доминирующего положения ПАО "МТС" на товарном рынке в период после 2017 года;

- представленное истцом Экспертное заключение Фонда "Центр стратегических разработок" составлено с нарушением требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, а также подходов, ранее определенным в Аналитическом отчете ФАС России;Экспертное заключение составлено в отсутствие опроса покупателей - заказчиков смс-рассылки, тест гипотетического монополиста при проведении исследования не проводился;

- при вынесении решения ФАС России от 27.05.2019 по делу N 1-10-119/00-11-18 антимонопольный орган признал смс-рассылку невзаимозаменяемой с иными способами рассылки, поскольку потенциальная возможность получения сообщений с помощью мессенджеров и электронной почты по сети подвижной телефонной связи существовала только для 51% населения Российской Федерации - пользователей смартфонов;

- представленные в материалы дела доказательства подтверждают значительное увеличение распространённости мобильного Интернета и смартфонов в период 2018-2019 годов, что свидетельствует об изменении продуктовых границ рынка;

- согласно данным государственной статистики в 2018-2020 годах, возможность получения сообщений с помощью мессенджеров, push-уведомлений и электронной почты по сети подвижной телефонной связи появилась почти у 100% населения Российской Федерации, что подтверждается представленными в дело письмом Федеральной службы государственной статистики (Росстата) от 06.07.2021 N 19-19-3/2717-ДР и Письмом Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникации Российской Федерации от 29.06.2021 N П12-1-03-200-26130;

- с 2017 года, в период после проведения ФАС России анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи, продуктовые границы данного рынка изменились;

- наличие доминирующего положения ПАО "МТС" на указанном товарном рынке в период после 2017 года материалами дела не подтверждено.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить, поскольку:

- суд не учел, что установленное нарушение носило длящийся характер;

- вывод суда о том, что антимонопольное правонарушение установлено только по состоянию на 2017 г. ошибочен;

- вывод суда об отсутствии убытков со стороны Банка ввиду полного переложения возросших издержек на конечных потребителей противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представители ответчика возражал против доводов жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;

представитель ООО "ОСК" оставил рассмотрение жалобы на усмотрение суда;

представители остальных лиц, участвующих в деле, в суд апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного заседания извещались надлежаще, от ФАС России поступили письменные объяснения, в которых она поддержала позицию истца (приобщены к материалам дела), информация на официальном сайте суда размещена 24.02.2022 г., жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав явившихся представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Суд первой инстанции верно определил предмет доказывания, пришел к правомерному выводу об отсутствии у истца убытков в связи с переносом им спорных издержек на своих клиентов, правильно истолковав п. 2 ст. 15 ГК РФ, абз. 4 п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 и п. 1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11.

В подтверждение размера перенесенных убытков судом обоснованно принят расчет Института экономики РАН, который выполнен на основе аудированной финансовой отчетности истца. Расчет специалиста Шаститко А.Е., представленный истцом, выполнен на основе неверифицируемых данных, не подтвержденных первичными документами.

Довод жалобы о том, что ПАО "МТС" допустило длящееся нарушение, прямо противоречит фактическим обстоятельствам, а также п. "б" п. 11.2 Порядка N 220 и п. 4 Разъяснений ФАС России N 17, согласно которым в случае, если нарушение является длящимся, период нарушения включается в интервал исследования товарного рынка частично. При этом такое частичное включение должно быть обосновано в Аналитическом отчете с указанием на то, что нарушение квалифицировано антимонопольным органом как длящееся. В отсутствие такого указания и обоснования, период нарушения ограничивается исключительно временным интервалом исследования товарного рынка. За пределами временного интервала исследования нарушение не может считаться установленным.

В рассматриваемом деле Аналитический отчет ФАС России не содержит указание на то, что временной интервал исследования (2017 год), только частично включает период нарушения, а само нарушение продолжалось позднее и является длящимся.

Наличие в действиях ПАО "МТС" всех квалифицирующих признаков нарушения в период с 2018 по 2020 год требует отдельного доказывания, бремя такого доказывания лежит на истце.

Поскольку в самостоятельном порядке Истец не доказал наличие у ПАО "МТС" доминирующего положения на товарном рынке в указанный временной период, а, следовательно, и наличия в действиях ответчика состава правонарушения, то основания для взыскания убытков отсутствуют.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что факт несения убытков предполагает, что имущественная сфера истца претерпевает конкретные потери в форме реального ущерба или упущенной выгоды (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Убытки отсутствуют, если имущественная сфера истца остается неизменной, либо если потери имущественной сферы компенсируются им без дополнительных расходов. В противном случае, претендуя на возмещение убытков, истец был бы поставлен в положение лучшее, чем до наступления конфликтной ситуации, что влечет неосновательное обогащение истца и несовместимо с функцией деликтной ответственности.

Вопреки доводам заявителя, суд не утверждал, что безубыточность деятельности Истца в целом означает отсутствие у него убытков применительно к конкретному правонарушению, напротив, суд установил, что увеличение прибыли Истца произошло именно в результате переноса издержек на потребителей Истца.

Применительно к заявленному иску суд первой инстанции обоснованно сослался на разъяснения, сформулированные в абз. 4 п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 и п. 1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11, указав, что перенос дополнительных издержек на конечных потребителей товара или услуги лицом, пострадавшим от антимонопольного нарушения, исключает взыскание убытков в его пользу.

Учитывая специфику взыскания убытков в связи с антимонопольным нарушением, отраженную в приведенных разъяснениях, суд верно определил предмет доказывания по делу, включив в него не только факт несения Истцом дополнительных издержек, обусловленных ростом цен на смс-рассылку, но и вопросы о том: - повысил ли Истец собственные отпускные цены на смс-информирование клиентов в ответ на рост цен операторов связи на смс-рассылку; - получил ли Истец дополнительные доходы от повышения комиссии за смс-информирование; - позволили ли Истцу указанные дополнительные доходы компенсировать дополнительные издержки на смс-рассылку.

Указанный подход подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делам с аналогичными обстоятельствами (N А40-138270/2021 ПАО "Совкомбанк" к ПАО "МТС", N А40-236965/2020 ООО КБ "Ренессанс Кредит" к ПАО "МТС").

Суд первой инстанции также мотивированно пришел к выводу, что повышение комиссии, взимаемой Истцом с клиентов за смс-информирование, находится в прямой причинно-следственной связи с повышением тарифов операторов связи на смс-рассылку.

Возражая против выводов суда первой инстанции, Истец не оспаривает факт повышения комиссии, но указывает на то, что оно было обусловлено "выравниванием размера тарифа по сравнению с рыночными". Позиция Истца является несостоятельной по следующим причинам.

Довод заявителя о том, что между двумя событиями прошло 8 месяцев не опровергает причинно-следственной связи между явлениями, поскольку повышение комиссии Истцом с некоторой задержкой после роста входящих издержек является обычным с точки зрения логики экономического поведения банка в подобной ситуации.

Также факт увеличения Истцом тарифов на смс-рассылку из-за повышения тарифов операторов связи, следует из публикации сотрудника службы поддержки Тинькофф Банк на Интернет-сайте "banki.ru" (скринщот - т. 19, л.д. 62), который указывает, что:"Мы повысили плату за услугу Оповещение об операциях по карте до 59 рублей в месяц, потому что сотовые операторы повысили тарифы на SMS-сообщения в несколько раз".

Вопреки доводам заявителя указанное сообщение не является анонимным - оно подписано службой клиентской поддержки банка. Доказательств того, что какие-либо лица противоправно завладели учетной записью Тинькофф Банка на Интернет-ресурсе banki.ru, Истец не представил, в связи с чем, суд обосновано полагался на то, что сообщение исходит от банка или уполномоченных им лиц.

Приказ АО "Тинькофф Банк" от 20.08.2018 N 0820.01 "Об утверждении новых редакций Тарифных планов и утверждении Правил применения новых тарифов" (т. 18 л.д. 144) не содержит причин повышения тарифов, также истец не представляет и иных документов в обоснование своей позиции.

Ссылка заявителя на то, что повышение тарифов не позволило полностью компенсировать рост издержек, не является сама по себе, свидетельством о наличии причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что прямая причинно-следственная связь между ростом тарифов на смс-рассылку и повышением комиссии Тинькофф Банка как презюмируется, так и подтверждается представленными доказательствами.

Также суд первой инстанции обоснованно указал, что ФАС России установила в действиях ПАО "МТС" все квалифицирующие признаки нарушения антимонопольного законодательства только на 2017 год и довод Истца о том, что нарушение было квалифицировано как длящееся, ошибочен, противоречит обстоятельствам дела и применимому законодательству

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке. Обязательным квалифицирующим признаком допущенного ПАО "МТС" и предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены является наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке.

Таким образом, нарушение ПАО "МТС" антимонопольного законодательства может считаться установленным только на тот период, на который установлено его доминирующее положение.

Согласно ч. 8 ст. 5, п. 3 ч. 2 ст. 23, ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 в соответствии с п. 11.1. которого по итогам анализа состояния конкуренции антимонопольный орган составляет аналитический отчет.

В соответствии с п. 1.3 Разъяснения ФАС России N 8 от 07.06.2017 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции": "для целей установления доминирующего положения временной интервал анализа состояния конкуренции должен включать время (период) совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства".

Данная позиция также изложена в п. 4 Разъяснений ФАС России N 17 "Об отдельных вопросах анализа состояния конкуренции" - "В случае, если анализ состояния конкуренции проводится в ходе рассмотрения заявления, материалов или дела о нарушении антимонопольного законодательства, временной интервал исследования по общему правилу должен включать в себя период, в котором были выявлены признаки нарушения, а при длящемся нарушении - период, в котором нарушение имело место быть".

ФАС России проводила исследование товарного рынка только за 2017 год, соответственно, нарушение антимонопольного законодательства считается установленным именно на период 2017 года. Аналитический отчет не учитывает состояние конкуренции на товарном рынке после 2017 года, не отражает происходивших на рынке смс-рассылки процессов в 2018-2020 годах и не может служить надлежащим доказательством наличия доминирующего положения ПАО "МТС" на товарном рынке в период после 2017 года.

В Аналитическом отчете ФАС России отсутствует указание на то, что период исследования рынка не совпадает с периодом нарушения ПАО "МТС" антимонопольного законодательства и/или частично включает такой период, в Аналитическом отчете также не содержится сведений о том, что антимонопольный орган квалифицирует антимонопольное нарушение как длящееся и/или о том, что анализ рынка проводится перспективно, на будущее время.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы Истца, суд первой инстанции, в полном объеме применил п. 4 Разъяснений ФАС России N 17.

Истец не учитывает что п. 4 Разъяснений ФАС России N 17 и пп. "б" п. 11.2 Порядка N 220 содержит указание на то, что в случае, если нарушение является длящимся и его период частично включается в интервал исследования, то такое частичное включение должно быть обосновано в Аналитическом отчете путем прямого указание на длящийся характер нарушения. В отсутствие такого указания и обоснования, период нарушения ограничивается исключительно временным интервалом исследования товарного рынка. За пределами временного интервала исследования нарушение не может считаться установленным.

Ссылки Истца на то, что "признаки монопольно высокой цены сохранялись до 2020 года" основаны на выводах Заключения ЦСР, однако, суд первой инстанции дал оценку данному доказательству и указал на ряд грубых методологических ошибок при его составлении, противоречие подходам, определенным в Порядке N 220, в связи с чем, Заключение ЦСР не может быть признано надлежащим доказательством наличия признаков монопольно высокой цены.

Таким образом, Истцом не доказано наличие у ПАО "МТС" доминирующего положения на товарном рынке в 2018-2020 годах.

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2021 по делу N А40-63512/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров