Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2022 г. N 07АП-433/22 по делу N А67-9124/2020

город Томск

7 апреля 2022 г.

Дело N А67-9124/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 апреля 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Марченко Н.В.,
судей		Вагановой Р.А.,
		Подцепиловой М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ташлыковой М.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу областного государственного специализированного бюджетного учреждения "Томская база авиационной охрана лесов" (N 07АП-433/2022) на решение от 17.12.2021 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-9124/2020 (судья Воронина С.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Ветперспектива" (ИНН 5752072635 ОГРН 1155749009778) к областному государственному специализированному бюджетному учреждению "Томская база авиационной охрана лесов" (ИНН 7017175611 ОГРН 1077017010982) о признании незаконным требования по банковской гарантии от 23.10.2020 N1/2020 об осуществлении уплаты денежной суммы в размере 721 430 руб. 38 коп. в рамках исполнения работ по контракту N К.40/2020 от 22.09.2020.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью Коммерческий банк экономического развития "Банк Казани".

В судебном заседании приняли участие:

от ответчика: Дегтярева Л.Н., доверенность от 14.12.2020.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ветперспектива" (далее - ООО "Ветперспектива") обратилось в арбитражный суд к областному государственному специализированному бюджетному учреждению "Томская база авиационной охрана лесов" (далее - ОГСБУ "Томская авиабаза") с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании убытков в размере 731 439 руб. 38 коп., причиненных в результате выплаты денежной суммы в счет банковской гарантии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Коммерческий банк экономического развития "Банк Казани" (далее - ООО КБЭР "Банк Казани", Банк).

Решением от 17.12.2021 Арбитражного суда Томской области с ОГСБУ "Томская авиабаза" в пользу ООО "Ветперспектива" взыскано 701 430,38 руб. долга; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОГСБУ "Томская авиабаза" в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование жалобы указано, что нормами действующего законодательства не предусмотрен такой способ защиты права как запрет лицу осуществлять исполнение по действительной сделке; примененные к истцу санкции за неисполнение обязательства по контракту не являются убытками истца и не влекут возложения обязанности по компенсации указанных сумм на ответчика. Кроме того, апеллянт считает ошибочным вывод суда о том, что нарушение обязательства по контракту в виде неисполнения заявки на вылет не имеет стоимостного выражения с учетом пункта 2.2 контракта, устанавливающего цену за единицу работы.

ООО "Ветперспектива" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя истца, не обеспечившего технического подключения своего представителя к судебному онлайн-заседанию.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней доводам.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 22.09.2020 между ООО "Ветперспектива" (подрядчик) и ОГСБУ "Томская авиабаза" (заказчик) заключен контракт N К.40/2020, согласно которому подрядчик обязуется выполнить лесоавиационные работы с привлечением самолета АН-2. Место базирования воздушных судов г. Колпашево Томской области в соответствии с Техническим заданием (приложение 1 к контракту) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в размере и в порядке, установленными контрактом.

Согласно пункту 1.2 контракта функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики работ установлены Техническим заданием (приложение 1 к контракту).

Цена контракта составляет 14 428 607,54 руб., в том числе налог на добавленную стоимость - 2 404 767,54 руб., и включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ в соответствии с условиями контракта (пункт 2.1 контракта).

Подрядчик обязан выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему, и сдать результат выполненных работ заказчику по акту сдачи-приемки выполненных работ (пункт 3.4.1 контракта), немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний, приостановить работу при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых работ либо создают невозможность их завершения в срок (пункт 3.4.2 контракта).

Согласно пункту 4.3 контракта функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики работ должны соответствовать Техническому заданию (приложение 1 к контракту), условиям контракта, требованиям действующего законодательства Российской Федерации, предъявляемым работ соответствующего рода. Полеты выполняются по мере необходимости, в зависимости от класса пожарной опасности по погоде и наличия фактической горимости, на основании заявки на полет заказчика.

Согласно пункту 4.4 контракта заявка на полет (приложение N 2 к контракту) подается заказчиком подрядчику в письменном виде и (или) по телефону, факсу, e-mailvetPersp2016@yandex.ru в срок не позднее шести часов до вылета, а в исключительных случаях по соглашению сторон в максимально короткий срок, необходимый для вылета, с обязательной досылкой (передачей) подлинного документа в течение трех рабочих дней.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 6.1 контракта).

Согласно пункту 6.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику претензию, содержащую требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063". Размер штрафа - 5 процентов цены контракта, что составляет 721 430,38 руб., за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (пункт 6.3.2 контракта).

Размер штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, составляет 5000 рублей (пункт 6.3.3 контракта).

В соответствии с пунктом 10.2 контракта исполнение контракта обеспечивается предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Согласно пункту 10.4 контракта средства из обеспечения исполнения контракта подлежат выплате заказчику в качестве компенсации за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, в том числе по уплате неустойки (пени, штрафов), по возмещению любых убытков заказчику, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Банковская гарантия N БГ-24169/20 от 21.09.2020 предоставлена ООО КБЭР "Банк Казани" в обеспечение исполнения обязательств истца по контракту в пользу ответчика на сумму 878 899 рублей 95 копеек сроком действия по 15.12.2020.

24.10.2020 заказчик направил ООО КБЭР "Банк Казани" требование N 1/2020 от 23.10.2020 об осуществлении уплаты денежной суммы (штрафа) в размере 721 430, 38 руб. по банковской гарантии N БГ -24169/20 от 21.09.2020, в удовлетворении которого Банк отказал.

ООО КБЭР "Банк Казани" направлена в адрес истца копия требования ответчика от 23.10.2020 N 1/2020 по банковской гарантии, согласно которому ответчик требует от Банка выплатить сумму штрафа в размере 721 430 руб. 38 коп. в связи с неисполнением истцом обязательства, предусмотренного пунктом 1.1 контракта, по четырем заявкам от 22.09.2020 N 202, от 24.09.2020 N 204, от 25.09.2020 N 205, от 27.09.2020 N 206.

12.11.2020 заказчик повторно направил в Банк требование N 3/2020 от 11.11.2020 с аналогичным содержанием, которое было удовлетворено.

Истец произвел гаранту выплаты 15.12.2020, 15.01.2020, 21.01.2020 в общей сумме 721 430,38 руб.

Считая, что за неисполнение обязательства по четырем заявкам ответчиком неправомерно начислен штраф, в связи с тем, что за допущенные нарушения подлежит начислению пеня, истец обратился в суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и пришел к выводу о неисполнении истцом обязательств, предусмотренных контрактом, которые не имеют стоимостного выражения, и, соответственно, правомерности предъявления требования по банковской гарантии в пределах подлежащего взысканию с подрядчика штрафа по правилам пункта 6.3.3 контракта, то есть 5000 рублей за каждый случай нарушения (всего 20 000 руб.).

В силу статьи 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В рассматриваемом случае в качестве убытков заявлены денежные средства, полученные ответчиком в результате необоснованного и неправомерного предъявления ООО КБЭР "Банк Казани" требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии в связи с начислением штрафа, при отсутствии оснований для его начисления.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Порядок начисления штрафов утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила N 1042).

На основании подпункта "б" пункта 4 Правил N 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

В то же время в силу подпункта "б" пункта 6 Правил N 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5 000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Исходя из буквального толкования положений Правил N 1042, к стоимостным условиям контракта относятся те, в которых установлены обязательства, позволяющие оценить их исполнение в стоимостном (денежном) выражении.

Судом установлено, материалами дела подтверждено, что в целях выполнения работ по контракту заказчиком в порядке, предусмотренном пунктом 4.4 контракта, в адрес подрядчика были поданы заявки на полет: N 202 от 22.09.2020 на 23.09.2020, N 204 от 24.09.2020 на 25.09.2020, N 205 от 25.09.2020 на 26.09.2020, N 206 от 28.09.2020 на 29.09.2020.

Согласно Техническому заданию (приложение N 1 к контракту) местом выполнения работ является Томская область. Зона покрытия: граница территории Томской области. Место базирования воздушных судов: г. Колпашево Томской области. Срок начала выполнения лесоавиционных работ установлен со дня заключения контракта, то есть с 22.09.2020. Подрядчик должен обеспечивать в период пожароопасного сезона постоянную готовность воздушного судна к вылету, его бесперебойную эксплуатацию для выполнения работ. Перечень работ: выполнение полетов для проведения воздушной тренировки работников авиапожарной службы заказчика авиапатрулирования и лесопатологического общего надзора лесов; выполнение полетов для доставки сил и средств заказчика к местам действующих пожаров для их тушения работниками заказчика.

Таким образом, согласно условиям контракта истец обязан был обеспечить готовность воздушного судна к вылету на месте базирования воздушных судов с момента заключения договора. Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, подача ответчиком заявки на полет 22.09.2020 (на 23.09.2020), то есть в день заключения контракта, как и 24.09.2020, 25.09.2020, 28.09.2020, не противоречит условиям контракта.

Согласно материалам дела указанные заявки поданы не позднее, чем за шесть часов до вылета, подрядчиком получены и не исполнены, что привело к срыву полетов в период пожароопасного сезона на территории Томской области, срок завершения которого установлен постановлением Администрации Томской области от 16.10.2020 N 503 (т.1 л.д. 115).

О причинах невыполнения заявок подрядчик заказчика не информировал, работы по контракту во исполнение пункта 3.4.2 контракта не приостанавливал.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ доказательств невозможности выполнения работ по спорным заявкам ответчиком в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод истца об устных переговорах с ответчиком с целью предоставления времени на перелет воздушного судна на место временного базирования для выполнения работ. Ответчиком изменение условий контракта о сроках не подтверждено, доказательства изменения сроков в материалы дела не представлены.

Апелляционным судом также не принимаются доводы ООО "Ветперспектива" о наличии аналогичного контракта, заключенного ответчиком с ООО "Авиа-Сибирь", и отсутствии экономической целесообразности в объявлении нового электронного аукциона в связи погодными условиями на территории Томской области. Указанные обстоятельства признаются судом не относящимися к предмету настоящего спора и не влияющими на сам факт нарушения истцом обязательств по спорному контракту.

Подлежит отклонению как не подтвержденный материалами дела довод истца о невыполнении заявок в связи с тем, что авиапатрулирование при 1 классе пожарной опасности в лесах в дни полетов не проводится. Из поданных заявок не следует, что они подавались исключительно на выполнение авиапатрулирования и не предусматривали выполнения иных видов работ, согласованных в контракте. Кроме того, Техническим заданием предусмотрено, что полеты выполняются по мере необходимости, в зависимости от класса пожарной опасности по погоде и наличия фактической горимости, на основании заявки на полет заказчика. Следовательно, определение необходимости и целесообразности выполнения полета условиями контракта возложено на заказчика и не подлежало оценке со стороны подрядчика.

С учетом фактического неисполнения заявок судом первой инстанции также обоснованно отклонены доводы истца о том, что за допущенные нарушения подлежит начислению пеня в связи с нарушением сроков исполнения обязательства.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что невыполнение работ по контракту в соответствии с поданными заявками N N 202, 204, 205, 206 является неисполнением по вине подрядчика принятых на себя обязательств.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает несоответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о неисполнении истцом обязательств, предусмотренных контрактом, не имеющих стоимостного выражения.

Согласно пункту 2.2 контракта цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 8.1-8.3 контракта. Цена за единицу работы (стоимость летного часа - 234 часа) составляет 61 399 руб. Цена за единицу работы (стоимость летного часа - 1 час) составляет 61 241 руб. 54 коп. Стоимость летного часа - утвержденный подрядчиком размер платы заказчика за каждый час полетного времени воздушных судов подрядчика. Стоимость летного часа, установленная контрактом, действует в течение всего срока выполнения обязательств.

Согласно Техническому заданию (приложение N 1 к контракту) летный час - один час полетного времени, затраченного подрядчиком на каждый полет по заявке заказчика с момента начала разбега воздушного судна при взлете до конца пробега при посадке.

При этом заявка на полет и оборотная сторона заявки - акт-отчет о выполнении заявки на полет (приложение N 2 к контракту) предусматривают указание времени вылета, налет часов с целью определения объема выполненных работ, подлежащих оплате заказчиком.

Таким образом, согласно условиям контракта цена работ устанавливается по количеству налета часов, которые указываются в заявке, исходя из стоимости летного часа. Следовательно, невыполнение работ по контракту в соответствии с поданными заказчиком заявками является неисполнением обязательств по контракту, имеющих стоимостное выражение.

С учетом указанного, штраф за каждый факт неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (неисполнение четырех заявок на вылет) подлежит определению исходя из 5 процентов цены контракта, что составляет 721 430,38 руб.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что требование ОГСБУ "Томская авиабаза" о начислении штрафа предъявлено обоснованно, соответственно, удержание заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии, является правомерным. Оснований для удовлетворения исковых требований ООО "Ветперспектива" не имеется.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции и принятия по делу нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.12.2021 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-9124/2020 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ветперспектива" в пользу областного государственного специализированного бюджетного учреждения "Томская база авиационной охрана лесов" 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Ветперспектива" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 000 руб. излишне уплаченную пошлину по платежному поручению от 09.02.2021 N 19.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

Р.А. Ваганова М.Ю. Подцепилова