Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2022 г. N 09АП-9396/22 по делу N А40-138059/2021

г. Москва

07 апреля 2022 г.

Дело N А40-138059/21

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи, И.В. Бекетовой

судей:	Ж.В.Поташовой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Э.Э.Яриевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2021 по делу N А40-138059/21

по заявлению АО "НовосибирскЭнергоСбыт" (ИНН 5407025576)

к ФАС России (ИНН 7706096339),

третьи лица: 1) АО "Завод "Экран", 2) Департамент по тарифам Новосибирской области,

о признании недействительным приказа от 17.03.2021 N 231/1, признании незаконными действий,

при участии:

от заявителя:	Канунцева М.В. по дов. от 27.09.2021;
от заинтересованного лица:	Пальянов М.Н по дов. от 04.10.2021; Голованова Т.А. по дов. от 10.01.2022;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "НовосибирскЭнергоСбыт" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 17.03.2021 N 231/1 о проведении проверки, признании незаконными действий по проведению проверки.

Решением суда от 30.12.2021 заявление АО "НовосибирскЭнергоСбыт" удовлетворено.

С таким решением суда не согласилась ФАС России и обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы жалобы, представитель заявителя поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в адрес ФАС России поступила жалоба АО Новосибирский завод "Экран" от 10.12.2020 N 641 (вх. от 14.12.2020 N 213380/21) на действия АО "Новосибирскэнергосбыт" по выставлении платы за неустойку.

Федеральная антимонопольная служба в период с 29.03.2021 по 23.04.2021 провела внеплановую выездную проверку АО "Новосибирскэнергосбыт". Решение о проведении проверки было оформлено приказом руководителя ФАС России N 231/21 от 17.03.2021. По итогам проверки ФАС России был составлен акт проверки N 41/21 от 21.05.2021, содержащий выводы о выявленных нарушениях законодательства в действиях заявителя.

АО "Новосибирскэнергосбыт", не согласившись с обжалуемыми приказом и действиями по проведению проверки, считая их незаконными, необоснованными, нарушающими права заявителя, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об их оспаривании.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из текста Приказа следует, что он вынесен на основании ст. 29.2 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пункта 3 Положения о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 27.06.2013 N 543. Предметом проверки (пункт 6 Приказа) указано соблюдение заявителем требований Закона об электроэнергетике и других нормативно-правовых актов в сфере электроэнергетики в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен, а также изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации.

В то же время, в Приказе указано, что он вынесен на основании п. 5 ч. 4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции (1 -й абзац Приказа), а целью и задачей проверки также является "контроль за соблюдением требований антимонопольного законодательства на 2019-2021 гг." (п. 5 Приказа). Таким образом, суд согласился с позицией заявителя о том, что основания, цель, задачи и предмет проверки не соответствуют друг другу. Не может предмет проверки в сфере действия одного федерального закона проистекать из основания проверки, содержащегося в другом федеральном законе.

Согласно п. 5.3.6 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" ФАС России проводит проверку соблюдения, среди прочего, антимонопольного законодательства и законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий и государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги). Выполнение ФАС России указанных функций регламентируется различными нормативно-правовыми актами.

Функция осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства регламентируется ст. 25.1 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом N 340.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 27.06.2013 N 543 "О государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов)..." государственный контроль в области регулируемых государственных цен осуществляется в соответствии с Законом 294-ФЗ, Законом "Об электроэнергетике" и Административным регламентом N 1443/18.

Таким образом, поскольку Приказ вынесен в отношении двух видов проверок, то и он и действия в ходе проведения проверки должны соответствовать законодательным требованиям, установленным для каждого вида проверки.

Согласно п. 7 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции Приказ руководителя антимонопольного органа о проведении проверки должен содержать, в том числе правовые основания проведения проверки, цели, задачи, предмет проверки. Согласно п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" основаниями, исключающими в силу закона возможность вынесения приказа, является назначение внеплановой проверки в отсутствие установленных законом оснований.

Согласно п. 5 ч. 4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки являются, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства. Данный пункт также поименован в качестве основания проведения проверки в Приказе (абз. 1).

Оценка действий антимонопольного органа по проведению внеплановых выездных проверок на основании п. 5 ч. 4 ст. 25.1 дана в Определении КС РФ от 14 мая 2015 года N1076-О. Конституционный Суд отметил, что "Предусмотренная в условиях действующего правового регулирования возможность проведения антимонопольным органом при наличии сведений, указывающих на предполагаемые нарушения хозяйствующим субъектом требований антимонопольного законодательства (то есть на основании п. 5 ч. 4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции), внеплановой проверки его деятельности позволяет - без возбуждения в каждом случае производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства и возложения тем самым на хозяйствующие субъекты связанных с этим дополнительных обременений, в том числе процедурно-процессуального характера, - своевременно устранить возможную неопределенность в оценке достоверности соответствующих сведений и их достаточности для продолжения антимонопольной деятельности в рамках возбуждения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства".

Далее Конституционный Суд отметил, что законность проведения внеплановой проверки подтверждается наличием у антимонопольного органа конкретных сведений, указывающих на признаки нарушения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а сама проверка проводится в пределах определенного предмета конкретной проверки в целях подтверждения или опровержения достоверности соответствующих сведений и уточнения их достаточности для возбуждения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, одно лишь упоминание в Приказе п. 5 ч. 4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции без указания конкретных признаков нарушения антимонопольного законодательства и без указания на статью Закона о защите конкуренции, признаки нарушения которой были предположительно обнаружены антимонопольным органом, не отвечает принципу правовой определенности и лишает хозяйствующего субъекта права на соответствующую защиту в целях подтверждения или опровержения достоверности соответствующих сведений и уточнения их достаточности.

Дальнейшие действия ФАС России, объем и состав запрашиваемых документов, поименованный в Приказе предмет проверки, а также отсутствие в Акте проверки N 41/21 от 21.05.2021 конкретных выводов о нарушении конкретных положений ст. 10 Закона о защите конкуренции в совокупности свидетельствуют о том, что на момент издания Приказа ФАС России не было установлено признаков нарушения Заявителем антимонопольного законодательства, а следовательно, отсутствовали основания проведения внеплановой выездной проверки, как следствие - предмет проверки в рамках контроля за соблюдением антимонопольного законодательства не мог быть определен, а сама проверка проведена незаконно.

Свидетельством того, что проводимая ФАС России проверка деятельности Заявителя не предусматривала проверки соблюдения положений Закона о защите конкуренции, является также отсутствие обязательной публикации информации о проводимой проверке в едином реестре проверок. Правила формирования и ведения единого реестра проверок утверждены Постановлением Правительства РФ от 28 апреля 2015 г. N 415 (далее - Правила). Подп. г) пункта 2, подп. г) пункта 13 и Приложением 4 Правил установлена необходимость внесения в Реестр проверок информации о плановых и внеплановых проверках, проводимых антимонопольным органом в соответствии со статьей 25.1 Закона о защите конкуренции не позднее 3 рабочих дней со дня издания распоряжения или приказа о проведении проверки. Следовательно, не позднее 23 марта 2021 года в Едином реестре проверок должна быть отражена информация о внеплановой выездной проверке в отношении Заявителя. Указанная информация в установленные сроки размещена не была. До настоящего времени информация также отсутствует, что подтверждается данным из Единого реестра проверок в отношении Заявителя.

Таким образом, ФАС России не имела право проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства, поскольку в Приказе не указано оснований для проведения такой проверки, дальнейшими документами и действиями подтверждается отсутствие предмета проверки по Закону о защите конкуренции.

Как следует из положений части 5.1 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, проверочным мероприятием, для осуществления которого необходимо получение согласования со стороны органа прокуратуры, является проведение антимонопольным органом внеплановой выездной проверки в отношении субъекта малого предпринимательства, за исключением внеплановой выездной проверки субъекта естественной монополии, по основаниям, указанным в пунктах 2 и 5 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции. Заявитель субъектом малого предпринимательства не является.

Иных случаев, при которых на антимонопольный орган возлагается обязанность по получению согласия органов прокуратуры на осуществление проверочных мероприятий в отношении хозяйствующих субъектов, Законом о защите конкуренции не предусмотрено.

Учитывая изложенное, суд полагает, что проведение внеплановой выездной проверки заявителя не требовало согласования с органом прокуратуры по месту осуществления его деятельности, в связи с чем доводы заявителя о незаконности проверки в связи с ее несогласованием с органами прокуратуры суд считает необоснованными.

В силу п. 13 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции, части 16 статьи 10 Закона N 294-ФЗ, п. 3.16 Административного регламента N 1443/18, п. 3.33 Административного регламента N 340, юридическое лицо уведомляется органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за 24 часа до начала ее проведения любым доступным способом, в том числе посредством электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью и направленного по адресу электронной почты юридического лица, если такой адрес содержится в ЕГРЮЛ либо ранее был представлен юридическим лицом в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля.

Уведомление Федеральной антимонопольной службы от 24.03.2021 N ВК/22413/21 "О проведении проверки" и Приказ были направлены по адресу электронной почты info@nskes.ru 26 марта 2021 года (пятница) после окончания рабочего времени Заявителя в 18:22 по местному времени.

Адрес электронной почты info@nskes.ru не содержится в ЕГРЮЛ, ранее не представлялся заявителем в ФАС России. Документы, поступившие от ФАС России не были подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью, что не позволяло удостовериться в подлинности уведомления.

Соответственно заявитель получил и ознакомился с вышеуказанными документами только утром в понедельник 29.03.2021. При этом проведение проверки было назначено в период с 29.03.2021 (тот же понедельник) по 23.04.2021 гг. 29 марта 2021 в 9.00 члены Инспекции ФАС России прибыли в АО "Новосибирскэнергосбыт" по адресу г. Новосибирск, ул. Орджоникидзе, 32 и приступили к проведению внеплановой выездной проверки. С этого момента были нарушены права и законные интересы Заявителя.

Следовательно, ФАС России не было обеспечено соблюдение вышеуказанных требований о порядке и сроке уведомления проверяемого лица о проведении в отношении него внеплановой проверки.

В п. 3.3. Регламента 1443/18 перечисленные исчерпывающие основания для начала административной процедуры для внеплановых проверок:

а) поступление в ФАС России обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации:

- о возникновении угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера,

- о причинении вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера);

б) поступление в ФАС России обращений граждан, организаций и полученной от государственных органов, органов местного самоуправления информации о фактах нарушений законодательства Российской Федерации, влекущих или могущих повлечь возникновение чрезвычайных ситуаций, угрозу жизни и здоровья граждан, а также массовые нарушениях прав граждан;

в) истечение срока исполнения субъектом контроля предписания об устранении выявленных нарушений, ранее выданного ФАС России;

г) поручение Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, требование Генерального прокурора Российской Федерации, прокурора субъекта Российской Федерации.

При этом пп. 3.5 - 3.8 Регламента 1443/18 установлена обязанность антимонопольного органа проверить содержание сообщений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации фактам указанные в обращении. В случае несоответствия фактов, изложенных в документе, основаниям, перечисленным в Регламенте 1443/18, заявителю направляется уведомление об отсутствии оснований для проведения внеплановой проверки.

Ни одно из правовых оснований, перечисленных в Регламенте 1443/18 для начала проведения проверки соблюдения требований законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов), не указано в Приказе и в действительности не имело место.

Согласно п. 3.23 Регламента N 1443/18 предельный срок для представления запрошенных документов для субъекта контроля установлен в течение 10 рабочих дней со дня получения требования. Однако, сроки, указанные в Требованиях N 1, 2 и 3, были установлены в течение 3-х рабочих дней, что значительно меньше 10-дневного срока, установленного Регламентом N 1443\18.

В соответствии с п. 2.13 Регламента N 1443/18 в исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз и расследований на основании письменной мотивированной позиции руководителя инспекции ФАС России, проводящего выездную плановую проверку, срок проведения выездной плановой проверки может быть продлен приказом руководителя ФАС России, но не более чем на 20 рабочих дней, в отношении малых предприятий не более чем на пятьдесят часов.

Согласно п. 2.16 Регламента N 340 срок проведения проверки составляет не более чем один месяц с даты начала ее проведения, указанной в приказе, по дату передачи или направления по почте проверяемому лицу акта проверки. В исключительных случаях на основании мотивированных предложений должностных лиц, проводящих проверку, указанный срок может быть продлен на два месяца руководителем антимонопольного органа.

Из приведенных норм следует, что продление срока проверки возможно лишь в исключительных случаях при необходимости проведения сложных и (или) длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз и расследований.

Согласно Приказу Федеральной антимонопольной службы России N 366/21 от 21.04.2021 о продлении проведении внеплановой выездной проверки юридического лица срок проведения проверки был продлен до 23 мая 2021 г. в связи с необходимостью получения обосновывающих материалов и документов в рамках проводимой проверки, а также осуществления иных мероприятий, без которых невозможно оценить соответствие деятельности проверяемого лица требованиям законодательства Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ФАС России срок проведения проверки продлила без достаточных к тому оснований.

Согласно положениям части 5 пункта 2 статьи 20 Закона N 294-ФЗ к грубым нарушениям относятся нарушения требований, предусмотренных статьей 15 Закона N 294-ФЗ (в части требования документов, не относящихся к предмету проверки).

В соответствии с п. 5 Приказа контроль за соблюдением заявителем требований антимонопольного законодательства осуществляется за период 2019-2021, однако согласно положению 11 Приказа Заявителю необходимо было представить документы за 2018-2021. Дополнительно к Приказу ФАС России 29 марта 2021 года вручило заявителю требование о предоставлении документов (информации) N 1, согласно которому заявителю также необходимо представить документы за 2018-2021 гг.

В то же время в подробном перечне запрошены финансовые, бухгалтерские, отчетные, контрольные, плановые, аналитические документы АО "Новосибирсэкнергсобыт" за иной период - с 2017 по 2020 г. (в частности п. 8, 17.2, 17.6, 17.7, 17.8, 17.9, 17.11, 18, 9.8, 19.9, 19.10, 22, 19.3, 19.4, 19.6 Требования о предоставлении документов (информации) N 1), что является незаконным, т.к. в силу требований ст. 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, суд пришел к верному выводу, что антимонопольным органом нарушены требования п. 3.24 Административного регламента N 340 в части обязательных требований к Приказу. Так, в предмете проверки (п. 6 Приказа) отсутствует указание на предмет проверки в части контроля за соблюдением антимонопольного законодательства; а в перечне административных регламентов проведения мероприятий по контролю (п. 10 Приказа) отсутствует указание на Административный регламент N 340.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 14.05.2015 N 1076-О, субъекты экономической деятельности имеют возможность реализовать право на судебный контроль за действиями антимонопольных органов. Несмотря на то, что суды не уполномочены проверять целесообразность решений антимонопольных органов (их должностных лиц), которые действуют в рамках предоставленных им законом дискреционных полномочий, необходимость обеспечения баланса частных и публичных интересов в сфере антимонопольного регулирования как сфере властной деятельности государства предполагает возможность проверки законности соответствующих решений, принимаемых в ходе выявления и пресечения нарушений антимонопольного законодательства, в том числе решений о проведении внеплановых проверок, истребовании документов и т.д. Как следует из взаимосвязанных положений статей 46 (часть 1), 52, 53 и 120 Конституции Российской Федерации, предназначение судебного контроля как способа разрешения правовых споров на основе независимости и беспристрастности предопределяет право хозяйствующего субъекта обратиться в суд за защитой от возможного произвольного правоприменения".

Суд пришел к обоснованному выводу, что оспариваемый приказ был вынесен с нарушением Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и принятых на его основании подзаконных актов, нарушением Федерального закона N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а проверка проведена незаконно и с грубым нарушением норм Закона 294-ФЗ, Административного регламента по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённым Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340, Административного регламента ФАС России по осуществлению государственного контроля (надзора) при проведении проверок соблюдения требований законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов), утвержденного Приказом ФАС России от 19.10.2018 N 1443/18.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ иное ФАС России не доказано.

Приказ нарушает права и законные интересы заявителя, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку заявитель не смог реализовать объем прав и свобод, предоставленных действующим законодательством при проведении контрольных мероприятий, а результаты проведенной проверки могут послужить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (подп. 5 п. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции), выдачи обязательного для исполнения предписания антимонопольного органа, привлечении Заявителя к административной ответственности.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования АО "НовосибирскЭнергоСбыт" подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2021 по делу N А40-138059/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Ж.В. Поташова В.А. Свиридов