Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2022 г. N 20АП-1614/22 по делу N А23-5699/2021

г. Тула

11 апреля 2022 г.

Дело N А23-5699/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11.04.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.04.2022.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горшковой В.А., при участии от истца - муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Основная общеобразовательная школа" (Калужская область, Козельский район, д. Подборки, ОГРН 1024000668780, ИНН 4009006188) - Сусликовой С.П. (доверенность от 27.01.2022), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Наш тайфун" (г. Калуга, ОГРН 1084029000560, ИНН 4029037755) - Ждановой А.А. (доверенность от 26.10.2021), в отсутствие третьих лиц - муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства Козельского района" и общества с ограниченной ответственностью "Строй лидер плюс", рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Основная общеобразовательная школа" на решение Арбитражного суда Калужской области от 07.02.2022 по делу N А23-5699/2021 (судья Пашкова Е.А.),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное общеобразовательное учреждение "Основная общеобразовательная школа" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Наш тайфун" (далее - общество) о признании недействительным решения об отказе от исполнения муниципального контракта от 18.05.2021 N 4, изложенного в уведомлении от 22.06.2021 N К-606.

Определениями суда от 30.09.2021 и от 27.10.2021, принятыми на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства Козельского района" и общество с ограниченной ответственностью "Строй лидер плюс".

Решением суда от 07.02.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе учреждение просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что направленный 21.06.2021 в адрес подрядчика локально-сметный расчет составлен в соответствии с заключением выездной комиссии от 08.06.2021, все основные изменения в отношении видов и объемов работ отражены в указанном расчете в соответствии с принятым решением. Сообщает о том, что примененные заказчиком в техническом решении строительные материалы (брус, бруски, мауэрлат и лежня) не являются ухудшением качества, технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) и не могут быть оценены как нарушение части 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Отмечает, что ответчик, решив принять участие в электронном аукционе, самостоятельно предложил цену контракта в сумме 2 039 477 рублей 34 копеек, снизив начальную цену контракта на 17,5 % (начальная максимальная цена контракта составляла 2 472 093 рублей 60 копеек), следовательно должен нести риск предпринимательской деятельности в виде получения меньшей стоимости работ по сравнению с изначально указанной в документации о торгах.

В отзыве общество просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Отмечает, что обнаружение недостатков технической документации стало возможным лишь после посещения объекта, в момент проведения подготовительных работ. Сообщает о том, что снижение НМЦК на 17,5 % было допущено подрядчиком на основании анализа размещенной документации; ввиду выявленного впоследствии искажения фактического объема, видов работ и материалов, 08.06.2021 было принято комиссионное решение об изменении технической документации; согласно расчету подрядчика стоимость работ, подлежащих дополнительному включению в контракт, составила 677 804 рубля 49 копеек, что влечет изменение цены контракта более, чем на 10 %; о данном обстоятельстве заказчик был проинформирован и в устной форме он сообщил, что проведение процедур оформления и оплаты дополнительных работ на сумму, превышающую 10 % цены контракта, будет возможно после фактического выполнения основных и дополнительных работ; однако данное обстоятельство является нарушением Закона N 44-ФЗ. Поясняет, что указанная заказчиком ошибка в примененном коэффициенте была устранена подрядчиком и не повлияла существенным образом на сумму необходимых работ. Указывает, что в техническом решении N 2 истец, дополнительно включив работы, не превышающие 10 % цены контракта, значительно уменьшил площадь крыши и объем материалов, которые не исключили аварийность объекта и не могли предотвратить обрушение кровли.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнений представителей истца и ответчика, судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 18.05.2021 между учреждением (муниципальный заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 4 на капитальный ремонт кровли МКОУ "ООШ" д. Подборки Козельского района Калужской области.

Согласно пункту 2.1.2 контракта подрядчик обязан обеспечить надлежащее качество выполняемых работ в соответствии с действующими нормами и правилами (ГОСТ. ВСН, СНиПов, СанПиНа, Госпожнадзора, Роспотребнадзора), ведомостью объемов работ, сметной документацией (приложение N 2, N 1), а также с условиями контракта, в том числе требованиями правил пожарной безопасности в соответствии с Федеральным законом от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности".

Срок выполнения работ определен в 60 календарных дней, начиная с 01.06.2021 (пункт 3.1 контракта).

Цена контракта, согласно пункту 4.1, составляет 2 039 477 рублей 34 копеек, без НДС.

В процессе исполнения контракта подрядчик выявил несоответствие объема работ, предусмотренных контрактом, объему, фактически необходимому для достижения качественных показателей работ, о чем уведомил заказчика (уведомление от 31.05.2021, т. 1 л. 88).

Комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика и МКУ "УКС Козельского района" 08.06.2021 подтверждено несоответствие фактических объема, видов и стоимости работ, указанным в контракте и принято решение о необходимости внесения изменений в техническую документацию путем исключения ранее учтенных работ и добавления неучтенных работ (акт от 08.06.2021, т. 1 л. 37).

15.06.2021 и 17.06.2021 подрядчик предъявил заказчику требования о внесении изменений в техническую документацию (требования от 15.06.2021 N 602, от 17.06.2021, отчеты, уведомления, фотографии, т. 1, л. д. 96-97, т. 2, л. д. 5-11), в ответ на которые заказчик 16.06.2021 предложил подрядчику уточнить локальный сметный расчет (письмо от 16.06.2021 N 56, т. 2 л. 4).

В связи с необходимостью корректировки сметной документации комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика и МКУ "УКС Козельского района" 21.06.2021 принято решение изменить виды работ и материалов, а именно: предусмотреть замену стропильных ног 75*150*7,5=33 шт; замену лежня брус 100*150*6=48 м/п; мурлат 100*150*6=24 м/п; раскосы 50*150*6=24 м/п; брусок 50*150*6=20 шт; доска 25*100*6=0,25-м; огне-биозащита фактический объем; контрорейка 40*40*6; исключить виды работ и материалов: софиты (подшивные потолки); штукатурка 40,4 кв. метров; окраска фасадков с лесов 50,4 кв. метров (техническое решение от 21.06.2021, т. 2 л. 1).

21.06.2021 заказчик вновь предложил уточнить локальный сметный расчет (письмо от 21.06.2021 N 60, т. 2, л. д. 52), а 22.06.2021 подрядчик отказался от исполнения контракта, сославшись на невозможность выполнения работ без внесения изменений в контракт (уведомление от 22.06.2021 N К-606, т. 1, л. д. 98-100).

Ссылаясь на то, что односторонний отказ общества от исполнения контракта является неправомерным, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Спорные правоотношения сторон возникли в рамках исполнения контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с абзацем 4 преамбулы Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) (далее - Обзор от 28.06.2017), поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Такое право предоставлено подрядчику пунктом 10.3 контракта, согласно которому подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Согласно пункту 14 Обзора от 28.06.2017, отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ.

Право подрядчика отказаться от исполнения договора подряда предусмотрено статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так согласно пункту 3 статьи 716 Кодекса, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон (пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

Таким образом, односторонний отказ от договора - односторонняя сделка, прекращающая обязательство во внесудебном порядке.

В абзаце втором пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что в соответствии со статьей 310 и пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (в настоящее время - пункт 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) односторонний отказ от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом (например, статья 328, пункт 2 статьи 405, статья 523 Гражданского кодекса Российской Федерации) или соглашением сторон, влечет те же последствия, что и расторжение договора по соглашению его сторон или по решению суда, и к ним подлежат применению правовые позиции, сформулированные в настоящем постановлении.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отказываясь от контракта, общество сослалось на то, что в ходе выполнения подготовительных работ по контракту (в период с момента заключения контракта до момента начала срока выполнения работ) выявлены не учтенные (дополнительные) виды и объемы работ, выполнение которых необходимо для достижения качественного результата работ (а именно: несоответствие принятой к расчету фактической площади крыши, фактическая непригодность существующих конструкций к проведению работ (гнилые перекрытия, непригодные для последующей установки материала и проведения работ)).

Проверяя основания для отказа от контракта, суд установил, что без изменения технической документации и без приобретения заказчиком неучтенных и превышающих лимит видов работ и материалов не представляется возможным выполнение работ в соответствии с действующими техническими нормами и требованиями, выполнение работ без внесения в контракт необходимых изменений приведет к неблагоприятным последствиям для заказчика - обвалу конструкции крыши.

Необходимость изменения контракта по причине несоответствия фактического объема, видов работ и материалов подтверждена решением комиссии от 08.06.2021, во исполнение которого подрядчиком 15.06.2021 в адрес заказчика направлено требование о замене технической документации и представлен расчет стоимости работ, подлежащих включению в контракт на сумму 677 804 рубля 99 копеек

Поскольку указанная сумма превышала 10 % стоимости контракта, что делало невозможным внесение в него изменений без соблюдения предусмотренных Законом N 44-ФЗ процедур (пункт 12 Обзора от 28.06.2017), подрядчик вправе был отказаться от договора на основании статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд установил, что разногласия подрядчика против предложенных заказчиком изменений в контракт (техническую документацию) заключаются в следующем:

- согласно пункту 4 "Ремонт деревянных элементов конструкций крыш: смена стропильных ног из брусьев" локально-сметного расчета, являющегося приложением к контракту (далее - СР N 1), в расценке указан брус обрезной хвойный сорт 1, в предложенной заказчиком на согласование смете (далее - СР N 2) указан брус обрезной хвойный сорт 2, что является ухудшением качества, технических и функциональных характеристик (потребительских свойств), как следствие - нарушение части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, что не может не создавать угрозу годности или прочности результатов выполняемой работы;

- согласно СР N 1 при устройстве обрешетки должна применяться расценка ФЕР58р-12-2 (для стальной кровли); в предложенной на согласование смете (пункт 6 CP N 2) расценка заменена на ФЕР58р-12-4 (для черепицы), что является неправильным техническим решением, нарушением норм действующего законодательства в области определения сметной стоимости (МДС 81-35), а также изменением существенных условий контракта и, как следствие, нарушением части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ;

- обнаружены противоречия локально-сметного расчета и технического решения, направленных на согласование, а именно: в СР N 2 заменен брус на раскосы 50x150x6x24 вместо бруса по техническому решению 100x150x6x24; применен брус 100х50х6х20=0,6мЗ вместо бруса по техническому решению 150х50х6х20=0,9мЗ, что является недостатком технической документации, ведущим к ее разночтению;

- в СР N 2 не учтен объем бруса на лежни=4,32 куб.м, обозначенный в техническом решении, направленном на согласование, что является недостатком технической документации, ведущим к ее разночтению;

- в СР N 2 не учтен объем мауэрлата=2,16куб.м, обозначенный в техническом решении, направленном на согласование, что является недостатком технической документации, ведущим к ее разночтению;

- расход доски необрезной толщиной 32-40мим 3 сорт должен составлять 16, 267 куб.м, однако этот объем уменьшен до 0,25 куб.м, что делает невозможным применение материала в соответствующем виде работ и не может не влечь грозу годности или прочности результатов работы;

- согласно пункту 7 СР N 1 на площадь 10 430 кв.м расход дополнительных элементов составляет 145 кв.м, однако, согласно пункту 8 СР N 2 на увеличенную площадь 11 066 кв.м заложен тот же объем в 145 кв.м, что не может не нести угрозы годности или прочности результатов выполняемой работы.

Из материалов дела видно, что суд предлагал истцу представить доказательства, опровергающие позицию подрядчика (определения от 09.08.2021, 30.09.2021, 27.10.2021, 02.12.2021, т. 1 л. 4, т. 2 л. 24, 83, 89), однако таких доказательств не представлено; о проведении экспертизы на предмет определения необходимого объема дополнительных работ не заявлено.

Предложенные заказчиком изменения сметного расчета к контракту (в пределах 10% стоимости), изменяют прочность всего конструктива, а указанные им виды и объемы работ ухудшают несущие способности (замена расценки ФЕР58р-12-4, экономия строительных материалов, изменение технологии укладки), снижают стоимость работ за счет уменьшение фактической площади крыши с 1169 кв. метров до 1110,6 кв. метров.

Правовое регулирование подряда учитывает, что материальный результат создается в процессе взаимодействия сторон, при этом обе стороны, и заказчик, и подрядчик должны предпринимать все зависящие от них усилия для целей создания качественного результата. Наличие у подрядчика специальных познаний как у профессионального субъекта в соответствующей области работ учитывается законом, поскольку именно на подрядчика возложена обязанность по информированию заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности результата (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 N 305-ЭС14-8858).

При таких обстоятельствах оснований для вывода о достаточности изменений в контракт, предложенных заказчиком, а также вывода о том, что в случае их реализации результат работ (с учетом социальной значимости объекта, предназначенного для длительного нахождения в нем детей) не повлечет угрозы прочности или гибели указанного результата, у суда не имеется.

Довод истца о том, что ответчик, решив принять участие в электронном аукционе, самостоятельно предложил цену контракта в сумме 2 039 477 рублей 34 копеек, снизив его начальную цену на 17,5 % (начальная максимальная цена контракта составляла 2 472 093 рублей 60 копеек), и должен нести риск предпринимательской деятельности в виде получения меньшей стоимости работ по сравнению с изначально указанной в документации о торгах, не принимается судом, поскольку не отменяет необходимости выполнения дополнительных работ, которые в любом случае увеличивают цену контракта, а не входят в указанную в нем стоимость.

Сам по себе факт заключения подрядчиком договора на невыполнимых условиях не снимает с него обязанности, установленной в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, равно как и не лишает подрядчика правовых гарантий, закрепленных в пункте 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 07.02.2022 по делу N А23-5699/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.М. Дайнеко Н.В. Заикина