Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2022 г. N 15АП-15161/21 по делу N А32-44778/2020

город Ростов-на-Дону

11 апреля 2022 г.

дело N А32-44778/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Сулименко Н.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания Бадаевой Е.А.,

при участии:

от конкурсного управляющего Лучихина Михаила Андреевича посредством веб-конференции: Лучихин М.А., лично;

от общества с ограниченной ответственностью "СпецСитиСтрой" посредством веб-конференции: представитель по доверенности от 11.03.2022 Евстюнин Н.А.;

от Погребняковой Оксаны Владимировны: представитель по доверенности от 12.04.2021 Белова С.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании посредством веб-конференции апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Бурение Строительство Монтаж" и Погребняковой Оксаны Владимировны на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2021 по делу N А32-44778/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СпецСитиСтрой" об установлении размера требований кредитора в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Бурение Строительство Монтаж" (ИНН 2320195031, ОГРН 1112366008688),

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Бурение Строительство Монтаж" (далее - должник) общество с ограниченной ответственностью "СпецСитиСтрой" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженности в общей сумме 112 237 574,76 руб., из которых 107 337 569,82 руб. основного долга, 956865,48 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 3 943 139,46 руб. штрафа.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2021 требования ООО "СпецСитиСтрой" в размере 112 237 574,76 руб., из которых 107 337 569 рублей 82 копейки задолженности и отдельно 956 865,48 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника - общества с ограниченной ответственностью "Бурение Строительство Монтаж". В удовлетворении остальной части заявленных требований, отказано.

Определение мотивировано тем, что факт перечисления денежных средств в счет оплаты подрядных работ подтвержден, однако их выполнение должником (подрядчиком) и приемка заявителем не доказаны, что повлекло возникновение на стороне должника неосновательного обогащения.

Общество с ограниченной ответственностью "Бурение Строительство Монтаж" обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило определение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что полученные от заявителя денежные средства полностью израсходованы на выполнения заявленных по договору подряду работ, объект фактически передан заказчику 10.07.2020 и им эксплуатируется.

Единственный участник должника Погребнякова Оксана Владимировна также обжаловала определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила определение отменить.

Податель жалобы полагает, что судом первой инстанции не учтены возражения должника о том, что уплаченные в рамках договора подряда денежные средства израсходованы для осуществления подготовительных работ и закупки материалов, в связи с чем заявитель получил соразмерное исполнение обязательства.

В отзыве на апелляционные жалобы общество с ограниченной ответственностью "СпецСитиСтрой" возражало в отношении заявленных доводов, указывал на то, что заявленные требования подтверждаются первичными документами, представленными в материалы дела, в то время как возражения должника связаны лишь с несогласием в отношении заявленной суммы, в связи с чем просил определение суда оставить без изменения.

Конкурсный управляющий ООО "БСМ" Лучихин Михаил Андреевич в своем отзыве на апелляционные жалобы указывал на то, что возражения должника документально не подтверждены, а также на то, что ввиду открытия конкурсного производства финансирование экспертизы должником не будет осуществлено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12 января 2021 года (резолютивная часть определения от 08 декабря 2020 года), в отношении должника - общества с ограниченной ответственностью "Бурение Строительство Монтаж" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Атабеков Ашот Меружанович.

В ходе процедуры наблюдения в суд поступило заявление ООО "СпецСитиСтрой" о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 112 237 574,76 руб. Заявление мотивировано тем, что ненадлежащим исполнением договора подряда 010719/ССС/ТБ-суб от 01.07.2019 г. на выполнение комплекса работ "Оборудование ТСОТБ объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств" (далее - договор), заключенного между заявителем и должником, и невозврата должником ошибочно перечисленных ему средств.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов (пункт 5 статьи 71 Закона о банкротстве).

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 35 от 22.06.2012 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - постановление N 35) разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из текста заявления следует, что 01 ноября 2019 года между ООО "СпецСитиСтрой" (далее - подрядчик) и ООО "Бурение строительство монтаж" (далее - субподрядчик) заключен договор субподряда N 010719/ССС/ТБ-суб на выполнение комплекса работ "Оборудование ТСОТБ объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств". В соответствии с пунктом 1.1 договора подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя подряд на строительство (реконструкцию) объектов: "Оборудование ТСОТБ объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств".

Общая стоимость работ по Договору составляет 394 313 946 рублей с НДС 20% (в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2020 г.).

Общий срок выполнения работ в соответствии с п.6.1 Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2020 г.), составляет: Начало работ: с даты подписания Договора. Окончание работ: 30 июня 2020 года.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору подрядчик выплатил субподрядчику денежные средства в размере 319 958 959,42 рублей, в том числе НДС 20%.

В нарушение принятых на себя обязательств субподрядчик работы в полном объеме не выполнил. Всего по заявлению кредитора субподрядчиком было выполнено работ на сумму 217 621 389,6 рублей, в том числе НДС 20%.

Задолженность субподрядчика в пользу подрядчика по состоянию на 30.06.2020 г. составляла 102 337 569,9 рублей, однако, в акте сверки взаимных расчетов, подписанного подрядчиком и субподрядчиком 30.06.2020 г. задолженность обозначена в размере 102 016 887,82. Однако в резолютивной части заявления обществом учтена задолженность в размере 102 337 569,82 руб.

В связи с существенными нарушениями субподрядчиком условий договора подрядчик 09.07.2020 г. направил субподрядчику уведомление (исх.N 997) о досрочном отказе с 10 июля 2020 года от исполнения Договора в одностороннем порядке, предусмотренном пунктами 20.3 и 20.5 Договора и на основании ст.715 ГК РФ. Уведомление было направлено на электронный адрес субподрядчика ooo-bsm@inbox.ru, по которому между сторонами велась деловая переписка, что допускается п.22.3 Договора.

В силу п.2 ст.453 ГК РФ возникшие из договора обязательства считаются прекращенными с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам ст. 165.1 ГК РФ.

30.07.2020 г. подрядчик ошибочно перечислил субподрядчику денежные средства в размере 5 000 000 рублей, в том числе НДС 20%. После направления подрядчиком требования 04.09.2020 г. (исх. N 1334) о возврате денежных средств субподрядчик денежные средства не возвратил.

24.08.2020 г. подрядчик направил (исх. N 1257) субподрядчику для подписания журналы учета выполненных работ (форма КС-6а) за период с 01.01.2020 г. по 24.08.2020 г. и акт сверки взаимных расчетов. Субподрядчик направленные документы не подписал.

Таким образом, задолженность субподрядчика в пользу подрядчика на дату подачи заявления о включении в реестр требований кредиторов должника в период проведения процедуры наблюдения составляет 107 337 569,82 рублей, в том числе НДС 20%. Данный размер задолженности получен заявителем посредством сложения задолженности по договору в размере 102 337 569,82 руб. и суммы неосновательного обогащения в размере 5 000 000 руб.

Также заявителем на сумму основного долга произведен расчет процентов в порядке статьи 395 ГК РФ. Согласно представленному расчету размер процентов за пользование чужими средствами составляет 956 865,48 рублей. При этом, из расчета следует, что проценты начислены за период с 22.09.2020 по 07.12.2020 на сумму задолженности 107 016 887,82 руб.

Помимо указанных процентов, предусмотренных гражданским законодательством, договором подряда предусмотрено начисление штрафных санкций в связи с ненадлежащим исполнением обязательств субподрядчиком.

В соответствии с абз.1 п. 17.4 договора при нарушении сроков окончания строительства (реконструкции, ремонта) объекта по вине субподрядчика, подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,11% от цены настоящего договора за каждый календарный день просрочки.

За период с 01.07.2020 по 10.07.2020 размер штрафа за нарушение сроков окончания строительства объекта составляет 4 337 453,41 рубля.

В соответствии с п. 17.7 договора в случае неисполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком условий настоящего договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требованиям субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 1% от цены настоящего договора в течение 10 (десяти) календарных дней с даты предъявления подрядчиком соответствующего требования. В случае возникновения при этом у подрядчика каких-либо убытков субподрядчик возмещает такие убытки подрядчику в полном объеме.

Размер штрафа за нарушение субподрядчиком обязательств по Договору составляет 3 943 139,46 рублей.

Учитывая тяжелое финансовое положение должника, заявитель просил включить в реестр один из штрафов, штраф, предусмотренный п. 17.7 договора, в размере 3 943 139,46 руб.

Оценивая обоснованность заявленной задолженности, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Как установлено ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 3 ст. 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Таким образом, для того, чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно в любое время заявить своему контрагенту об отказе от исполнения договора.

Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору.

Спорный договор представляет собой договор подряда. Право заказчика по договору подряда на односторонний отказ от его исполнения предусмотрено пунктом 3 статьи 450, статьями 715, 717, 723 ГК РФ.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 N 51).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из материалов дела следует, что ООО "СпецСитиСтрой" авансировал выполнение работ посредством перечисления должнику денежных средств на сумму 319 958 959,42 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 4606 от 22.06.2020 на сумму 1 134 702,40 руб., N 4607 от 22.06.2020 на сумму 1 134 702,40 руб., N 4608 от 22.06.2020 на сумму 1 134 702,40 руб., N 4609 от 22.06.2020 на сумму 2 131 033,80 руб., N 4610 от 22.06.2020 на сумму 1 134 702,40 руб., N 4611 от 22.06.2020 на сумму 1 134 702,40 руб., N 4612 от 22.06.2020 на сумму 1 134 702,40 руб., N 4613 от 22.06.2020 на сумму 1 134 702,40 руб., N 4614 от 22.06.2020 на сумму 1 134 702,40 руб., N 1818 от 28.03.2020 на сумму 16 414 012,87 руб., N 1817 от 28.03.2020 на сумму 12 690 840,22 руб., N 1816 от 28.03.2020 на сумму 17 146 759,81 руб., N 1815 от 28.03.2020 на сумму 15 479 600,61 руб., N 1814 от 28.03.2020 на сумму 15 183 667,16 руб., N 1813 от 28.03.2020 на сумму 7 508 606,18 руб., N 1812 от 28.03.2020 на сумму 5 759 281,89 руб., N 1811 от 28.03.2020 на сумму 4 169 140,45 руб., N 1810 от 28.03.2020 на сумму 648 090,81 руб., N 543933 от 25.12.2019 на сумму 1,94 руб., N 66860 от 15.07.2019 на сумму 14 000 000 руб., N 66859 от 15.07.2019 на сумму 14 000 000 руб., N 66858 от 15.07.2019 на сумму 14 000 000 руб., N 3923 от 09.06.2020 на сумму 300 000 руб., N 1587 от 20.03.2020 на сумму 5 000 000 руб., N 55857 от 15.07.2019 на сумму 14 000 000 руб., N 66856 от 15.07.2019 на сумму 14 000 000 руб., N 66855 от 15.07.2019 на сумму 14 000 000 руб., N 66854 от 15.07.2019 на сумму 14 000 000 руб., N 66853 от 15.07.2019 на сумму 14 000 000 руб., N 66852 от 15.07.2019 на сумму 14 000 000 руб., N 5572 от 30.07.2020 на сумму 506 172,51 руб., N 542793 от 29.11.2019 на сумму 8 000 000 руб., N 4413 от 19.06.2020 на сумму 200 000 руб., N 1078 от 26.02.2020 на сумму 10 000 000 руб., N 990 от 21.02.2020 на сумму 8 700 000 руб., N 649 от 11.02.2020 на сумму 10 000 000 руб., N 304 от 24.01.2020 на сумму 14 000 000 руб., N 34540838 от 02.10.2019 на сумму 4 171 079,70 руб., N 34540839 от 02.10.2019 на сумму 1 149 891,96 руб., N 34542087 от 11.11.2019 на сумму 6 229 332,82 руб., N 34543750 от 17.12.2019 на сумму 3 000 000 руб., N 34544097 от 30.12.2019 на сумму 17 000 000 руб.

Исходя из представленных документов, каждый этап работ принимался подрядчиком по подписанному с субподрядчиком реестру актов выполненных работ и затрат совместно со справкой о стоимости выполненных работ. Согласно представленным справкам о стоимости работ и затрат с приложенными к ним реестрами актов выполненных работ и затрат (т. 1, л.д. 148-167, т. 2, л.д. 1-47) в ходе исполнения договора ООО "Бурение Строительство Монтаж" выполнило работы на общую сумму 217 621 389,6 руб. Данная стоимость выполненных работ также отражена в акте сверки, подписанного сторонами.

В материалы дела также представлено заключение экспертов N 03-2021-Э010 об определении соответствия исполнения обязательств по условиям договора субподряда N 010719/ССС/ТБ-СУБ от 01.07.2019 на проведение комплекса работ по строительству зданий и сооружений на объектах "Оборудование ТСОТБ объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств" (т. 4, л.д. 1-154, т. 5, л.д. 1-136). Данное заключение подготовлено специалистами ООО "Главюгэксперт" по заказу Погребняковой Оксаны Владимировны. Исследовав строительную документацию, проведя осмотр, специалисты пришли к выводу о том, что субподрядчик выполнил 55,2% от всего объема работ согласно стоимости по дополнительному соглашению N 2 к договору N 010719/ССС/ТБ-суб. Стоимость данных работ определена специалистами равной 217 621 389,60 руб.

Между тем, единственный участник должника Погребнякова О.В. возражала против указанной стоимости фактически выполненных работ, указывала на то, что фактически объем выполненных работ и понесенных затрат значительно выше и свидетельствует о полном израсходовании авансовых платежей.

В качестве обоснования факта осуществления работ ООО "СпецСитиСтрой" ходатайствовало об истребовании дополнительных документов от Ростовского ЛУ МВД России на транспорте в виде заключения строительно-технического экспертного исследования по делу N 12001008109000193, назначенного постановлением от 14.07.2021 по уголовному делу N 12001008109000193.

Во исполнение названного определения результаты строительно-технического экспертного исследования по уголовному делу N 12001008109000193. Согласно заключению N 20/21 от 23.12.2021, подготовленному ООО "Центр Судебной Экспертизы", стоимость фактически выполненных работ без учета НДС на каждом объекте составила:

- стоимость фактически произведенных ООО "БСМ" работ на объекте "Зона транспортной безопасности ж/д ст. Кирпили (Краснодарский край)", составляет 18 323 525 руб.;

- стоимость фактически произведенных ООО "БСМ" работ на объекте "Зона транспортной безопасности ж/д ст. Гречаная (Краснодарский край)", составляет 5 504 454 руб.;

- стоимость фактически произведенных ООО "БСМ" работ на объекте "Зона транспортной безопасности ж/д ст. Козырьки (Краснодарский край)", составляет 5 720 320 руб.;

- стоимость фактически произведенных ООО "БСМ" работ на объекте "Запретная зона с оборудованием ТСОТБ ж/д моста на 21 км перегона Козырьки - Гречаная (Краснодарский край)", составляет 16 316 180 руб.;

- стоимость фактически произведенных ООО "БСМ" работ на объекте "Запретная зона с оборудованием ТСОТБ ж/д моста на 35 км перегона Козырьки - Гречаная (Краснодарский край)", составляет 16 119 820 руб.;

- стоимость фактически произведенных ООО "БСМ" работ на объекте "Запретная зона с оборудованием ТСОТБ ж/д моста на ПК734 перегона Кутейниково - Виноградовка (Ростовская область)", составляет 67 072 569 руб.;

- стоимость фактически произведенных ООО "БСМ" работ на объекте "Запретная зона с оборудованием ТСОТБ ж/д мости через р. Калитва, ПК 988 перегона Виноградовка - Колодези (Ростовская область)", составляет 17 893 523 руб.;

- стоимость фактически произведенных ООО "БСМ" работ на объекте "Запретная зона с оборудованием ТСОТБ ж/д моста ПК 799 перегона Кутейниково - Виноградовка (Ростовская область)" составляет 26 065 833 руб.;

- стоимость фактически произведенных ООО "БСМ" работ на объекте "Запретная зона с оборудованием ТСОТБ ж/д моста ПК 722 перегона Кутейниково - Виноградовка (Ростовская область)", составляет 11 571 277 руб.

Итого стоимость фактически произведенных работ без учета НДС составила 184 667 501 руб.

Соответственно, стоимость выполненных работ с НДС, а также с учетом затрат на временные здания и сооружения и зимнего удержания, составила 221 601 001,20 руб.

Для целей ознакомления лиц, участвующих в обособленном споре, суд апелляционной инстанции откладывал судебное разбирательство.

После отложения судебного заседания отзыв на заключение представила единственный участник должника Погребнякова О.В. Из отзыва следует, что экспертное исследование имеет ряд неточностей, связанных с методикой расчета стоимости выполненных работ. В частности, по всем объектам стоимость работ определена без учета НДС, а также без учета затрат на временные здания и сооружения и величины зимнего удержания. В связи с неверным применением методики расчета строительных работ экспертом не учтены работы на сумму 49 626 853,42 руб. (234 294 354,42 руб. (работы с НДС и затратами) - 184 667 501 руб. (согласно исследованию)). С целью устранения допущенных нарушений, а также полного и всестороннего исследования объема выполненных работ единственный участник должника Погребнякова О.В. заявила ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Из объяснений ООО "СпецСитиСтрой" следует, что при проведении экспертного исследования в рамках уголовного дела экспертом не были учтены корректировочные КС-2, а также в результате ошибок в единицах измерения и опечаток завышена стоимость работ. Относительно ходатайства должника заявитель пояснил, что проведение судебной экспертизы не представляется возможным ввиду отсутствия первичных документов.

Конкурсный управляющий в своих письменных пояснениях указал на то, что проведение экспертного исследования с учетом расположения объектов затрагивает права лиц, не привлеченных к участию в обособленном споре. Также конкурсный управляющий полагает, что стороны обособленного спора, являясь профессиональными участниками, обладают необходимыми специальными познаниями, ввиду чего необходимость проведения экспертного исследования отсутствует.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний. В качестве предмета экспертизы выступают обстоятельства, имеющие значение для дела. Экспертиза подлежит назначению, если обстоятельства, подлежащие выяснению по делу, не могут быть установлены иными средствами доказывания.

При доказывании обстоятельств по делу заключение эксперта не имеет преимущества перед другими доказательствами и в соответствии с пунктом 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивается судом наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом разъяснений, приведенных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если для разрешения спора по существу специальные познания не требуются, суд вправе отказать в назначении экспертизы.

По смыслу указанной нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначение экспертизы является правом суда, реализуемым в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела.

Вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств, а не затрагивать любые взаимоотношения и взаимные претензии сторон друг к другу за рамками рассматриваемого спора.

Следовательно, само по себе заявление участника процесса о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.06.2020 N Ф01-9770/2020 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 07.09.2020 N 301-ЭС20-11121 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления)).

Оценивая возражения участников спора относительно заключения специалиста и наличие оснований для проведений судебной экспертизы, судебная коллегия установила, что при проведении экспертного исследования в рамках уголовного дела специалистом ООО "Центр Судебной Экспертизы" проанализирована исполнительская документация по каждому объекту, а именно: по объекту "Строительство инфраструктуры зон транспортной безопасности ж/д станции Кирпили с оборудованием ТСОТБ" 5 папок, перечень в томе 1 экспертизы, на листах 6-25, по объекту "Строительство инфраструктуры зон транспортной безопасности ж/д станции Гречаная с оборудованием ТСОТБ" 4 папки, перечень в томе 1 экспертизы, на листах 26-43, по объекту "Строительство инфраструктуры зон транспортной безопасности ж/д станции Козырьки с оборудованием ТСОТБ" 4 папки, перечень в томе 1 экспертизы, на листах 43-58, по объекту "Строительство инфраструктуры запретной зоны с оборудованием системами ТСОТБ ж/д моста на 21 км перегона Козырьки - Гречаная" 9 папок, перечень в томе 1 экспертизы, на листах 59-91, по объекту "Строительство инфраструктуры запретной зоны с оборудованием системами ТСОТБ ж/д моста на 35 км перегона Козырьки - Гречаная" 8 папок, перечень в томе 1 экспертизы, на листах 92-118, по объекту "Строительство инфраструктуры запретной зоны с оборудованием системами ТСОТБ ж/д моста на 734 км перегона Кутейниково - Виноградовка" перечень в 1 томе экспертизы, на листах 118-141, по объекту "Строительство инфраструктуры запретной зоны с оборудованием системами ТСОТБ ж/д моста на 988 км перегона Виноградовка - Колодези" перечень в томе 1 экспертизы, на листах 142-149, по объекту "Строительство инфраструктуры запретной зоны с оборудованием системами ТСОТБ ж/д моста на 799 км перегона Кутейниково - Виноградовка" перечень в томе 1 экспертизы, на листах 149-176, по объекту "Строительство инфраструктуры запретной зоны с оборудованием системами ТСОТБ ж/д моста на 722 км перегона Кутейниково - Виноградовка" перечень в томе 1 экспертизы, на листах 176-182. Также при проведении экспертного исследования анализировались документы, представленные в рамках настоящего дела о банкротстве, а именно справки о стоимости работ и реестры актов выполненных работ. При проведении исследования специалистом осуществлялся визуальный осмотр объектов.

Данные первичные документы и результаты визуального осмотра объектов проанализированы экспертом с применением базисно-индексной методики. Под базисно-индексным методом понимается метод определения сметной стоимости строительства с применением сметных нормативов, расценок и цен, содержащихся в федеральном реестре сметных нормативов, стоимостные показатели которых сформированы по состоянию на определенный базисный уровень, а также прогнозных индексов изменения сметной стоимости строительства. Соответственно, данный метод является сбалансированным с точки зрения интересов заказчика и подрядчика, поскольку учитывает среднюю величину затрат в регионе.

Согласно действующей методике определения сметной стоимости строительства, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 04.08.2020 N 421/пр, резерв средств на непредвиденные работы и затраты предназначен для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации и (или) в ходе строительства в результате уточнения проектных решений и (или) условий строительства, предусмотренных проектной документацией. Резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяется заказчиком по согласованию с главным распорядителем средств соответствующего бюджета (за исключением случаев, когда заказчиком является главный распорядитель бюджетных средств) в размерах, не превышающих: а) 2 (двух) процентов - для объектов капитального строительства непроизводственного назначения; б) 3 (трех) процентов - для объектов капитального строительства производственного назначения, линейных объектов; в) 10 (десяти) процентов - для уникальных, особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства, предусмотренных статьей 481 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Таким образом, удорожание ресурсов не входит в статью затрат "Непредвиденные работы и затраты" и не является финансовым запасом для покрытия рисков, как это трактует представитель Должника.

Учитывая изложенные, судебная коллегия приходит к выводу о том, что экспертное исследование произведено при полном анализе первичной документации с применением метода расчета сметной стоимости, учитывающего интереса как заказчика, так и подрядчика.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что основания для истребования документов из уголовного дела и проведения судебной экспертизы отсутствуют, поскольку в качестве оценки стоимостного выражения выполненных работ могут быть учтены выводы эксперта, сделанные в рамках уголовного дела в заключении N 20/21 от 23.12.2021.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что ходатайство об истребовании первичных документов из материалов уголовного дела в суде первой инстанции не заявлялось. Наличие объективных причин, препятствовавших этому, суду апелляционной инстанции не раскрыто. При этом, вышеуказанные первичные документы надохились в распоряжении эксперта в рамках уголовного дела ООО "Центр Судебной Экспертизы".

Как указано ранее, ООО "СпецСитиСтрой" авансировал выполнение работ посредством перечисления должнику денежных средств на сумму 319 958 959,42 рублей. При этом ООО "БСМ" фактически произвело работы на общую сумму 221 601 001,20 руб. Соответственно, сумма задолженности составляет 98 357 958,22 руб.

Кроме того, возражая в отношении наличия указанной задолженности, единственный участник должника ссылается на то, что оставшаяся сумма авансового платежа покрывает расходы должника по подготовке в выполнению работ, в связи с чем заявило о применении статьи 717 ГК РФ.

Статьей 717 ГК РФ определено, что помимо уплаты подрядчику части установленной договором цены пропорционально объему работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, заказчик обязан возместить убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В пункте 19 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что статья 717 ГК РФ устанавливает максимальный предел возмещения убытков в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Таким образом, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 ГК РФ. Указанный в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. При этом бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего обращающегося за защитой своего права.

В рассматриваемом случае Погребнякова О.В., заявляя о наличии расходов, связанных с осуществлением работ по договору подряда, не представляет в материалы дела доказательства закупки оборудования и материалов для выполнения работ исключительно на объектах ООО "СпецСитиСтрой", а равно передачи соответствующих материалов в рамках передачи всего объекта подрядчику.

Довод Погребняковой о необходимости учета затрат субподрядчика по рыночным ценам отклоняется судом апелляционной инстанции поскольку дополнительным соглашением N 2 к договору сторонами согласована твердая цена, в рамках которой произведены расчеты экспертом при проведении экспертного исследования в рамках уголовного дела ООО "Центр Судебной Экспертизы".

Таким образом, факт несения убытков должником не подтвержден. Аналогичная позиция относительно определения величины убытков изложена в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 25.02.2022 по делу N А50-7687/2021, постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 30.01.2020 по делу N А12-21780/2018.

При таких обстоятельствах основания для снижения суммы неизрасходованного аванса у суда апелляционной инстанции отсутствуют, в связи с чем судебная коллегия признает обоснованным наличие задолженности, связанной с расторжением договора строительного подряда, в размере 98 357 958,22 руб.

Помимо этого, заявителем в качестве суммы основной задолженности указывалось на наличие неосновательного обогащения.

30.07.2020 г. подрядчик ошибочно перечислил субподрядчику денежные средства в размере 5 000 000 рублей, в том числе НДС 20%. Факт перечисления денежных средств подтверждается платежными поручениями N 5573 от 30.07.2020 на сумму 506 172,51 руб., N 5574 от 30.07.2020 на сумму 506 172,51 руб., N 5575 от 30.07.2020 на сумму 950 619,92 руб., N 5576 от 30.07.2020 на сумму 506 172,51 руб., N 5577 от 30.07.2020 на сумму 506 172,51 руб., N 5578 от 30.07.2020 на сумму 506 172,51 руб., N 5579 от 30.07.2020 на сумму 506 172,51 руб., N 5580 от 30.07.2020 на сумму 506 172,51 руб. В основании платежа в данных платежных документах указано: "Оплата по договору N 010719/ССС/ТБ-суб от 01.07.2019".

После направления подрядчиком требования 04.09.2020 г. (исх. N 1334) о возврате денежных средств субподрядчик денежные средства не возвратил.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие трех условий, а именно: если имеет место приобретение или сбережение имущества, то есть увеличение стоимости собственного имущества приобретателя; приобретение или сбережение имущества приобретено за счет другого лица; отсутствуют правовые основания для получения имущества.

Поскольку на момент осуществления перечислений от 30.07.2020 договор субподряда был расторгнут, правовые основания для получения денежных средств у должника отсутствовали, в связи с чем денежные средства в размере 5 000 000 руб. подлежат возвращению плательщику.

Таким образом, сумма основной задолженности ООО "БСМ" перед ООО "СпецСитиСтрой" составляет 103 357 958,22 руб.

Как указано ранее, заявителем ко включению в реестр были заявлены проценты на сумму основного долга за пользование чужими денежными средствами.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Судом апелляционной инстанции произведен перерасчет суммы процентов с учетом измененной суммы основной задолженности и установлено, что проценты по статье 395 ГК РФ за период с 22.09.2020 по 07.12.2020 на сумму задолженности 103 357 958,22 руб. составляют 924 150,05 руб.

Также заявителем указывалось на наличие в договоре штрафных санкций, предусмотренных абз. 1 п. 17.4 договора и п. 17.7 договора. Ввиду финансового положения должника заявителем избраны ко взысканию штрафные санкции, установленные пунктом 17.7 договора.

В соответствии с п. 17.7 договора в случае неисполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком условий настоящего договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требованиям субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 1% от цены настоящего договора в течение 10 (десяти) календарных дней с даты предъявления подрядчиком соответствующего требования. В случае возникновения при этом у подрядчика каких-либо убытков субподрядчик возмещает такие убытки подрядчику в полном объеме.

Размер штрафа за нарушение субподрядчиком обязательств по Договору составляет 3 943 139,46 рублей.

Учитывая, что судом апелляционной инстанции с учетом экспертного исследования изменена величина основной задолженности и сумма процентов по статье 395 ГК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о том, что включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Бурение Строительство Монтаж" подлежит требование ООО "СпецСитиСтрой" в сумме 108 225 247,73 рубля, из них 103 357 958,22 рубля основной долг, 924 150,05 рублей процентов по ст.395 ГК РФ, 3 943 139,46 рублей штрафа

В силу пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве, требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Соответственно, сумма процентов и штрафа в размере 4 867 289,51 рублей учесть в реестре отдельно, как подлежащие удовлетворению в порядке ст.137 Закона о банкротстве.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Как указано ранее, Погребняковой О.В. заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы. Для целей проведения экспертного исследования ею на депозит Арбитражного суда Краснодарского края внесены денежные средства в размере 30 000 руб. чеком-ордером от 22.05.2021.

Ввиду того, что настоящим постановлением в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы отказано, а также в связи с тем, что денежные средства внесены на депозитный счет суда первой инстанции, судебная коллегия полагает необходимым разъяснить, что Погребнякова Оксана Владимировна вправе обратиться в Арбитражный суд Краснодарского края с ходатайством о возвращении денежных средств с депозитного счета суда.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы отказать.

Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2021 по делу N А32-44778/2020 в обжалуемой части изменить.

Включить в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Бурение Строительство Монтаж" требование ООО "СпецСитиСтрой" в сумме 108 225 247,73 рубля, из них 103 357 958,22 рубля основной долг, 924 150,05 рублей процентов по ст.395 ГК РФ, 3 943 139,46 рублей штрафа.

Сумму процентов и штрафа в размере 4 867 289,51 рублей учесть в реестре отдельно, как подлежащие удовлетворению в порядке ст.137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В остальной части определение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2021 по делу N А32-44778/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Погребняковой Оксане Владимировне с депозитного счета 15 арбитражного апелляционного суда 30 000 рублей внесенные по чек-ордеру от 22.05.2021.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Н.В. Сулименко Г.А. Сурмалян