Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2022 г. N 03АП-4232/21 по делу N А33-3933/2020

г. Красноярск

12 апреля 2022 г.

Дело N А33-3933/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Парфентьевой О.Ю.,

судей: Белан Н.Н., Дамбарова С.Д.,

при ведении протокола судебного заседания Ким С.Д,

при участии: от истца по первоначальному иску - публичного акционерного общества "Красноярскэнергосбыт": Толстихина М.М., представителя по доверенности от 01.01.2021 N 23-2021, диплом,

от ответчика по первоначальному иску - общества с ограниченной ответственностью "Енисей": Тишевского К.В., представителя по доверенности от 11.03.2022 N 1, диплом,

от третьего лица - акционерного общества "Красноярская региональная энергетическая компания": Зиновьевой Г.А., представителя по доверенности от 15.07.2020 N 178, диплом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Енисей" (ИНН 2454024670, ОГРН 1142454000920), акционерного общества "Красноярская региональная энергетическая компания" (ИНН 2460087269, ОГРН 1152468001773) на решение Арбитражного суда Красноярского края от 31 мая 2021 года по делу N А33-3933/2020,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее - истец по первоначальному иску, гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Енисей" (далее - ответчик по первоначальному иску, потребитель) о взыскании задолженности по договору энергоснабжения от 28.10.2014 N 5784 в размере 2 884 937 рублей 46 копеек.

Определением от 20.02.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца, привлечено акционерное общество "Красноярская региональная энергетическая компания" (далее - сетевая организация).

Определением от 21.05.2020 принято встречное исковое заявление ООО "Енисей" к ПАО "Красноярскэнергосбыт" об обязании ПАО "Красноярскэнергосбыт" в срок не позднее 10 дней с момента вступления в силу решения по делу N А33-3933/2020 осуществить перерасчёт стоимости за потребленную ООО "Енисей" электроэнергию за период с 17.07.2019 по 13.11.2019, в соответствии с условиями договора электроснабжения N 5784, заключенного с ООО "Енисей", уменьшив её стоимость на сумму 2 884 937 рублей 46 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 31.05.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Енисей" в пользу ПАО "Красноярскэнергосбыт" взыскано 581 133 рубля 35 копеек долга и 7539 рублей судебных расходов по оплате госпошлины. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Енисей" и АО "КрасЭКо" обратились с апелляционным жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Енисей" сводятся к тому, что сетевой организацией нарушен порядок проведения проверки, а именно проверка проведена в отсутствие представителя общества. При этом общество надлежащим образом не было извещено о предстоящей проверке. Акты проверки и безучётного потребления не могут служить доказательством факта безучётного потребления, поскольку составлены с нарушением процедуры проведения проверки. 28.10.2019 телефонограммой от ООО "КрасЭКо" общество было уведомлено о планируемой 01.11.2019 проверке расчётного прибора учёта N 05843753. 01.11.2019 представители сетевой организации не явились на осмотр электроустановки. Уведомление о планируемой 07.11.2019 проверке измерительного комплекса ООО "Енисей" не получало. В материалах дела имеется телефонограмма от 28.10.2019 N 735, согласно которой потребитель был уведомлён о предстоящей проверке системы учета в период с 08:00 часов до 18:00 часов 07.11.2019. В распечатке телефонных звонков потребителя действительно имеется входящий звонок с номера 83914529198, который принадлежит сетевой организации, сделанный 28.10.2019, однако на день проведения проверки 07.11.2019 нет входящих звонков с телефонных номеров, принадлежащих сетевой организации, которым бы подтверждался факт уведомления потребителя о прибытии в определенное время сотрудников сетевой организации на место для проверки (на практике сотрудник сетевой организации совершает повторный звонок потребителю и сообщает точное время осмотра). Система учёта расположена на электрическом столбе далеко за пределами здания, потребитель не имел фактической возможности находится в указанный в уведомлении период (с 08:00 до 18:00 часов) в зимнее время на улице. На основании изложенного, заявитель жалобы считает, что он не был надлежащим образом извещен о времени проведении проверки, что лишило его возможности мотивированно возражать против факта безучётного потребления энергии. Распределительные устройства и пункт коммерческого учёта ООО "Енисей" расположены на опоре линии электропередач в закрытом железном ящике, доступ к которому имеется только у директора ООО "Енисей" - Г.Д. Калын, при этом доступ может быть обеспечен только при наличии автоподъемника. В материалах дела имеется акт о недопуске от 20.10.2017 N 34/173/10, составленный сетевой организацией, что доказывает тот факт, что требуется доступ к системе учета.

Кроме того, по мнению заявителя, арбитражный суд пришел к ошибочному выводу о доказанности факта безучётного потребления. В акте о безучётном потреблении от 07.11.2019 указано, что выявлен факт безучётного потребления, выразившегося в отсутствии напряжении во вторичных цепях (отключена перемычка во вторичных цепях). В ходе рассмотрения дела установлено, что подключение цепей напряжения происходит в испытательной коробке. Сверху коробка закрывается крышкой из пластика, надежно фиксируемой на основании. При эксплуатации испытательного приспособления совместно с электросчетчиком его крышка также опечатывается. Для этого в ней предусмотрены сквозные ушки для навешивания пломбы или небольшое отверстие под контрольный винт (шуруп).

Крышка испытательной коробки подлежит обязательной опломбировке сетевой организацией, в соответствии с п. 1.5.23 ПУЭ, согласно которым конструкция сборок и коробок зажимов расчётных счётчиков должна обеспечивать возможность их пломбирования. В материалы дела ООО "Енисей" представлены доказательства того, что испытательная коробка была установлена при технологическом присоединение в 2013 году, пункт коммерческого учета принят сетевой организацией, однако испытательная коробка, не была опломбирована сетевой организацией.

В соответствии с актами о безучётном потреблении и осмотра от 07.11.2019 все пломбы, установленные согласно акту от 21.10.2014 на месте, следов их срыва или вмешательства не установлено.

АО "КрасЭКо" в апелляционной жалобе выражает несогласие с периодом безучётного потребления определенного судом с 21.10.2019 по 13.11.2019, по мнению заявителя жалобы, период безучётного потребления должен определяться с 17.07.2019 по 13.11.2019, согласно графику проведения проверок.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.07.2021 и от 15.07.2021 апелляционные жалобы оставлены без движения, поскольку были поданы с нарушением требований статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, до 03.08.2021 и до 10.08.2021 соответственно.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.08.2021 апелляционные жалобы приняты к производству, поскольку заявителями были устранены обстоятельства, послужившие основанием для оставления апелляционных жалоб без движения, судебное заседание назначено на 31.08.2021.

С учетом определений об отложении судебного разбирательства, в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание назначено на 05.04.2022.

Определениями от 21.10.2021, от 25.11.2021, от 01.03.2022 и от 05.04.2022 в связи с очередными отпусками в составе судей производились замены. С учетом произведенных замен по состоянию на 05.04.2022 (дата объявления резолютивной части постановления) сформирован следующий состав судей: Парфентьева О.Ю., Белан Н.Н., Дамбаров С.Д.

Учитывая замены в составе судей, на основании части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы осуществлялось с самого начала.

В судебном заседании представитель ответчика по первоначальному иску поддержал, доводы изложенные в своей апелляционной жалобе. Возражал против доводов апелляционной жалобы третьего лица.

Представитель третьего лица поддержал, доводы своей апелляционной жалобы. Возражал против доводов апелляционной жалобы ответчика.

Представитель истца по первоначальному иску поддержал доводы апелляционной жалобы третьего лица. Возражал против доводов апелляционной жалобы ответчика по первоначальному иску.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Енисей" и об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы АО "КрасЭКо".

Как следует из материалов дела и установлено судом, ОАО "Красноярскэнергосбыт" (гарантирующим поставщиком, истцом по первоначальному иску до изменения организационно-правовой формы) и ООО "Енисей" (абонентом) заключен договор энергоснабжения от 23.10.2014 N 5784, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путём заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а абонент обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В пункте 2.1 договора указано, что гарантирующий поставщик подаёт электроэнергию (мощность) в точки поставки абонента, указанные в приложении N 3, в количестве, определённом на основании показаний приборов учёта и (или) расчётными методами и категорией надёжности электроснабжения, соответствующей выполненному технологическому присоединению в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

В силу пунктов 5.1.1, 5.1.3, 5.1.4, 5.1.7 абонент обязался потреблять и оплачивать электрическую энергию (мощность) до окончания срока действия договора энергоснабжения, а также соблюдать предусмотренный договором и документам о технологическом присоединении режим потребления электрической энергии (мощности); поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему приборы учёта электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надёжности и качестве электрической энергии; обеспечивать соблюдение установленного в договоре в соответствии с законодательством Российской Федерации порядка взаимодействия сторон договора в процессе учёта электрической энергии (мощности) с использованием прибора учёта, в том числе по вопросам эксплуатации прибора учёта, обеспечение поверки прибора учёта, передачи данных приборов учёта, сообщения о выходе прибора учёта из эксплуатации; незамедлительно сообщать в сетевую организацию и (или) гарантирующему поставщику обо всех нарушениях схемы учёта, неисправности или утраты прибора учёта, о нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесённых на прибор учёта (систему учёта).

Согласно пунктам 6.1, 6.2, 6.8 договора электроустановки абонента должны иметь необходимые приборы учёта электроэнергии для расчётов с гарантирующим поставщиком, обеспечивающие измерение фактически потреблённой электрической энергии (мощности), в соответствии с выбранной ценовой категорией. Учёт отпущенной и потреблённой электроэнергии (мощности) осуществляется приборами учёта и расчётными методами в соответствии с действующим законодательством, указанными в приложении N 3 к договору. Приборы учёта, показания которых в соответствии с приложением N 3 используются для определении объёмов потребления электрической энергии, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также должны быть допущенными в эксплуатацию в соответствии с приложением N 1 к договору. В случае отсутствия расчётных, контрольных приборов учёта, несоответствия приборов учёта и иных элементов измерительных комплексов требованиям действующего законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, объём потреблённой электрической энергии определяется как произведение максимальной мощности и количества часов в расчётном периоде без последующего перерасчёта.

Порядок расчётов по договору согласован в разделе 7, в котором указано, что расчётным периодом по договору является месяц; окончательный расчёт производится до 18 числа месяца, следующего за расчётным, за фактическое потребление предыдущего (расчётного) месяца, определённое на основании показаний приборов учёта или расчётным способом. В случае безучетного потребления, если иное не предусмотрено действующим законодательством, объём потребления электрической энергии (мощности) определяется как произведение максимальной мощности и количества часов в расчётном периоде. К данному объёму применяется нерегулируемая цена расчётного месяца, в котором произведено предъявление безучётного потребления.

В приложении N 3 к договору согласовано, что объектом является "Нежилое здание (опалубочный цех)" по адресу: г. Лесосибирск, ул. Гоголя, 1, зд. 2 с режимом работы 24 часа в сутки 7 дней в неделю, с максимальной присоединённой мощностью 200 кВт и с прибором учёта Меркурий 232 АМ-00 N 05843753. Учёт установлен в ПКУ-6кВ на опоре N 1. Граница раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрических сетей между АО "КрасЭко" и абонентом проходит по болтовым зажимам крепления шинопровода яч. КСО-366 в Ру-6кВ ТП 8-20-33.

В материалы дела представлен акт разграничения балансовой принадлежности сторон от 15.10.2014 N 243, в соответствии с которым акт технологического присоединения подписан 15.10.2014, объектом электроснабжения является "Опалубочный цех" по адресу: Красноярский край, г. Лесосибирск, ул. Гоголя, 1, зд. 2. Электроустановкой (оборудованием) сетевой организации является РУ-6кВ ТП N 8-20-33; электроустановкой (оборудованием) заявителя является ячейка КСО-366 в РУ-6кВ ТП 8-20-33 от болтовых зажимов крепления шинопровода КЛ-6кВ ААШВ 3х120 L-47 м, в ячейке КСО-366 с РУ-6кВ ТП 8-20-33 6/0,4кВ до РЛНД 6/400 на опоре N 1, ПКУ-6 на опоре N 1. От болтовых креплений РЛНД 6/400 АС-50 L-300 м, ААШВ 3 х 120 L-45 м до Ру-06кВ КТП 8-20-б/н 1 х 250кВА. Внутренние электросети и электрооборудование.

Схема разграничения границ балансовой принадлежности является приложением к акту разграничения балансовой принадлежности сторон от 15.10.2014 N 243, в которой указано наличие прибора учёта на опоре N 1 Меркурий 232 АМ-00 N 05843573, а также указано, что максимальная мощность энергопринимающих устройств абонента составляет 200 кВт, а режим работы - 24 часа в сутки 7 дней в неделю.

Согласно акту приёмки приборов коммерческого учёта потребителей (юридических лиц) от 21.10.2014 N 217 в отношении объекта потребителя ООО "Енисей" по адресу:

г. Лесосибирск, ул. Гоголя, 1, зд. 2, 21.10.2014 осуществлена приёмка прибора учёта Меркурий 232 АМ-00 N 05843753. При этом в пункте 8 отражено, что сохранность и целостность приборов учёта и иных элементов измерительных комплексов, в том числе пломб, установленных сетевой организацией, возлагается на ООО "Енисей".

Ответчиком в материалы дела представлены фототаблицы, фиксирующие местоположения системы учёта на опоре (в значительном удалении от земли).

Также в материалы дела представлен акт о недопуске к приборам учёта электроэнергии для проведения проверки от 20.10.2017 N 34/173/10, подписанный со стороны сотрудников сетевой организации и абонента, в соответствии с которым осуществлён первичный недопуск, указано, что в назначенное время и место допуск к расчётным приборам учёта не обеспечен.

В соответствии с утверждённым гарантирующим поставщиком планом-графиком проверок (приложение N 1 к письму от 25.06.2019 N 93576) на 17.07.2019 в период с 08:30 до 18:30 запланирована инструментальная проверка прибора учёта N 05843753 на объекте абонента ООО "Енисей": "Нежилое здание (опалубочный цех), ТП 8-20-33".

В подтверждение извещения потребителя о предстоящей проверке представлена телефонограмма от 28.10.2019 N 735, в соответствии с которой о проверке руководитель ООО "Енисей" Калын Г.Д. извещён о проведении проверки 07.11.2019 в период с 8 часов 30 минут до 18 часов.

Сотрудниками сетевой организации АО "КрасЭко" проведена проверка измерительного комплекса электрической энергии на объекте абонента ООО "Енисей" нежилое здание (опалубочный цех) по результатам которой составлен акт проверки от 07.11.2019 N 13/146/11.

В акте отражено, что проверка проведена в отсутствие представителей абонента и гарантирующего поставщика.

На объекте установлен прибор учёта Меркурий 232 АМ-00 N 05843763 с показаниями 00364,22, кроме того система учёта содержит вводное коммутационное оборудование и трансформаторы тока на фазах "А", "С", трансформатор напряжения на фазе "В" (дата окончания поверки которого - 30.06.2019).

По результатам проверки в акте отражено, что измерительный комплекс не соответствует требованиям нормативно-технической документации и не пригоден для расчётов за потреблённую электроэнергию. При этом выявлено безучётное потребление электроэнергии. Отсутствует напряжение во вторичных цепях по фазе "С" (отключена перемычка вторичной цепи по фазе "С" в испытательной коробке потребителем). Система учёта электроэнергии не учитывает полный объём потреблённой электроэнергии. Истёк межповерочный интервал трансформатора напряжения от 30.06.2019. Акт содержит предписание: требуется восстановить схему подключения измерительного комплекса для осуществления расчётов потреблённой электроэнергии, а также произвести поверки или замену трансформатора напряжения.

Акт подписан сетевой организацией в одностороннем порядке.

Материалы видеофиксации проверки, содержащие видеозапись продолжительностью 18 минут, представлены в материалы дела (на диске, приобщённом к материалам дела).

Также составлен акт о не учтённом (безучётном) потреблении электроэнергии потребителем от 07.11.2019 N 14/146/11, которых содержит сведения об отсутствии напряжения во вторичных цепях по фазе "С" (отключение напряжения вторичной цепи по фазе "С" в испытательной коробке потребителем). Система учёта электроэнергии не учитывает полный объём электроэнергии. Также акт содержит сведения о нагрузке и режиме работы: 200 кВт, 24 часа 7 дней в неделю.

Указанный акт также подписан представителем сетевой организации в одностороннем порядке.

12.11.2019 потребителем в адрес гарантирующего поставщика направлено заявление о приостановке подачи электроэнергии на вышеуказанный объект; ограничение режима потребления электроэнергии по заявлению потребителя путём отключения ВНз в РУ-6кВ ТП 8-20-33 подтверждается актом ограничения режима потребления электроэнергии от 13.11.2019 N 198.

21.11.2019 сторонами подписано соглашение о внесении изменений в договор, согласно которому исполнение обязательств по договору приостанавливается с 13.11.2019.

В связи с выявленным фактом наличия безучётного потребления электроэнергии гарантирующим поставщиком потребителю к оплате предъявлена сумму 2 884 937 рублей 46 копеек.

Пояснительные записки по расчёту нерегулируемой цены представлены гарантирующим поставщиком в материалы дела.

На оплату электроэнергии на сумму 2 884 937 рублей 46 копеек выставлен счёт-фактура от 30.11.2019 N 11-1119-1030002509/6.

Письмом от 20.12.2019 N 184692/9 гарантирующим поставщиком потребителю направлена претензия с требованием оплатить вышеуказанную сумму.

Обратившись со встречным исковым заявлением об обязании гарантирующего поставщика в срок не позднее 10 рабочих дней с момента вступления в силу решения по настоящему делу осуществить перерасчёт стоимости за потреблённую ООО "Енисей" электроэнергию за период с 17.07.2019 по 13.11.2019, в соответствии с условиями договора на электроснабжение, уменьшив её стоимость на сумму 2 884 937 рублей 46 копеек

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из доказанности истцом факта безучетного потребления. При этом, определяя размер задолженности, суд первой инстанции исходил из того, что с учётом абзаца 2 пункта 172 Основных положений N 442 проверка системы учёта абонента, применительно к 2019 году, подлежала проведению не позднее 21.10.2019, обоснованным является период безучетного потребления с 21.10.2019 по 13.11.2019.

Повторно исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения жалобы ООО "Енисей".

Как следует из материалов дела, предметом настоящего спора явилось требование ПАО "Красноярскэнергосбыт" о взыскании с ООО "Енисей" задолженности, определенной на основании акта о безучётном потреблении от 30.06.2019. Из искового заявления следует, что гарантирующим поставщиком вменяется ответчику безучётное потребление, выразившееся в отсутствии напряжения во вторичных цепях, система учёта не учитывает полный объём потребленной электроэнергии (л.д. 9).

В тоже время, ООО "Енисей", обращаясь в суд со встречными исковыми заявлением, полагает, что составленный АО "КрасЭКо" акты проверки и о безучётном потреблении, являются ненадлежащим доказательством по делу, поскольку составлены в отсутствии потребителя, что является нарушением действующего законодательства и не может свидетельствовать о факте безучётного потребления.

Таким образом, между сторонами имеется спор, относительно достоверности как акта проверки от 07.11.2019 N 13/146/11, так и составленного на его основании акта о безучётном потреблении от 07.11.2019 N 14/146/11 и, как следствие, наличие/отсутствие задолженности.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442 по факту выявленного в ходе проверки безучётного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтённом потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучётное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 178 Основных положений N 442 в акте о неучтённом потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться:

- данные о лице, осуществляющем безучётное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии;

- данные о способе и месте осуществления безучётного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии;

- данные о приборах учёта на момент составления акта;

- данные о дате предыдущей проверки приборов учёта - в случае выявления безучётного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления электрической энергии;

- данные о ранее установленных контрольных пломбах и (или) знаках визуального контроля с приложением документов, подтверждающих факт их установления (при установлении факта срыва и (или) нарушения сохранности установленных контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля);

- объяснение лица, осуществляющего безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

В случае если при безучётном потреблении было выявлено использование потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в документах о технологическом присоединении, в акте о неучтённом потреблении электрической энергии должны содержаться также следующие данные:

- величина максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанная в документах о технологическом присоединении;

- фактическая мощность энергопринимающих устройств, используемая потребителем;

- способ, с применением которого было выявлено превышение величины максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанной в документах о технологическом присоединении;

- действия потребителя, которые повлекли превышение величины максимальной мощности, указанной в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке (при наличии таких данных).

В акте о неучтённом потреблении электрической энергии, составляемом в случае выявления бездоговорного потребления электрической энергии в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться:

- данные о лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии;

- дата введения полного ограничения режима потребления;

- номера, место установки и показания приборов учёта на дату и время введения полного ограничения режима потребления или дату и время предыдущей проверки введенного ограничения режима потребления электрической энергии (если снятие таких показаний осуществлялось);

- номера, место установки и показания приборов учёта на дату и время составления акта о неучтённом потреблении электрической энергии (если снятие таких показаний осуществляется);

- дата предыдущей проверки введенного ограничения режима потребления электрической энергии;

- данные о способе и месте осуществления бездоговорного потребления электрической энергии;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтённом потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучётное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтённом потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучётное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом лицо, составляющее акт о неучтённом потреблении электрической энергии, прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. Уведомление потребителя о дате и времени составления акта осуществляется способом, определенным договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии), а в случае, когда указанным договором такой порядок не определен или договор отсутствует, - любым позволяющим подтвердить доставку указанного уведомления способом.

В случае составления акта на месте выявления безучётного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии в отсутствие лица, допустившего безучётное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, акт составляется с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтённом потреблении электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучётное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтённом потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта фиксируется с указанием причин такого отказа в акте о неучтённом потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 193 Основных положений N 442 в акте о неучтённом потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучётного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учёта на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учёта - в случае выявления безучётного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Пунктом 193 Основных положений N 442 также предусмотрено, что при составлении акта о неучтённом потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучётное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

По смыслу приведенных норм акт о неучтённом потреблении электрической энергии может считаться достоверным и достаточным подтверждением неучтённого потребления только при соблюдении императивных требований к процедуре его составления.

Из смысла и содержания приведенных норм права следует, что сетевая организация вправе составить акт проверки и акт безучётного потребления в отсутствие потребителя, только при наличии бесспорных доказательств уведомления потребителя о предстоящей проверке.

Как уже указывалось, акт проверки и акт безучётного потребления составлен сетевой организацией в отсутствие потребителя.

ООО "Енисей" указывает на то, что оно не было надлежащим образом извещено о времени проведения проверки.

Исследовав телефонограмму/ уведомление N 735 от 28.10.2019 суд апелляционной инстанции установил, что сетевая организацию указала период проведения проверки 07.11.2019 с 8 часов 30 минут до 18 часов, при этом конкретное время осуществления проверки в уведомлении не указано.

В пункте 7 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтённого потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021, Верховный Суд РФ указал, что бремя доказывания всех обстоятельств, подтверждающих надлежащий характер проведения проверки, возлагается на профессионального участника рассматриваемых отношений (в данном случае сетевую организацию), которая должна устранить любые разумные сомнения в несоблюдении порядка ее проведения и фиксации результатов (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Доказательств свидетельствующих о том, что сетевая организация уведомляла потребителя о конкретном времени проведения проверки материалы дела не содержат.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ООО "Енисей", что указание периода проведения проверки с 8 часов 30 минут до 18 часов не может расцениваться в качестве указания конкретного времени проведения проверки, и как следствие такое уведомление не может быть признано в качестве надлежащего извещения.

При этом суд апелляционной инстанции также соглашается с доводами ООО "Енисей" о том, что поскольку проведение проверки было назначено на 07.11.2019 в период с 08:30 до 18:30, постольку последний фактически не имел возможности находиться, практически весь день, рядом с прибором учёта, который установлен на значительном удалении от здания (на столбе), учитывая климатические особенности временного периода.

При этом суд апелляционной инстанции, с учётом предоставленного в материалы акта о недопуске к приборам учёта электроэнергии для проведения проверки от 20.10.2017 N 34/173/10, соглашается с доводами ООО "Енисей", что в данном случае, исходя из сложившихся между сторонами отношений и места нахождения прибора учета, участие абонента при проведении проверки требовалось для обеспечения доступа сетевой организации к прибору учёта.

Сетевая организация, вопреки правовой позиции, изложенной в пункте 7 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021 не устранила сомнения, касающиеся надлежащего извещения потребителя, соблюдения процедуры проведения проверки и надлежащей фиксации её результатов.

Ссылки сетевой организации на осуществление видеосъемки в данном случае отклоняются как необоснованные.

По смыслу пункта 193 Основных положений N 442 фотосъемка и (или) видеозапись установления факта неучтённого потребления не могут иметь самостоятельного значения. В случае односторонней проверки состояния приборов учёта и составления акта о безучётном потреблении материалы фотосъемки и (или) видеозаписи приобретают доказательственное значение лишь при соблюдении установленного законом порядка составления акта.

Составление акта без уведомления и в отсутствие потребителя (уполномоченного представителя) лишает потребителя права участвовать в составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов. Присутствие потребителя при проведении проверки и составлении акта является гарантией соблюдения лицом, проводившим проверку, требований законодательства и прав абонента, а также полного, достоверного и беспристрастного фиксирования фактов выявленного нарушения, что не было обеспечено проверяющим лицом.

В целях оценки доводов сетевой организации о том, что из видеозаписи, а именно следов имеющихся на снегу можно установить достоверность, как актов, так и видеозаписи, судом апелляционной инстанции исследована видеозапись продолжительностью 18 минут.

Исследовав и оценив представленную видеозапись, апелляционный суд полагает, что данная видеозапись не может быть признан бесспорным доказательством вмешательства потребителя в работу прибора учёта.

При этом суд апелляционной инстанции критически относиться к пояснениям сетевой организации от 14.04.2021, относительно того, что инспектор к прибору учёта расположенному на опоре электропередачи, до проведения контрольных замеров не подходил, поскольку с первых минут видеозаписи усматривается, что на снегу виды следы, ведущие к опоре, а также на перекладине, на которую была установлена инспектором лестница, также видны следы, аналогичные тем, которые были оставлены от лестницы, что позволяет усомниться в том, что лестница устанавливалась однократно.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не может признать акт проверки, акт о безучетном потреблении электроэнергии от 07.11.2019 N 14/146/11 и видеозапись бесспорным доказательствами, подтверждающими факт безучётного потребления электроэнергии ООО "Енисей".

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под "безучётным потреблением" понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях путем применения расчетных способов (пункт 136 Основных положений N 442).

Согласно позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, из понятия без учётного потребления, приведенного в пункте 2 Основных положений N 442, следует, что безучётное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучётного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В данном случае сетевой организацией не представлены бесспорные доказательства вмешательства потребителя в систему учета, которые привели к искажению данных об объёме потребления электроэнергии, как и не устранены сомнения относительно того, что перемычка во вторичных цепях могла быть отключена не потребителем, а иным лицом.

Также гарантирующим поставщиком и сетевой организацией не опровергнуты доводы ООО "Енисей" о том, что крышка испытательной коробки подлежала обязательной опломбировке сетевой организацией, в соответствии с п. 1.5.23 ПУЭ.

Учитывая совокупность установленных по данном делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае проведение проверки в одностороннем порядке ставит под сомнение достоверность составленных в ходе проверки документов и видеозаписи.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности ПАО "Красноярскэнергосбыт" и сетевой организацией факта безучётного потребления электроэнергии ООО "Енисей".

ООО "Енисей" обращаясь в суд со встречными исковыми требованиями, просит обязать ПАО "Красноярскэнергосбыт" в срок не позднее 10 дней с момента вступления в силу решения по делу N А33-3933/2020 осуществить перерасчёт стоимости за потребленную ООО "Енисей" электроэнергию за период с 17.07.2019 по 13.11.2019, в соответствии с условиями договора электроснабжения N 5784, заключенного с ООО "Енисей", уменьшив ее стоимость на сумму 2 884 937 рублей 46 копеек.

Представитель истца по первоначальному иску подтвердил, что у ООО "Енисей" отсутствует иная задолженность за потребленную электроэнергию, кроме начисленной по акту безучетного потребления.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что акт проверки и акт безучётного потребления составлены с нарушением процедуры, предусмотренной Основными положениями, соответственно данные акты не могут являться доказательствами, подтверждающими факт безучётного потребления электроэнергии ответчиком ООО "Енисей".

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения первоначальных исковых требований отсутствуют. Требования по встречному исковому заявлению подлежат удовлетворению.

Согласно пункту 3 абзаца 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить определение суда первой инстанции полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

В силу пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены определения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены определения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения уда первой инстанции, как принятого при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, так и несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая результат рассмотрения настоящего дела, с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 9000 рублей судебных расходов, за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 31 мая 2021 года по делу N А33-3933/2020 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворит.

Обязать публичное акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" в срок не позднее 10 дней с момента вступления в силу решения по делу N А33-3933/2020 осуществить перерасчет стоимости за потребленную ООО "Енисей" электроэнергию за период с 17.07.2019 по 13.11.2019, в соответствии с условиями договора электроснабжения N 5784, заключенного с ООО "Енисей", уменьшив ее стоимость на сумму 2 884 937 рублей 46 копеек.

Взыскать с публичного акционерного общества "Красноярскэнергосбыт" (ИНН 2466132221, ОГРН 1052460078692) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Енисей" (ИНН 2454024670, ОГРН 1142454000920) судебные расходы в размере 9000 рублей, за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Ю. Парфентьева

Судьи

Н.Н. Белан С.Д. Дамбаров