Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2022 г. N 09АП-16184/22 по делу N А40-254967/2021

г. Москва

12 апреля 2022 г.

Дело N А40-254967/21

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Семикиной О.Н., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2022 по делу N А40-254967/21

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ"

о взыскании 230 918 150 руб. 27 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

МИНОБОРОНЫ РОССИИ, 119019, МОСКВА ГОРОД, ЗНАМЕНКА УЛИЦА, ДОМ 19, ОГРН: 1037700255284, Дата присвоения ОГРН: 27.02.2003, ИНН: 7704252261 обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ФГУП "ГВСУ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ", 676470, АМУРСКАЯ ОБЛАСТЬ, ЦИОЛКОВСКИЙ ГОРОД, ДОМ ТЕР ВОЕННЫЙ ГОРОДОК N 10, ОГРН: 1037739019438, Дата присвоения ОГРН: 05.01.2003, ИНН: 7734003657 о взыскании 230 918 150 руб. 27 коп., в том числе: неустойка в размере 171 690 753 руб. 92 коп. за период с 18.12.2018 по 30.01.2020 проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 59 227 396 руб. 35 коп. за период с 15.11.2018 по 30.01.2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2022 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Министерство обороны Российской Федерации обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, принятым с нарушение норм материального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В своей жалобе заявитель указывает, что исковые требования заявлены правомерно, поскольку начисление неустойки за нарушение срока подписания итогового акта является правомерным, расчет неустойки произведен верно в соответствии с условиями контракта, требование о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом заявлено правомерно, поскольку отсутствие виновных действий ответчика не имеет отношения к взысканию процентов, так как не является мерой ответственности.

Стороны в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 02.11.2018 между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен государственный контракт от 02.11.2018 N 1819187378972554164000000 (далее - контракт) на завершение строительства объектов производственно-логистического комплекса "Нара" по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, г. Наро-Фоминск, в/г N 3 (шифр объекта 293/726).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 1 003 519 063 руб.

Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик осуществляет работы по обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств: обследования, обмеры - 15.12.2018 (поскольку 15.12.2018 (суббота) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации датой окончания данного обязательства является 17.12.2018); разработка проектной документации - 20.02.2019; получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 05.04.2019; разработка рабочей документации - 20.04.2019 (поскольку 20.04.2019 (суббота) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации датой окончания данного обязательства является 22.04.2019); выполнение строительно-монтажных работ - 15.08.2019; подписание итогового акта приемки выполненных работ -10.10.2019.

По состоянию на 30.01.2020 работы генподрядчиком в полном объеме не выполнены.

В соответствии с пунктом 18.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3) от 26.12.2019 N 18 стоимость выполненных работ составляет 493 546 526,60 руб.

Согласно расчету истца, неустойка за нарушение срока выполнения работ по этапу "обследования, обмеры" за период с 18.12.2018 по 30.01.2020 составляет 43 453 909,87 руб.

Согласно расчету истца, неустойка за нарушение срока выполнения работ по этапу "разработка проектной документации" за период с 21.02.2019 по 30.01.2020 составляет 36 548 031,78 руб.

Согласно расчету истца, неустойка за нарушение срока выполнения работ по этапу "получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации" за период с 06.04.2019 по 30.01.2020 составляет 31 873 283,53 руб.

Согласно расчету истца, неустойка за нарушение срока выполнения работ по этапу "разработка рабочей документации" за период с 23.04.2019 по 30.01.2020 составляет 30 067 130,79 руб.

Согласно расчету истца, неустойка за нарушение срока выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ" за период с 16.08.2019 по 30.01.2020 составляет 17 849 038,77 руб.

Согласно пункту 13.13 контракта выполнение всех обязательств генподрядчиком (за исключением гарантийных) подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

По состоянию на 30.01.2020 генподрядчиком обязательства по контракту в полном объеме не выполнены и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3 контракта в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Согласно расчету истца, неустойка за просрочку исполнения генподрядчиком обязательств по контракту за период с 11.10.2019 по 30.01.2020 составляет 11 899 359,18 руб.

Общий размер неустойки составляет 171 690 753,92 руб. должна быть перечислена генподрядчиком государственному заказчику.

Согласно пункту 4.19 контракта в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 контракта (31.12.2019), и (или) в случае одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта (подпункт 20.1.3 контракта), генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

Аванс в размере 100 000 000 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 14.11.2018 N 649354.

Аванс в размере 200 000 000 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 19.12.2018 N 766070.

Аванс в размере 502 815 250,40 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 21.02.2019 N 57477.

Общая сумма выплаченных генподрядчику авансовых платежей составляет 802 815 250,40 руб.

В счет выплаченного аванса генподрядчиком выполнено работ по контракту на сумму 393 546 526,06 руб. Последнее выполнение работ представлено генподрядчиком 26.12.2019, что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 26.12.2019 N 18.

Согласно расчету истца, проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом за период с 15.11.2018 по 30.01.2020 составляют 2 984 251,11 руб.;

В соответствии с разделом 21 контракта государственным заказчиком в адрес генподрядчика направлена претензия от 17.03.2020 N 153/6/14607дсп.

Требования претензии оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, в силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422), и ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Взыскание неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия норма Градостроительного кодекса РФ.

У истца отсутствуют правовые основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертиза проектной документации.

Начисления неустойки за нарушение срока по получению положительного заключения государственной экспертизы противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

Условиями контракта на ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности Генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются Заказчиком (ФКП "УЗКС МО РФ"), в свою очередь на ответчика возложена ответственность за несвоевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по Контракту, т.е. ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которое не зависит от его воли.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу. В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное Заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Обязательства по прохождению государственной экспертизы возложено на заказчика, а не на ответчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ).

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной Экспертизы находятся вне компетенции ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того, условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 контракта (на который ссылается истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Согласно п. 1.1.12 контракта, документация - проектная документация, рабочая документация и отчеты по обследованиям.

Согласно п. 1.1.26 контракта, проектная документация - документация, содержащая архитектурно-градостроительные решения, учитывающие социальные, экономические, функциональные, инженерные, технологические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к объекту в объеме, определенном постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 г. N 87 "Составе разделов проектной документации и требований к их содержанию".

Таким образом, получение положительного заключения государственной экспертизы к работам не относится, следовательно, п. 18.4 контракта, не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Требование истца о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по подписанию итогового акт за период с 11.10.2019 по 30.01.2020 составляет 11 899 359,18 руб. не подлежит удовлетворению в виду следующего.

Правовые основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное подписание итогового акта отсутствуют в связи со следующим.

В соответствии с п. 1.1.16 контракта документом, подтверждающим выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением гарантийных обязательств), в том числе государственной регистрации права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), передачи генподрядчиком выписки из Единого государственного регистратора, на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), и являющийся основанием для окончательного расчета за выполненные работы.

Истец начислил неустойку за просрочку исполнения обязательств по контракту "подписание итогового акта приемки выполненных работ" - за период с 11.10.2019 по 30.01.2020 составляет 11 899 359,18 руб.

Истец не вправе требовать неустойку за несвоевременное подписание ответчиком итогового акта, поскольку само по себе подписание данного акта не является работой (строительством объекта), за окончание срока выполнения которого пунктом 18.3 контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст. ст. 330, 331 ГК РФ).

Начисление неустойки за просрочку подписания итогового акта не основано на условиях Контракта и нормах законодательства, поскольку из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Кроме того, итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом, и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы (п. 1.1.15. Контракта).

Начисление неустойки за несвоевременное подписания итогового акта необоснованно, так как п. 18.3. контракта, установлена ответственность за несвоевременное выполнение работ. Подписания итогового акта к работам не относится и является лишь основанием для проведения окончательного расчета по контракту в силу его пункта 1.1.16.

Данный вывод подтверждается судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017 и Арбитражного суда Московского округа от 16.05.2018 по делу N А40-227381/16, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2018 по делу NА40-228867/17, от 21.08.2018 по делу N А40-5976/2018), согласно которой подписание итогового акта работой не является, ввиду чего начисление неустойки за не подписание итогового акта является неправомерным.

Также подписание итогового акта не относится к определенному п. 1.1., 2.1 контракта термину "Работы".

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством в смысле статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Поскольку подписание итогового акта это совместное действие сторон контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Согласно и.1 ст. 718 ГК РФ, заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии с п.1 ст.750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Согласно положениям ст. 759 ГК РФ по договору подряда заказчик обязан передать подрядчику задание, а также иные исходные данные, необходимые для выполнения работ.

В соответствии с п. 7.1.13. контракта, оказывает содействие генподрядчику в ходе выполнения им работ но вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика, а также решает вопросы по устранению замечаний, выданных соответствующими органами при согласовании и экспертизе Документации, устранение которых находится в компетенции заказчика.

Согласно п. 7.1.10 контракта, государственный заказчик до начала проектно-изыскательских работ передает генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Согласно п. 7.1.11 контракта, до начала производства строительно-монтажных работ передает генподрядчику в установленном порядке на период строительства (реконструкции) объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а так же всю необходимую для строительства (реконструкции) объекта документацию (проектную документацию, прошедшую государственною экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости) технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство).

Между тем, заказчиком не исполнены обязательства в рамках контракта, которые выразились в следующем.

Исходя из условий контракта до начала выполнения работ по обследованиям, обмерам в адрес генподрядчика должна быть передана вся необходимая исходная документация и объект строительства, т.е. 02.11.2018 (дата заключения контракта), однако вышеуказанный объект был передан только 10.12.2018 письмом вх. от 10.12.2018 N 13557 (исх. от 03.12.2018 N ФКП/ТУ/ОКС/10118 (просрочка исполнения обязательств заказчика составляет 39 к.д.), что повлекло изменение даты окончания всех этапов работ.

При этом, до фактического выхода генподрядчика на объект строительства не представляется возможным проведения обследований и обмеров.

Условиями контракта, в частности разделом 23 контракта установлено, что работы по завершению строительства выполняются в полном объеме по Проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации, за исключением работ, ранее принятых и оплаченных по формам КС-2, КС-3 по государственным контрактам от 15.12.2014 N 1415187378972090942000000/ДС-293/726 и от 15.07.2015 N 1516187378982090942000000/ДС-293/726-2эт, заключенных с АО "ГУОВ".

Ввиду чего для начала выполнения работ заказчик обязан был передать генподрядчику исходную документацию, в составе которой помимо прочего входит проектная документация получившая положительное заключение, рабочая документация и разделительная ведомость по объемам работ выполненных АО "ГУОВ" в рамках других контрактов, однако вышеуказанного сделано не было и подтверждается следующим.

Генподрядчик неоднократно запрашивал вышеуказанные документы письмами от 28.11.2018 N 38/11283, от 06.03.2019 N 38/2382, от 19.11.2019 N 38/14182, от 02.04.2019 N 38/3538, от 29.04.2019 N 38/4861.

В заявленный период расчета неустойки, (по 30.01.2020) генподрядчику не был представлен полный перечень запрашиваемых документов для производства работ.

Тактико-техническое требование от 10.03.2015 для проектирования системы автоматизированного учета материальных ценностей (в зоне складов 2.6,2.9, 2.12, 2.14) с выводом в учетно-операционный отдел АБК был передано генподрядчику только 20.03.2019 (письмом от 19.03.2019 N ФК11/ТУ/ОКС/220) (просрочка со стороны Заказчика составила 138 к.д.).

Согласно п. 11 ст. 48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора подряда на подготовку проектной документации).

Согласно и. 1 приложения N 2 к приказу Минстроя России от 01.03.2018 N 125/пр "Об утверждении типовой формы задания на проектирование объекта капитального строительства и требований к его подготовке", подготовка задания на проектирование объекта строительства (далее - задание на проектирование) осуществляется застройщиком (техническим заказчиком) в соответствии с типовой формой задания на проектирование объекта.

Задание на проектирование передаётся заказчиком исполнителю на стадии проектирования и является обязательным документом, предоставляемым совместно с проектной документацией в ГЭ МО РФ для прохождения экспертизы (подп. "д" раздела II постановления Правительства от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий").

Кроме того, представитель ответчика указал, что письмом от 30.04.2019 N 38/4901 уведомил истца о приостановке выполнения работ по контракту в виду отсутствия разрешения на строительство с продленным сроков действия. В части указанного письма, истец пояснений не представил.

Особо следует отметить, необходимость технологического присоединения объекта строительства и выдачу актуальных технических условий как для разработки проектной документации, так и для выполнения строительно-монтажных работ.

Процедура технологического присоединения выполняется при присоединении впервые вводимых в эксплуатацию, ранее присоединенных реконструируемых энергопринимающих устройств, присоединенная мощность которых увеличивается, а также в случаях, при которых в отношении ранее присоединенных энергопринимающих устройств изменяются категория надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр величины присоединенной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения таких энергопринимающих устройств.

Между тем, актуальные технические условия на присоединение были выданы генподрядчику только 08.11.2019, письмом от 07.11.2019 N ФКП/ТУ/7759, за исключением технических условий на подключение к сетям ПАО "Ростелеком" (просрочка заказчика 372 к.д.).

В рамках выполнения работ по контракту, генподрядчиком необходимо было выполнить демонтаж здания пожарного депо, в связи с чем у заказчика были запрошены письмом от 25.02.2019 N 38/1940 следующие документы, без предоставления которых невозможно проведение демонтажных работ: проект организации демонтажных работ выданный "в производство работ"; акт о списании здания; документы, подтверждающие отключение здания от инженерных сетей.

Кроме того, в соответствии с п. 7.1.6. контракта заказчик оказывает содействие генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика.

Генподрядчик письмами от 27.05.2019 N 38/5863, от 29.07.2019 N 38/8608, от 03.04.2019 N 38/3601 сообщил заказчику о том, что по результатам выполнения генподрядчиком обследования склада хранения военного имущества продовольственной и посудо-хозяйственной службы (сооружение 2.12) и склада хранения военного имущества вещевой службы (сооружение 2.14), результаты которых переданы в адрес ТУ ФКП "УЗКС МО РФ" по акту приема-передачи от 27.12.2018 N 1, была выявлена необходимость корректировки ранее разработанной и переданной Генподрядчику "в производство работ" рабочей документации.

При этом, следует отметить, что указанные работы по корректировке проекта в объем работ рассматриваемого государственного контракта не включены, в связи с чем, генподрядчик сообщил заказчику о необходимости принятия заказчиком решения о корректировке выданной рабочей документации но складам 2.12 и 2.14.

Учитывая, что условиями государственного контракта предусмотрен дострой объекта, и работы, выполненные предыдущей подрядной организацией - АО "ГУОВ" -освидетельствованы и приняты, генподрядчик вышеуказанными письмами сообщал заказчику о необходимости составления разделительной ведомости по сооружениям, незаконченным строительством - склады 2.12 и 2.14, при непосредственном участии заказчика в целях уточнения объемов работ, подлежащих выполнению или переделке генподрядчиком. В свою очередь, в адрес генподрядчика не представлен акт контрольного обмера с АО "ГУОВ", необходимый для формирования разделительной ведомости.

Необходимо также отметить возникшие проблемные вопросы в части выноса из пятна застройки газовой трубы, проходящей выше отметки благоустройства, о чем генподрядчик сообщил письмом от 28.03.2019 N 38/3386 и повторно уведомлял письмами от 24.04.2019 N 38/4698, от 08.05.2019 N 38/5057, от 20.05.2019 N 38/5504, от 12.08.2019 N 38/9281.

Отсутствие решения по данному вопросу делает невозможным выполнение работ по устройству наружных инженерных сетей и благоустройству в соответствии с ГПР и передачи сооружений в эксплуатацию.

Необходимо особо отметить, выявленные генподрядчиком в ходе выполнения работ дефекты в выполненных работах по складу хранения военного имущества вещевой службы (сооружение 2.14), которые были отражены в дефектной ведомости и направлены в адрес заказчика письмом от 08.04.2019 N 38/3853 с приложением фотоматериалов дефектов.

Кроме того, в соответствии с положениями контракта и законодательства РФ при строительстве объекта является обязательным ведение авторского надзора, между тем заказчиком не была определена организация осуществляющая вышеуказанные функции, что подтверждается следующими письмами: от 28.11.2018 N 38/11263, от 03.12.2018 N 38/11444.

Между тем, проверка соответствия выполняемых работ проектной документации является одной из составляющей строительного контроля.

Согласно ч. 1 ст.53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Проверка соответствия выполняемых работ проектной документации является одной из составляющей строительного контроля.

Учитывая вышеизложенное, и в связи с наличием встречного неисполнения заказчиком обязательств по контракту, повлекшее увеличение сроков выполнения работ, стороны согласовали увеличение сроков выполнения работ заключили дополнительное соглашение от 17.03.2020 N 32 (в ред. ДС от 29.12.2020 N 1) к контракту, согласно которому стороны зафиксировали, что на момент подписания соглашения обязательства сторонами по контракту в полном объёме не исполнены, в связи с чем подлежат исполнению сторонами в срок не позднее 30.11.2021, при этом обязательства по финансированию будут исполнены после доведения до государственного заказчика лимитов бюджетных обязательств.

На основании вышеизложенного генподрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора и подлежит освобождению от применения к нему штрафных санкций в соответствии с п. 3 ст.405, п.1 ст.406 ГК РФ, §1, §3, §5 Главы 37 ГК РФ; ст. 49, 52, 55 ГрК РФ и обязательств по договору, срок выполнения работ продлевается соразмерно допущенной просрочке заказчика.

Учитывая наличие встречного неисполнения обязательств со стороны заказчика, а также действия заказчика по продлению сроков выполнения работ по контракту, путем заключения дополнительного соглашения от 17.03.2020 N 32 (в ред. ДС от 29.12.2020 N 1), генподрядчик не считается просрочившим сроки выполнения работ по контракту, а соответственно отсутствуют основания для взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование коммерческим кредитом, является неправомерным по следующим основаниям.

Согласно пункту 4.19 контракта в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 контракта (31.12.2019), и (или) в случае одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта (подпункт 20.1.3 контракта), генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

Согласно формулировке контракта подлежат уплате проценты за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

Согласно п. 1 ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Пунктом 2 ст. 823 ГК РФ установлено, что к коммерческому кредиту соответственно применяются правила главы 42 ГК РФ (Заем и кредит).

В силу п. 1 ст. 807 ГК РФ денежные средства по договору займа передаются другой стороне в собственность.

Согласно п. 1 ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

Вместе с тем, требования истца вытекают из контракта, заключенного в целях исполнения государственного оборонного заказа на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 05.09.2011 N 1529-р.

Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" предусмотрено банковское сопровождение сделок уполномоченными банками. Согласно указанному закону для каждого государственного контракта открывается отдельный счет в ограниченном перечне уполномоченных банков, и все расчеты по контракту с подрядчиками и субподрядчиками, которые входят в кооперацию исполнителя, проводятся с помощью отдельных счетов.

При этом Законом N 275-ФЗ предусмотрен целый ряд ограничений по операциям с такими специальными счетами, которые фактически делают невозможным использование денежных средств по контракту до его полного исполнения всеми субподрядчиками. В частности, запрещаются возврат займов и кредитов, внесение денежных средств на депозиты, операции, связанные с покупкой валюты, сведена к минимуму возможность списания денежных средств по исполнительным документам и др.

Таким образом, перечисленный истцом аванс несет целевое значение и права ответчика на его использование и распоряжение по своему усмотрению запрещено Законом N 275-ФЗ, что подтверждает отсутствие правомочий у ответчика как собственника авансовых денежных средств.

При таких обстоятельствах у ответчика отсутствует возможность пользования авансом как коммерческим кредитом, что прямо противоречит основанию для начисления процентов согласно контракту, согласно которому подлежат уплате проценты за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

Кроме этого, согласно контракта, обязанность ответчика по уплате процентов возникает только в случае неисполнения предусмотренных контрактом, в установленные контрактом сроки.

Исходя из буквального толкования положений вышеуказанных норм контракта, условия контракта о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом фактически предусматривают неустойку за просрочку выполнения работ.

Таким образом, истцом заявлены требования о применении к ответчику двойной меры ответственности за одно гражданское правонарушение, что не предусмотрено действующим законодательством.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу, что исковые требования, заявленные МИНОБОРОНЫ РОССИИ к ФГУП "ГВСУ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ", являются необоснованными.

Довод жалобы о неправомерности отказа судом в удовлетворении требования истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса, отклоняется апелляционным судом.

Статьей 823 ГК РФ установлено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

К коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

Согласно п. 4.19. контракта в случае неисполнения генпроектировщиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный п. 19.1 контракта, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или к его соответствующей части) применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

По смыслу норм статьи 823 ГК РФ, а также из содержания пункта 4.19 Контракта следует, что проценты за пользование коммерческим кредитом применяются к неисправной стороне обязательства, которая не исполнила свои обязательства по договору и несет за это ответственность.

Между тем, учитывая, что требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ оставлено судом первой инстанции без удовлетворения, апелляционный суд исходит из того, что в данном случае не установлено, что имеется вина Генподрядчика в просрочке исполнения обязательств, что Генподрядчиком нарушены сроки и он ответственен за невыполнение работ в полном объеме.

При таких обстоятельствах следует презумпция, что причиной невыполнения работ послужили объективные препятствия, которые не зависели от ответчика.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы как не опровергающие выводы суда, а выражающие несогласие с ними и в целом направленные на переоценку доказательств, при отсутствии к тому правовых оснований.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2022 по делу N А40-254967/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.М. Новикова О.Н. Семикина