Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2022 г. N 09АП-33/22 по делу N А40-117824/2020

г. Москва

12 апреля 2022 г.

Дело N А40-117824/20

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АМУРАВТО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2021 по делу N А40-117824/20

по заявлению АО "Системный оператор единой энергетической системы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ООО "АМУР-АВТО"

об оспаривании решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Михайлов И.А. по доверенности от 04.06.2021;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 30.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "СО ЕЭС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России от 26.06.2020 N 077/07/00-10368/2020. В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены ООО "Амур-Авто" и ООО "РТС-Тендер".

Решением от 13.11.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2021, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.08.2021 решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции при направлении дела, указал на необходимость проверить наличие в доводах жалобы ООО "Амур-Авто" указания на неправомерность сравнения заказчиком поданных участниками ценовых предложений без учета НДС и проверить действия антимонопольного органа на предмет выхода за пределы доводов жалобы.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2021 заявленные требования АО "СО ЕЭС" удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ООО "Амур-Авто" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм права.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, в АО "СО ЕЭС" 04.06.2020 проведен конкурс на право заключения договора оказания автотранспортных услуг для нужд филиалов.

ООО "Амур-Авто" 16.06.2020 обратилось в Московское УФАС России с жалобой на положения конкурсной документации в части оценки заявок по критерию "Цена Договора", а также по подкритерию "Состояние транспортных средств (сопоставление суммарного пробега автомобилей)" критерия "Качество Услуг и квалификация Участника конкурса".

Решением комиссии Московского УФАС России, принятым по жалобе ООО "Амур-Авто", заказчик признан нарушившим требования п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в связи с чем выдано предписание об отмене итогового протокола, переоценке заявок участников.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения АО "СО ЕЭС" в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение об удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции исполнил указания суда кассационной инстанции, законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц втоварах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции,обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Предусмотренный закупочной документацией порядок оценки заявок по критерию "Цена Договора", при котором присвоение максимального количества баллов производится при снижении цены более чем на 5% (включительно) (антидемпинговая оговорка), позволяет выявить наиболее выгодное предложение, избежав при этом существенных расходов, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Следствием дальнейшего снижения ценового предложения, то есть демпинга, является нерентабельность выполняемых работ, что, в свою очередь, влечет снижение требуемого их количества и качества. Снижение цены договора, исключающее рентабельность оказываемых услуг, обладает признаками недобросовестной конкуренции.

Следовательно, установление конкурсной документацией антидемпинговой оговорки направлено на защиту прав и интересов участников закупки от умышленного занижения цены с целью формальной победы в конкурсе.

Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны исходить из принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Приведенные правовые нормы предоставляют заказчику право самостоятельно определить процесс закупки товаров, работ, услуг, который направлен на обеспечение потребности заказчика, исходя из названных целей и принципов правового регулирования Закона о закупках.

Поскольку принцип экономически эффективного расходования денежных средств не тождественен экономии источников финансирования, а заказчик вправе самостоятельно определить процесс закупки таким образом, при котором реализация указанного принципа направлена на удовлетворение его потребностей в товарах, работах и услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, вывод антимонопольного органа о том, что предусмотренный закупочной документацией порядок оценки заявок по критерию "Цена Договора", содержащий антидемпинговую оговорку, противоречит Закону о закупка, является необоснованным.

Антимонопольным органом не учтено, что предусмотренный порядок оценки заявок по критерию "Цена Договора" не препятствует участникам закупки сформировать свои ценовые предложения таким образом, чтобы получить максимальное количество баллов. Более того, всем участникам закупки заранее известно о том, какое именно ценовое предложение влечет присвоение заявке максимального количества баллов по критерию "Цена Договора".

Данная правовая позиция согласуется с определением Верховного суда РФ от 09.08.2021 N 305-ЭС21-5801 по делу N А40-303652/2019

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении при формировании закупочной документации принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки ошибочен.

В силу ч. 16 ст. 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем признается участник, чья заявка соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно п. 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат и иные условия исполнения договора.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции,

обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Предусмотренный закупочной документацией порядок оценки заявок по критерию "Цена договора", при котором присвоение максимального количества баллов производится при снижении цены более чем на 5% (включительно), позволяет выявить наиболее выгодное предложение, избежав при этом существенных расходов, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. Следствием дальнейшего снижения ценового предложения, то есть демпинга, является нерентабельность выполняемых работ, что, в свою очередь, влечет снижение требуемого их количества и качества. Снижение цены договора, исключающее рентабельность оказываемых услуг, обладает признаками недобросовестной конкуренции.

Следовательно, установление конкурсной документацией антидемпинговой оговорки направлено на защиту прав и интересов участников закупки от умышленного занижения цены с целью формальной победы в конкурсе.

Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны исходить из принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Приведенные правовые нормы предоставляют заказчику право самостоятельно определить процесс закупки товаров, работ, услуг, который направлен на обеспечение потребности заказчика, исходя из названных целей и принципов правового регулирования Закона о закупках.

Поскольку принцип экономически эффективного расходования денежных средств не тождественен экономии источников финансирования, а заказчик вправе самостоятельно определить процесс закупки таким образом, при котором реализация указанного принципа направлена на удовлетворение его потребностей в товарах, работах и услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, предусмотренный закупочной документацией порядок оценки заявок по критерию "Цена договора", содержащий антидемпинговую оговорку, не противоречит Закону о закупках.

Установленный заказчиком порядок оценки заявок позволяет любому участнику закупки сформировать свое ценовое предложение таким образом, чтобы получить максимальное количество баллов. При этом, всем участникам закупки заранее известно о том, какое именно ценовое предложение влечет присвоение заявке максимального количества баллов, что не может рассматриваться как предоставление кому-либо из них необоснованного преимущества.

Пунктом 5 раздела VII Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденного ФАС России и опубликованного на официальном сайте антимонопольного органа (https://fas.gov.ru/documents/574853), предусмотрено, что оценка и сопоставление заявок может осуществляться как по формуле расчета баллов, позволяющей осуществить пропорциональное начисление баллов в зависимости от степени предпочтительности предложений участников закупки, так и путем установления шкалы баллов, то есть количества и основания присваиваемых баллов участнику закупки, позволяющей определить наилучшие условия исполнения договора.

Таким образом, предусмотренная п. 3.3.2.1.1 конкурсной документацией шкала баллов, при которой "5" баллов присваивается участнику, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной цены договора более чем на 5% (включительно), "4" балла присваивается участнику, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 3% (включительно), но менее чем на 5%, "3" балла присваивается участнику, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 1% (включительно), но менее чем на 3%, "2" балла присваивается участнику, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора менее чем на 1%, "1" балл присваивается участнику, предложенная цена которого соответствует начальной (максимальной) цены договора, не противоречит Закону о закупках, нормативным правовым актам, принятым в его развитие, в том числе утвержденному ФАС России Стандарту осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц.

Также судом первой инстанции учтено, что применение положения закупочной документации при которой порядок сравнения ценовых заявок учитывается без учета НДС фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения. Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

С учетом указаний суда кассационной инстанции, судом повторно исследована жалоба ООО "Амур-Авто" и установлено, что указаний на неправомерность сравнения заказчиком поданных заявок без учета НДС в ней не имеется.

В этой связи оспариваемое решение ФАС России в части указаний на неправомерность сравнения заказчиком поданных заявок без учета НДС является незаконным ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение данных нарушений в силу ч. 10 ст. 3 названного Закона.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права и обстоятельств дела, признаются коллегией ошибочными.

Поскольку судом первой инстанции достоверно установлено отсутствие в жалобе ООО "Амур-Авто" доводов относительно неправомерности сравнения ценовых предложений без учета НДС, что фактически не отрицается и самим апеллянтом, вывод суда первой инстанции об отсутствии у Московского УФАС России необходимых полномочий на принятие оспариваемого решения является правомерным и не опровергнут подателем апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах не имеет правового значения довод ООО "Амур-Авто" о неправомерности включения в закупочную документацию положений о сравнении ценовых предложениях без учета НДС, поскольку подобное предполагаемое нарушение могло быть выявлено антимонопольным органом только по жалобе какого-либо участника торгов, но не по собственной инициативе.

Также в силу части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Как указано в решении Московского УФАС России, итоги закупки подведены 04.06.2020. При этом жалоба ООО "Амур-Авто" поступила в антимонопольный орган только 16.06.2020, то есть спустя 12 дней со дня подведения итогов закупки, о чем свидетельствует отметка о регистрации, проставленная Московским УФАС России на жалобе. Учитывая, что в силу ч. 7 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба может быть направлена посредством почтовой или факсимильной связи, электронной почты либо иным способом, для исчисления 10-дневного срока значение имеет дата поступления жалобы в антимонопольный орган, а не дата ее отправки. Таким образом, жалоба ООО "Амур-Авто" была подана в антимонопольный орган с пропуском срока, предусмотренного частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы Общества по существу и признания ее обоснованной.

Суд первой инстанции, во исполнение указаний суда кассационной инстанции, оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, не имел оснований для принятия иного процессуального решения, всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2021 по делу N А40-117824/20

оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова