Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2022 г. N 08АП-329/22 по делу N А46-4563/2021

город Омск

14 апреля 2022 г.

Дело N А46-4563/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-329/2022) акционерного общества "Научно-производственное предприятие "Омэнергопром" на решение от 02.12.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-4563/2021 (судья Е.А. Чекурда), по иску акционерного общества "Научно-производственное предприятие "Омэнергопром" (ИНН 5506050485, ОГРН 1035511002702) к публичному акционерному обществу "Газпром автоматизация" (ИНН 7704028125, ОГРН 1027700055360) о взыскании 9 970 601 руб. 96 коп., встречному исковому заявлению публичного акционерного общества "Газпром автоматизация" (ИНН 7704028125, ОГРН 1027700055360) к акционерному обществу "Научно-производственное предприятие "Омэнергопром" (ИНН 5506050485, ОГРН 1035511002702) о признании договора строительного подряда от 24.05.2017 N 24/063217 расторгнутым, взыскании 17 369 457 руб. 53 коп., при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерного общества "Газпромнефть-Омский НПЗ" (ИНН 5501041254, ОГРН 1025500508956),

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Научно-производственное предприятие "Омэнергопром" (далее - АО "НПП "ОЭП", предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "Газпром автоматизация" (далее - ПАО "ГПА", ответчик) о взыскании 9 970 601 руб. 96 коп. задолженности по договору строительного подряда от 24.05.2017 N 24/063217 (далее - договор строительного подряда), в том числе 8 617 679 руб. 96 коп. - за выполненные работы в рамках дополнительного соглашения от 09.10.2017 N 5 и 1 352 922 руб. - за выполненные строительно-монтажные работы в рамках дополнительного соглашения от 20.03.2019 N 22.

ПАО "ГПА" в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предъявило встречные исковые требования к АО "НПП "ОЭП" о признании договора строительного подряда расторгнутым, взыскании 17 369 457 руб. 53 коп. неотработанного аванса.

На основании определения от 13.08.2021 вышеуказанное встречное исковое заявление принято к производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Газпромнефть-Омский НПЗ" (далее - АО "ГПН-ОНПЗ").

Решением от 02.12.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-4563/2021 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, встречный иск удовлетворен, распределены судебные расходы. С ПАО "ГПА" в пользу АО "НПП "ОЭП" взыскано 1 352 922 руб. задолженности по договору строительного подряда, а также 9 886 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Договор строительного подряда признан расторгнутым. С предприятия в пользу ПАО "ГПА" взыскано 17 369 457 руб. 53 коп. неотработанного аванса по договору строительного подряда, а также 115 847 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

По результатам зачета с АО "НПП "ОЭП" в пользу ПАО "ГПА" взыскано 16 016 535 руб. 53 коп. неотработанного аванса по договору строительного подряда, а также 105 961 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО "НПП "ОЭП" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить или изменить в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований; отменить решение суда в части удовлетворения встречного иска; отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении ходатайства истца об объединении дел N А46-4563/2021 и N А46-20684/2021 в одно производство для их совместного рассмотрения; прекратить производство по встречному иску полностью или в части требований ПАО "ГПА" о взыскании суммы неотработанного аванса; объединить дела N А46-4563/2021 и N А46-20684/2021 в одно производство и рассмотреть их совместно; принять по делу новый судебный акт о полном удовлетворении требований предприятия по первоначальному иску.

Мотивируя свою позицию, апеллянт указывает на следующие доводы:

- по условиям пункта 1 и приложения N 2 дополнительного соглашения N 5 плиты ПДН-14 поставляются подрядчиком; работы выполнялись из плит истца, а не ответчика;

- истец в полном объеме выполнил работы, предусмотренные дополнительным соглашением N 5, что невозможно было осуществить без использования плит.

В пунктах 14, 28, 38 Локального сметного расчета (далее - ЛСР) предусмотрено использование железобетонных (далее - ж/б) плит; по акту по форме N КС-2 от 20.03.2018 N 1 ответчиком принято выполнение работ по стоянкам 1, 3, что является доказательством фактической приемки ответчиком от истца также и плит, использованных при устройстве дорог;

- в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие как факт передачи плит в количестве 372 шт. от третьего лица ответчику, так и принадлежности плит ответчику и их передачи истцу в качестве давальческого материала;

- судом не дана оценка доводу истца о том, что ответчик не передавал истцу материалы по товарной накладной М-15; отсутствуют первичные бухгалтерские документы о передаче ответчиком истцу материалов; факт отсутствия товарной накладной является прямым свидетельством, что плиты не принадлежали ответчику;

- согласно "Отчету о расходовании материалов и оборудования к Дополнительному соглашению N 5" материалы ПАО "ГПА" не использовались при выполнении работ;

- имеющаяся в деле переписка сторон в отношении плит, на которую ссылается суд (л. 12 решения), свидетельствует лишь о том, что ответчик высказал истцу просьбу использовать в работе дорожные плиты, демонтируемые на площадке строительства, предназначенной для работы грузоподъемных кранов (письмо от 19.12.2017 N 03894);

- акт об определении остаточной рыночной стоимости дорожных плит от 16.10.2018 N 80072352 не относится к предмету спора;

- документы, представленные ответчиком, датированы 16.10.2018 и не имеют отношений к спорным плитам;

- плиты, предъявленные к оплате, переданы истцом ответчику в составе выполненных работ еще в марте 2018 года (в акте по форме N КС-2 указан период фактического выполнения с 28.11.2017 по 20.03.2018);

- суд необоснованно не принял в качестве доказательств предоставленные истцом документы, подтверждающие факт приобретения плит и ввоз их на объект именно в период выполнения работ;

- в деле отсутствуют доказательства того, что истец должен был выполнять какие-либо иные работы, а также отсутствуют доказательства демонтажа и перевозки плит с иной территории для выполнения работ в рамках дополнительного соглашения N 5;

- акты освидетельствования скрытых работ не подтверждают значимые обстоятельства по делу, поскольку не относятся к предмету спора; не являются первичными документами бухгалтерского учета и по своему содержанию не отражают и не подтверждают принадлежность плит определенному лицу, не подтверждают факт демонтажа, перевоза плит и факт их монтажа на ином объекте, не подтверждают факт передачи плит в собственность какого-то конкретного лица и должны быть исключены из числа доказательств по делу. Из актов не усматриваются сведения о собственнике плит; в актах отсутствует ссылка на договор строительного подряда и не указано, какое именно лицо и какому именно лицу передало плиты; дата и основания передачи плит, во исполнение каких именно обязательств они составлены. Документы, подтверждающие полномочия Гордия В.В. на получение от имени АО "НПП "ОЭП" товарно-материальных ценностей в материалах дела отсутствуют;

- суд не применил статьи 10, 308, 309, 424, 710, 720, 729 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), не установил, почему ответчик составил акты освидетельствования скрытых работ, а не передал материал истцу, как давальческое сырье по товарной накладной М-15. Суд не дал оценку доводам истца об отсутствии оснований для снижения стоимости выполненных работ, предъявленных к оплате;

- суд неправильно распределил бремя доказывания, поставив стороны в неравные условия и нарушил статьи 8, 65 АПК РФ, статью 48 ГК РФ;

- в дополнении N 1 к отзыву на иск ответчик указал, что работы по устройству дорожного покрытия стоянок N 1, 3 были выполнены с использованием б/у плит, принадлежащих третьему лицу - заказчику;

- у ответчика отсутствуют правовые основания для отказа в оплате истцу за полученные в свою пользу материалы, имеющие для него потребительскую ценность, за которые ответчик получил оплату от третьего лица. Материалы ответчику не принадлежат;

- поскольку по товарной накладной М-15 никакие материалы ответчиком истцу не передавались, соответственно, по условиям обязательства, а также согласно фактическим обстоятельствам, ответчик получил от истца выполнение работ, имеющих потребительскую ценность, с использованием материалов, ответчику не принадлежащих;

- по условиям пункта 21.3 договора ответчик обязан был направить истцу подписанный акт по форме N КС-2 от 22.01.2020 N 3 либо мотивированный отказ от приемки в срок до 11.03.2020, что сделано не было;

- в порядке статьи 18.7 договора ответчиком не заявлено ни о вывозе со строительной площадки плит, признанных несоответствующими условиям договора, ни о замене не соответствующих стандартам качества материалов, следовательно, плиты в полном объеме отвечали требованиям качества и условиям договора;

- подписанные истцом в одностороннем порядке акты по форме N КС-2 являются надлежащим доказательством факта выполнения и сдачи работ;

- поведение ответчика по отказу в оплате стоимости предъявленных работ является злоупотреблением правом;

- суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайств истца об истребовании доказательств и о проведении судебной экспертизы, тем самым лишив истца права предоставить в материалы дела доказательства, подтверждающие незаконность отказа ответчика от оплаты;

- для обеспечения правильного и всестороннего рассмотрения судом настоящего дела необходимо было выяснить обстоятельства того, переданы ли ПАО "ГПА" третьему лицу по договору генерального строительного подряда работы, выполненные АО "НПП "ОЭП" для ПАО "ГПА" по дополнительному соглашению N 5 к договору строительного подряда и получена ли ответчиком оплата этих объемов работ от третьего лица и в какой сумме;

- судом не приняты во внимание возражения предприятия относительно принятия встречного иска (истцом по встречному иску не соблюден обязательный досудебный порядок урегулирования спора; встречный иск является тождественным иску, по рассмотренному спору между истцом и ответчиком, о чем имеется вступивший в законную силу судебный акт Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-180181/20; в рамках указанного дела судом отклонен встречный иск; между встречным и первоначальным исками отсутствует взаимная связь, что подтверждается выводами Арбитражного суда города Москвы в решении от 27.01.2021);

- приняв к производству встречный иск, суд обязан был удовлетворить ходатайство АО "НПП "ОЭП" об объединении настоящего дела и N А46-20684/2021 (о взыскании убытков) в одно производство для их совместного рассмотрения: в деле N А46-20684/2021 основанием иска является односторонний отказ АО "НПП "ОЭП" от исполнения договора строительного подряда посредством направления в ПАО "ГПА" решения-уведомления от 02.12.2020 N 101; объединение дел в одно производство будет способствовать целям эффективного правосудия;

- суд лишил АО "НПП "ОЭП" возможности осуществить зачет сумм убытков против сумм неотработанного аванса, то есть суд привел АО "НПП "ОЭП" к ситуации банкротства, поскольку решение о взыскании аванса вступит в силу в любом случае значительно раньше, чем будет рассмотрен самостоятельный иск о взыскании убытков;

- требование о возврате авансов является необоснованным, поскольку ответчик обязан оплатить истцу стоимость поставленных материалов поставки подрядчика, а также обязан компенсировать предприятию все произведенные затраты, возместить причиненные убытки, а АО "НПП "ОЭП" на основании вправе требовать компенсации стоимости материалов и удерживать сумму аванса в счет возмещения убытков и затрат на общую сумму 9 213 238 руб. 16 коп. (без учета стоимости выполненных работ, взыскиваемых по иску);

- истцу со стороны ответчика причинены убытки в виде упущенной выгоды, которые ввиду невозможности выполнения подрядчиком полного объема работ по дополнительным соглашениям N 1/1, 11, 15 по вине генерального строительного подрядчика составили в общей сумме 2 357 059 руб. 62 коп. (разница между доходами, предусмотренными дополнительными соглашениями и фактически полученными доходами); предприятием с сумм полученных авансов уплачены налоги;

Подробно позиция заявителя изложена в апелляционной жалобе.

16.03.2022 от ПАО "ГПА" и Белого Сергея Анатольевича (ИНН 550602922600, далее - Белый С.А.) в апелляционный суд поступили ходатайства о процессуальном правопреемстве, в которых просили произвести замену ответчика по первоначальному иску - по исковому заявлению АО "НПП "ОЭП" к ПАО "ГПА" о взыскании 9 970 601 руб. 96 коп. задолженности по договору строительного подряда, а также 72 853 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины - с ПАО "ГПА" на Белого С.А.; произвести замену истца по встречному иску - по исковому заявлению ПАО "ГПА" к АО "НПП "ОЭП" о признании договора строительного подряда расторгнутым, о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 17 369 457 руб. 53 коп. и суммы уплаченной государственной пошлины в размере 115 847 руб. - с ПАО "ГПА" на Белого С.А.

Определением от 23.03.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда произведено процессуальное правопреемство по делу N 4563/2021, ПАО "ГПА" (ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску) заменено на Белого С.А.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель подателя жалобы пояснила, что поддерживает жалобу в полном объеме, но считает, что принципиальным вопросом для настоящего спора является вопрос относительно того чьим иждивением выполнены работы по укладке плит в количестве 372 шт., приведены доводы в обоснование позиции общества.

На основании определения от 24.03.2022 по ходатайству Белого С.А., а также в целях предоставления сторонами дополнительных объяснений по вопросам, относящимся к предмету спора и пределам доказывания, доказательств в их обоснование, рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 07.04.2022; ответчику (правопреемнику) предложено выразить мотивированное мнение относительно доводов апелляционной жалобы с учетом пояснений, данных в судебном заседании представителем предприятия, включая довод о том, что плиты, использованные при выполнении спорных работ, не принадлежали ПАО "ГПА".

Информация о движении дела размещена в Картотеке арбитражных дел в информационно-телекоммуникационной сети Интернет; отчет о публикации приобщен к материалам дела.

Белый С.А. в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласился с доводами жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что вопреки утверждению истца, в материалах дела имеются доказательства того, что плиты, использованные при выполнении спорных работ, принадлежали именно ПАО "ГПА", а не АО "НПП "ОЭП". Плиты переданы от АО "ГПН-ОНПЗ" в пользу ПАО "ГПА" по товарной накладной и полностью оплачены. Доводы истца о принадлежности ему дорожных плит, использованных при выполнении работ по устройству дорожного покрытия стоянок N 1, 3 по дополнительному соглашению N 5 к договору строительного подряда, являются необоснованными. Истец не предоставил доказательств принадлежности ему дорожных плит в количестве 372 шт., свободных от прав третьих лиц, стоимость которых предъявлена к оплате по акту выполненных работ от 22.01.2020 N 3; из товарно-транспортных накладных (далее - ТТН) и универсальных передаточных документов (далее - УПД), представленных истцом, не следует, что грузополучателем товара является ответчик и материал вовлекается в производство автостоянок 1, 2; договоры поставок заключены в 2016 году, предшествующем году заключения договора (2017), что исключает факт приобретения спорных плит для вовлечения в проект строительства в интересах ответчика. Кроме того, пунктами 9.2.1, 9.2.3, 9.2.5 договора установлен специальный порядок закупки и поставки подрядчиком МТР; транспортные накладные, подтверждающие ввоз на территорию заказчика дорожных плит, являются внутренними документами, составленными истцом в одностороннем порядке.

АО "НПП "ОЭП", Белый С.А., надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили, по системе подачи документов в электронном виде "Мой Арбитр" направили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей, которые коллегия суда посчитала возможным удовлетворить.

Учитывая надлежащее извещение третьего лица о времени и месте проведения судебного заседания, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие в соответствии с положениями статей 123, 156, 266 АПК РФ.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ПАО "ГПА" (генеральный строительный подрядчик, ГСП) и АО "НПП "ОЭП" (подрядчик) заключен договор строительного подряда (в редакции протокола урегулирования разногласий к протоколу разногласий к договору от 02.06.2017), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по объекту на территории действующего предприятия АО "ГПН-ОНПЗ" по адресу: г. Омск, пр. Губкина, 1 в соответствии с договором и дополнительными соглашениями к нему: выполнение строительно-монтажных работ по строительству объекта; поставку материалов и оборудования (за исключением материалов и оборудования поставки заказчика и генерального строительного подрядчика) - согласно разделительной ведомости поставки МТР, подготовленной по форме приложения N 19 к договору, с обязательным предварительным согласованием с генеральным строительным подрядчиком производителей и поставщиков указанных материалов и оборудования. После надлежащего оформления и подписания сторонами разделительная ведомость поставок МТР будет являться неотъемлемой частью договора; иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ; устранение дефектов и недостатков, выявленных при приемке работ, a также в период гарантийной эксплуатации объекта; участие в сдаче объекта по акту законченного строительством объекта и выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Стороны особо оговорили, что употребление термина "поставка" в настоящем договоре и терминах к нему означает обязательство подрядчика за свой счет и в счет цены договора приобрести все необходимое оборудование (основное и вспомогательное), материалы (в том числе, но не ограничиваясь указанным, расходные материалы, химреагенты и т.п.), инструменты, оснастку и другое для надлежащего выполнения работ, предусмотренных настоящим договором.

Срок начала и окончания работ определяются в дополнительных соглашениях (пункт 5.1).

В силу пункта 2.2 вышеуказанного договора в порядке и на условиях, установленных настоящим договором, подрядчик обязуется на основании согласованных сторонами дополнительных соглашений выполнить строительно-монтажные работы на объекте, а генеральный строительный подрядчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора и соответствующего дополнительного соглашения.

В пункте 4.2 договора определено, что оплата выполненных работ производится в сроки, согласованные в дополнительных соглашениях, за фактически выполненные подрядчиком и принятые генеральным строительным подрядчиком работы, в соответствии с подписанным актом о приемке выполненных работ и после предоставления подрядчиком документов, указанных в пункте 4.4 настоящего договора.

Согласно пункту 4.4 договора условием для оплаты является: подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ; справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3); оригинал счета-фактуры; наличие принятой генеральным строительным подрядчиком и EPsCm-Подрядчиком исполнительной документации на выполненный объем работ; наличие иной учетной документации (по перечню, установленному договором и приложениями к нему).

На основании пунктов 9.2.1.1 - 9.2.1.3 договора подрядчик приобретает и поставляет материалы и оборудование для обеспечения выполнения работ в соответствии с графиком поставки материалов и оборудования подрядчика, утверждаемого сторонами к каждому дополнительному соглашению. Форма графика поставки материалов и оборудования подрядчика является приложение N 5 к настоящему договору. Спецификации на поставку материалов и оборудования поставки подрядчика составляются подрядчиком на основании рабочей документации и (или) одобренных генеральным строительным подрядчиком оферт поставщиков указанных материалов и оборудования и подписываются представителем подрядчика и представителем генерального строительного подрядчика до момента заключения подрядчиком договора поставки указанных в них материалов и оборудования. Подрядчик не позднее чем за 14 дней до даты заключения договора поставки материалов и оборудования, составляет и передает генеральному строительному подрядчику на согласование 3 экз. спецификации на поставку данных материалов и оборудования. В течение 5 рабочих дней с момента получения 3 экз. указанной спецификации генеральный строительный подрядчик обязан рассмотреть их и, при отсутствии мотивированных возражений, согласовать и передать подрядчику. При непредставлении в указанный срок мотивированных возражений такие спецификации считаются согласованными генеральным строительным подрядчиком.

В силу пункта 21.1 договора сдача-приемка выполненных работ за отчетный период осуществляется по журналу учета выполненных работ (форма КС-6а), по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), по акту приема-передачи возвращаемого оборудования (приложение N 4), справке о стоимости выполненных работах и затратах (форма N КС-3), перечень смонтируемого оборудования (приложение N 18), отчет о расходовании материалов и оборудования (по форме приложения N 20). Журнал учета выполненных работ, акт о приемке выполненных работ за отчетный период и справку о стоимости выполненных работах и затратах подрядчик предоставляет генеральному строительному подрядчику с сопроводительным письмом в срок не позднее 15 числа отчетного месяца.

09.10.2017 между ПАО "ГПА" (ГСП) и АО "НПП "ОЭП" (подрядчик) заключено дополнительное соглашение N 5 к договору, в соответствии с пунктом 1 которого подрядчик обязуется выполнить общестроительные работы по объекту: "Комплекс ЭЛОУ-АВТ", расположенный на территории АО "ГПН-ОНПЗ" по адресу: г. Омск, пр. Губкина, 1, Планшет N 88 в соответствии с проектной документацией и рабочей документацией, договором и настоящим дополнительным соглашением по следующим видам работ: разработка грунта в зоне площадок под автостоянки N 1 - 3; замещение разработанного грунта завезенным минеральным грунтом; поставка материалов, обратная засыпка щебнем; поставка и монтаж плит (плита дорожная напряженная); работы по благоустройству и содержанию площадки; СМР, наименование и объем которых определяется ЛСР (приложение N 1 к настоящему дополнительному соглашению); поставку материалов и оборудования согласно разделительной ведомости поставок МТР (приложение N 2 к настоящему дополнительному соглашению); устранение дефектов и недостатков, выявленных при приемке работ, а также в период гарантийной эксплуатации объекта.

Цена работ, подлежащая оплате подрядчику, составляет 17 314 541 руб. 20 коп., в том числе НДС 18 %. Цена работ определяется согласно ЛСР на устройство автостоянок (приложение N 1 к дополнительному соглашению). Окончательная стоимость работ определяется по фактически выполненным работам на основании подписанных сторонами актов по форме N КС-2, справок по форме N КС-3 (пункт 4 дополнительного соглашения N 5).

Согласно пункту 5 дополнительного соглашения N 5 ГСП производит выплату подрядчику аванса в размере 8 000 000 руб.

Сроки выполнения работ: начало - 10.10.2017, окончание - 31.12.2017 (пункт 7 дополнительного соглашения N 5).

Как указывает истец по первоначальному иску, АО "НПП "ОПЭ" во исполнение принятых обязательств по дополнительному соглашению N 5 работы: на сумму 5 103 575 руб. 67 коп., что подтверждается актом по форме N КС-2, справкой по форме N КС-3 от 27.11.2017 N 1, на сумму 2 464 563 руб. 28 коп., что подтверждается актом по форме N КС-2, справкой по форме N КС-3 от 20.03.2018 N 2, подписанными ГСП и подрядчиком, а также на сумму 8 617 679 руб. 96 коп., что подтверждается актом по форме N КС-2, справкой по форме N КС-3 от 22.01.2020 N 3, подписанным подрядчиком в одностороннем порядке.

Предприятие направило ПАО "ГПА" сопроводительным письмом от 24.01.2020 N 04-20 акт по форме N КС-2, справку по форме N КС-3 от 22.01.2020 N 3 (опись от 30.01.2020, квитанция Почты России от 30.01.2020).

Вышеуказанные акт и справка ответчиком не подписаны; оплата на сумму 8 617 679 руб. 96 коп. не произведена.

Также из искового заявления следует, что 20.03.2019 между ПАО "ГПА" (ГСП) и АО "НПП "ОЭП" (подрядчик) заключено дополнительное соглашение N 22, согласно предмету которого, в соответствии с пунктом 2.2 договора подрядчик обязуется выполнить СМР на объекте "Комплекс ЭЛОУ-АВТ", расположенный на территории АО "ГПН-ОНПЗ" по адресу: г. Омск, пр. Губкина, 1 (Временные здания и сооружения. Гардеробная N 1, N 2, N 3. Планшет 102), в соответствии с выданными подрядчику до начала выполнения работ чертежом рабочей документации: ONPZ-ORE-RD-0000-00-ЛМ, утвержденными "В производство работ", договором и настоящим соглашением.

Общая стоимость работ составляет 1 352 922 руб., в том числе НДС 20 %. Цена работ определяется согласно сводной смете (приложение N 1) и ЛСР (приложения N 1.1, 1.2, 1.3) к настоящему дополнительному соглашению. Окончательная цена работ по соглашению определятся по фактически выполненным подрядчиком работам на основании подписанных сторонами актов по форме NКС-2 и справок по форме N КС-3 (пункт 1.2 дополнительного соглашения N 22).

Полагая обязательство по дополнительному соглашению N 22 исполненным надлежащим образом, АО "НПП "ОПЭ" направило ПАО "ГПА" сопроводительным письмом от 07.07.2020 N 44 (опись и квитанция Почты России от 09.07.2020) акт по форме N КС-2, справку по форме N КС-3 от 20.08.2019 N 1 на сумму 1 352 922 руб.

Вышеуказанные акт и справка ответчиком не подписаны; оплата на сумму 1 352 922 руб. не произведена.

Поскольку удовлетворение требований по досудебным претензиям от 03.12.2020 и от 18.12.2020 N 105 не последовало, предприятие предъявило первоначальные исковые требования о взыскании 9 970 601 руб. 96 коп.

Как указывает истец по встречному иску, договор строительного подряда прекращен путем одностороннего отказа АО "НПП "ОЭП" от его исполнения (письмо от 02.12.2020 N 101 (Вх-15678 от 04.12.2020)). Факт прекращения договора ПАО "ГПА" подтвердило письмом от 11.02.2021 N МИ/31/2154.

После прекращения договора за ООО "НПП "ОЭП" числится сумма полученного и неотработанного аванса в размере 17 369 457 руб. 53 коп.

01.06.2017 между ПАО "ГПА" (ГСП) и предприятием (подрядчик) заключено дополнительное соглашение N 1/1 к договору строительного подряда, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить СМР по объекту "Комплекс ЭЛОУ-АВТ", расположенному на территории АО "ГПН-ОНПЗ" по адресу: г. Омск, пр. Губкина, д. 1 (Временные здания и сооружения. Планшет N 80, 102) в соответствии с проектной и рабочей документацией, договором и настоящим соглашением.

Цена работ, подлежащая оплате подрядчику, составляет 51 676 255 руб. 08 коп., в том числе НДС 18 %. Цена работ определяется согласно сводной смете (приложение N 1) и ЛСР (приложения N 1.1 - 1.20) к настоящему дополнительному соглашению. Окончательная стоимость работ по дополнительному соглашению определяется по фактически выполненным работам на основании подписанных сторонами или подрядчиком в одностороннем порядке в случаях, предусмотренных настоящим договором, актов по форме N КС-2, справок по форме N КС-3 (пункт 4 дополнительного соглашения N 1/1).

В пункте 5 дополнительного соглашения N 1/1 предусмотрено, что ГСП в счет цены по дополнительному соглашению производит оплату аванса в размере 20 000 000 руб. (с НСДС) с последующим удержанием его в пропорциональных размерах из оплачиваемых работ в течение 25 календарных дней с момента подписания дополнительного соглашения. В случае расторжения настоящего договора подрядчик обязан возвратить выплаченный аванс, либо с согласия ГСП зачесть его в счет стоимости работ выполненных и принятых им до расторжения договора.

По дополнительному соглашению N 1/1 подрядчиком выполнены и приняты ГСП работы в полном объеме на общую сумму 27 536 767 руб. 92 коп., что подтверждается актами по форме N КС-2, справками по форме N КС-3 от 31.08.2017, от 25.10.2017, от 22.12.2017, от 20.03.2018.

Генеральный строительный подрядчик в счет оплаты по дополнительному соглашению N 1/1 перечислил подрядчику денежные средства в общем размере 36 879 351 руб. 71 коп.:

- аванс в размере 20 000 000 руб. (на сумму 10 000 000 руб., платежное поручение от 19.06.2017 N 4789 (с учетом письма об изменении назначения платежа от 19.06.2017 N ДН/14/8732); на сумму 5 000 000 руб., платежное поручение от 01.08.2017 N 6922;

на сумму 5 000 0000 руб., платежное поручение от 14.06.2017 N 4572);

- оплата по счету-фактуре от 31.08.2017 N 176 на сумму 11 653 809 руб. 04 коп.;

- оплата по счету-фактуре от 25.10.2017 N 229 на сумму 4 043 332 руб. 07 коп.;

- оплата по счету-фактуре от 22.12.2017 N 276 на сумму 769 708 руб. 76 коп.;

- оплата по счету-фактуре от 20.03.2018 N 55 на сумму 412 501 руб. 84 коп.

Сумма оплаты в размере 36 879 351 руб. 71 коп. отнесена к следующим платежам: оплата стоимости работ на сумму 27 536 767 руб. 92 коп.; зачет взаимных требований на сумму 969 834 руб. 16 коп. (акт от 26.12.2019 N ГА00000183).

В рамках дополнительного соглашения от 26.01.2018 N 11 подрядчик принял на себя обязательства выполнить общестроительные работы по объекту: "Комплекс ЭЛОУ-АВТ. Временные здания и сооружения, расположенные на территории АО "ГПН-ОНПЗ" по адресу: г. Омск, пр. Губкина, д. 1 (Площадки хранения ТМЦ, временные дороги. Планшет 102. Площадки, временные дороги).

Предварительная цена работ по вышеуказанному соглашению определена в размере 1 705 398 руб. 54 коп.

Погашение аванса происходит путем пропорционального уменьшения оплаты выполненных работ за отчетный период по справке по форме N КС-3. Сумма аванса к зачету определяется путем умножения сумм полученных авансовых платежей (нарастающим итогом) на отношение стоимости выполненных работ и затрат за соответствующий период к общей цене работ по договору подряда (пункт 5 дополнительного соглашения N 11).

ПАО "ГПА" по платежному поручению от 23.04.2018 N 5580 перечислило предприятию в качестве авансового платежа 1 500 000 руб.

В соответствии с актами по форме N КС-2, справками по форме N КС-3 от 20.04.2018, подрядчик выполнил, а ГСП принял работы по вышеуказанному соглашению на сумму 974 676 руб. 46 коп.

Сумма выплаченного аванса в размере 1 500 000 руб. отнесена к следующим платежам: оплата стоимости работ на сумму 974 676 руб. 46 коп.; зачет взаимных требований на сумму 16 814 руб. 22 коп.

16.05.2018 между ПАО "ГПА" (ГСП) и предприятием (подрядчик) заключено дополнительное соглашение N 15 к договору строительного подряда, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить общестроительные работы по объекту: "Комплекс ЭЛОУ-АВТ. Временные здания и сооружения, расположенные на территории АО "ГПН-ОНПЗ" по адресу: г. Омск, пр. Губкина, д. 1, в соответствии с рабочей документацией (ONPZ-ORE-RD-0000-ООО-ГПЗ, ONPZ-ORE-RD-0000-ООО-ГШ).

Предварительная цена работ по вышеуказанному соглашению составила 28 381 620 руб. 51 коп.

В пункте 5 дополнительного соглашения N 15 согласовано, что погашение аванса происходит путем пропорционального уменьшения оплаты выполненных работ за отчетный период по справке по форме N КС-3. Сумма аванса к зачету определяется путем умножения сумм полученных авансовых платежей (нарастающим итогом) на отношение стоимости выполненных работ и затрат за соответствующий период к общей цене работ по договору подряда.

ГСП произведена оплата подрядчику авансового платежа по соглашению в сумме 22 312 074 руб. 06 коп., что подтверждается платежным поручением от 29.05.2018 N 7363.

Из встречного иска также следует, что по дополнительному соглашению N 15 подрядчик выполнил, а ГСП принял работы на общую сумму 16 227 354 руб. 10 коп. (акты по форме N КС-2, справки по форме N КС-3 от 20.07.2018, от 20.09.2018, от 20.01.2019).

ПАО "ГПА" в счет оплаты по дополнительному соглашению N 15 перечислило предприятию денежные средства в размере 25 782 372 руб.:

- аванс в размере 22 312 074 руб. 06 коп. (платежное поручение от 29.05.2018 N 7363);

- оплата по счету-фактуре от 20.07.2018 N 157 на сумму 793 362 руб. 33 коп.;

- оплата по счету-фактуре от 20.09.2018 N 204 на сумму 2 610 760 руб. 45 коп.;

- оплата по счету-фактуре от 20.01.2019 N 3 на сумму 66 175 руб. 16 коп.

Сумма оплаты в размере 25 782 372 руб. отнесена к следующим платежам: оплата стоимости работ на сумму 16 227 354 руб. 10 коп.; зачет взаимных требований на сумму 1 066 819 руб. 32 коп.

По расчету истца по встречному иску, сумма неотработанного аванса по дополнительным соглашениям составляет: N 1/1 - 8 372 749 руб. 63 коп., N 11 - 508 509 руб. 32 коп., N 15 - 8 488 198 руб. 58 коп.

ПАО "ГПА" направило АО "НПП "ОЭП" претензионные письма от 27.12.2019 N ДН/14/23603, от 09.06.2020 N МИ/31/8207 с требованием осуществить возврат излишне уплаченных денежных средств в размере 17 369 457 руб. 53 коп.

Поскольку претензионные требования не исполнены в добровольном порядке, ПАО "ГПА" обратилось в арбитражный суд со встречными требованиями.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу об обоснованности требований по первоначальному иску в части взыскании стоимости работ по дополнительному соглашению N 22, в отсутствие доказательств, свидетельствующих выполнение спорных работ силами ответчика при наличии заключенного договора с истцом; во взыскании суммы задолженности по акту по форме N КС-2 от 22.01.2020 N 3 суд отказал, признав мотивы отказа ГСП от оплаты работ обоснованными, принимая во внимание, что материалами дела подтвержден факт выполнения истцом работ по обустройству автостоянок N 1, 3 на Планшете 88 с использованием плит ПДН вторичного использования в количестве 372 шт., переданных от АО "ГПН-ОПНЗ" в пользу ПАО "ГПА". Учитывая конкретные обстоятельства настоящего дела, в том числе то, что подрядчик прекратил работы на объекте, покинул строительную площадку, а заказчик отказался от оплаты выполненных работ, суд заключил, что своими конклюдентными стороны фактически прекратили исполнение условий договора строительного подряда. Требование истца по встречному иску о взыскании суммы неотработанного перечисленного в счет исполнения дополнительных соглашений к договору строительного подряда признано подлежащим удовлетворению в заявленном размере.

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции, приведенной в пунктах 8, 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как указывает истец по первоначальному иску, ПАО "ГПА" уклонилось от подписания акта выполненных работ и справки по форме N КС-3 от 22.01.2020 N 3 и в порядке статьи 753 ГК РФ данные акт и справка подписаны подрядчиком в одностороннем порядке, что подтверждает, по его мнению, факт надлежащего выполнения работ по договору по дополнительному соглашению N 5.

Направление акта, справки для подписания ГСП сторонами не оспаривается.

Возражая против первоначальных исковых требований в части задолженности по дополнительному соглашению N 5, ответчик в отзыве на иск указал, что подрядчик осуществил устройство автостоянок на Планшете 88 территории АО "ГПН-ОНПЗ" в г. Омск. В согласованную сторонами стоимость работ (17 314 541 руб. 20 коп.) включена, в том числе, стоимость материалов, находящихся в зоне поставки подрядчика. Основным материалом, необходимым при устройстве автостоянок N 1, 2, 3 указаны плиты дорожные ПДН в количестве 543 шт. стоимостью 9 450 872 руб. Цена СМР согласно смете составила 7 863 669 руб. 20 коп. Работы по обустройству автостоянок N 1 - 3 АО "НПП "ОЭП" выполнены. Фактическое количество плит, уложенных для организации автостоянок, составило 514 шт.: 172 плиты - на автостоянке N 1; 142 - плиты на автостоянке N 2, 200 плит - на автостоянке N 3. Фактическая стоимость работ (с учетом стоимости приобретенных подрядчиком плит - 142 шт. на автостоянку N 2) составила 7 568 138 руб.95 коп., которые приняты и оплачены ГСП: по акту по форме N КС-2 от 27.11.2017 N 1 на сумму 5 103 575 руб. 67 коп., включая возмещение стоимости приобретенных новых и уложенных плит на автостоянке N 2 (142 шт.), СМР на автостоянках N 1, 2, 3); по акту по форме N КС-2 от 20.03.2018 N 1 на сумму 2 464 563 руб. 28 коп. (СМР на автостоянках N 1, 2, 3).

В соответствии с доводами третьего лица, истец в рамках субподряда выполнял работы по устройству автостоянок N 1, 2, 3, что подтверждается реестром N 1 исполнительной документации, подписанным сторонами договора ГСП 12-13.04.2018. При этом автостоянка N 2 выполнена субподрядчиком из новых плит, паспорта на которые присутствуют у третьего лица в составе исполнительной документации. Автостоянки N 1, 3 выполнены из плит, ранее использованных при устройстве дорог и стоянок кранов при монтаже КТО (крупнотоннажное оборудование). То есть данные материалы (плиты в количестве 172 шт. - стоянка N 1 и 200 шт. - стоянка N 3, всего 372 шт.) не приобретались истцом, а были переданы ему в работу по договору субподряда. Выполнение истцом работ по строительству гардеробных N 1, 2, 3 имеющимися у АО "ГПН-ОНПЗ" документами не подтверждается. Указанные работы производили ООО "Гемонт" и ООО "АТЭК", что подтверждается Реестрами исполнительной документации, в которых в столбце 4 каждого реестра указана организация, составившая соответствующий документ в рамках строительства объекта (каждой гардеробной). АО "НПП "ОЭП" в списке таких организаций отсутствует.

Судом первой инстанции установлено, что в акт по форме N КС-2 включены следующие позиции: пункт 1) плиты дорожные ПДН, ПДО/бетон В25 (Ш50), объем 1,68 м3 (расход арматуры 112,52 кг/(серия 3.503.1-91 вып. 1) в количестве 172 шт.; пункт 2) плиты дорожные ПДН, ПДО/бетон В25 (Ш50), объем 1,68 м3 (расход арматуры 112,52 кг/(серия 3.503.1-91 вып. 1) в количестве 200 шт.

Таким образом, АО "НПП "ОЭП" в вышеуказанном акте предъявило к взысканию стоимость плит ПДН в количестве 372 шт., использованных при обустройстве автостоянок N 1, 3 на Планшете 88 территории АО "ГПН-ОНПЗ".

В соответствии с доводами ПАО "ГПА", при выполнении работ по обустройству автостоянок N 1, 3 на Планшете 88 предприятием использованы плиты вторичного использования в количестве 372 шт., на приобретение которых истцом не понесены затраты.

В подтверждение указанных доводов ответчиком по первоначальному иску в материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ от 17.02.2018, от 07.03.2018, из которых усматривается, что к освидетельствованию предъявлены следующие работы:

по акту от 17.02.2018: монтаж плит ПДНтАтV на стоянке автотранспорта N 1 в количестве: 172 шт. (плиты вторичного использования). При выполнении работ применены плиты ПДНмАтV = 5 шт. - плиты вторичного использования, демонтированные после разборки "Площадки работы грузоподъемных кранов и транспортировки КТО, 2 очередь строительства. Северный участок" (Титул 15033303-2.2.1); плиты ПДНмАтV = 127 шт. плиты вторичного использования, демонтированные после разборки "Площадки работы грузоподъемных кранов и транспортировки КТО. 2 очередь строительства" (Титул 15033303-2.2); Плиты ПДНмАтV = 40 шт. плиты вторичного использования, демонтированные после разборки "Подъездной дороги на ЭЛОУ-А ВТ" (Титул 1503330-1.4);

по акту от 07.03.2018: монтаж плит ПДНтАтV на стоянке автотранспорта N 3 в количестве 200 шт. (Плиты вторичного использования). При выполнении работ применены плиты ПДНмАтV - 141 шт. - плиты вторичного использования, демонтированные после разборки "Площадок работы грузоподъемных кранов и транспортировки КТО с комплекса УЗК" (Титул 15033303-3.1); плиты ПДНтАтV - 59 шт. - плиты вторичного использования, демонтированные после разборки "Площадки временного хранения грузов" (Титул 15033303-4.2).

Вышеуказанные акты освидетельствования скрытых работ подписаны представителем лица, осуществляющего подготовку проектной документации, заказчика, ПАО "ГПА" и начальником участка АО "НПП "ОЭП" Гордий В. В.

В данной связи суд отклонил довод истца об отсутствии доказательств наличия полномочий лица, подписавшего акты освидетельствования скрытых работ, учитывая письмо от 09.01.2018 N О-18/1, согласно которому Гордий В.В. является начальником участка от АО "НПП "ОЭП".

В письмах от 19.10.2017 N 02392, от 19.12.2017 N 03894, направленных ПАО "ГПА" предприятию, ответчик просил АО "НПП "ОЭП" выполнить работы с использованием плит ПДН, демонтируемых с площадки строительства на территории АО "ГПН-ОНПЗ".

Истец письмом от 07.02.2018 N 0-18/11 просил ответчика передать ему дорожные плиты в количестве 372 шт. на давальческой основе.

В подтверждение передачи спорных плит от АО "ГПН-ОПНЗ" в пользу ПАО "ГПА" ответчик ссылается на акты об определении остаточной рыночной стоимости дорожных плит повторного применения по проекту УЗК, ЭЛОУ-АВТ, товарную накладную от 16.10.2018 N 80072352.

По результатам оценки доводов сторон применительно к имеющимся в деле доказательствам суд первой инстанции, установив обоснованность мотивов отказа ГСП от оплаты работ по акту по форме N КС-2 от 22.01.2020 N 3, пришел к выводу об отсутствии оснований для оплаты спорных работ, принимая во внимание, что материалами дела подтверждается выполнение истцом работ по обустройству автостоянок N 1, 3 на Планшете 88 с использованием плит ПДН вторичного использования в количестве 372 шт., переданных от АО "ГПН-ОПНЗ" в пользу ПАО "ГПА".

В нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие факт поставки плит ПДН в количестве 372 шт. в порядке, предусмотренном пунктами 9.2.1.1 - 9.2.1.3 договора строительного подряда, для выполнения работ в рамках дополнительного соглашения N 5.

Судом отмечено, что сам по себе факт приобретения АО "НПП "ОЭП" плит ПДН у ООО "Завод строительных конструкций N 1", ООО "Завод железобетонных изделий N 7", их перемещение через контрольно-пропускной пункт АО "ГПН-ОПНЗ", не является достаточным доказательством, поскольку указанные материалы могли быть использованы при выполнении работ, не связанных с обустройством автостоянок N 1, 3, тем более учитывая то обстоятельство, что приобретение плит состоялось в 2016 году, то есть до заключения договора, являющегося предметом исследования по настоящему спору. В заседании суда апелляционной инстанции АО "НПП "ОЭП" не раскрыто с ссылкой на соответствующие доказательства где находились имущество (плиты) с момента приобретения до использования по настоящему договору, как использовалось, каким образом демонтировалось и проч.

С учетом неопровергнутого довода о передаче плит в качестве давальческого сырья, основанных на наличии, в том числе, актов освидетельствования скрытых работ, письма истца, обращенного к ответчику о передаче плит, товарной накладной N 80072352 от 16.10.2018 (в отсутствие доказательств передачи каких-либо иных плит по ней) выводы суда первой инстанции являются верными, соответствующими фактическим обстоятельствам спора.

Статьей 726 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В рассматриваемом случае ответчиком доказательств отсутствия в его распоряжении исполнительной документации, необходимой для использования результата работ, не представлено.

Судом принято во внимание отсутствие в материалах дела доказательств наличия правовых оснований для выполнения работ силами ответчика при наличии заключенного договора с истцом.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о возникновении на стороне ПАО "ГПА" обязательства по оплате задолженности в размере 1 352 922 руб. (по дополнительному соглашению N 22).

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В силу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

На основании пункта 4 статьи 453 ГК РФ по общему правилу стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась. Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Совокупность установленных по делу обстоятельств позволила суду первой инстанции прийти к выводу о наличии оснований для признания спорного договора строительного подряда расторгнутым.

Как указано выше, 03.12.2020 АО "НПП "ОЭП" направило ПАО "ГПА" односторонний отказ от договора (от 02.12.2020N 101), полученный 04.12.2020 (N Вх-15678).

В письме от 11.02.2021 N МИ/31/2154 ПАО "ГПА" подтвердило фактическое прекращение действия договора строительного подряда.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ПАО "ГПА" неоднократно указывало на прекращение АО "НПП "ОЭП" в 2019 году работ по договору, обстоятельство чего последним при рассмотрении настоящего дела не оспаривалось.

Усматривая наличие оснований для удовлетворения встречного иска в части признания договора строительного подряда расторгнутым, судом первой инстанции учтено, что подрядчик прекратил работы на объекте, покинул строительную площадку, а заказчик отказался от оплаты выполненных работ, соответственно, своими конклюдентными действиями стороны фактически прекратили исполнение условий договора подряда.

Для установления факта расторжения договора, а также конкретной даты прекращения договора, суд руководствовался датой получения ПАО "ГПА" решения -уведомления - 04.12.2020, что является правомерным.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции об удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неотработанного аванса.

В соответствии с представленным истцом по встречному иску расчетом, переплата ПАО "ГПА" за принятые по дополнительным соглашениям N 1/1, 11, 15 работы составила 17 369 457 руб. 53 коп.

Проверив представленный истцом по встречному иску расчет, суд признал его верным, соответствующим обстоятельствам дела, представленным доказательствам.

Предприятие вышеуказанный расчет не оспорило, контррасчет не представило.

Пунктом 1 статьи 10 ГК РФ установлен запрет на осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", следует, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Обстоятельств, свидетельствующих о нарушении ответчиком по первоначальному иску вышеуказанного принципа, не установлено.

Доводы подателя жалобы о необоснованном отказе судом в удовлетворении ходатайств истца об истребовании доказательств и о назначении судебной экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняются.

25.10.2021 от предприятия поступило ходатайство об истребовании у третьего лица все ЛСР либо иные документы, определяющие объемы и стоимость работ по дополнительному соглашению N 8, в том числе, по приложению N 6 к договору генерального подряда от 29.06.2017 N ОНЗ-17/07100/00514Р/27.

Суд первой инстанции в порядке пункта 4 статьи 66 АПК РФ, принимая во внимание достаточность представленных в дело доказательств, учитывая, что невозможность рассмотрения дела без истребуемых доказательств не усматривается, обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10).

Как верно отметил суд первой инстанции, представленные предприятием в ходатайстве вопросы для постановки перед экспертом об объеме, стоимости работ, принятых АО "ГПН-ОПНЗ" у ПАО "ГПА", не относятся к предмету настоящего спора и условиям спорного договора, не связаны с предметом доказывания по настоящему делу. Кроме того, удовлетворение необоснованного ходатайства может привести к неоправданному затягиванию рассмотрения дела, увеличению судебных издержек без достаточных к тому оснований и не соответствует целям эффективного правосудия.

Отклоняя доводы подателя жалобы о наличии оснований для прекращения производства по встречному иску, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Статьей 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом (часть 1 статьи 4 АПК РФ).

Положение пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ предусматривает возможность прекращения производства по делу только в случаях, когда право на судебную защиту (право на судебное рассмотрение спора) было реализовано в состоявшемся ранее судебном процессе на основе принципов равноправия и состязательности сторон (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2010 N 236-О-О и от 22.03.2011 N 319-О-О).

Установление же в каждом конкретном случае того, имеются ли основания для прекращения производства по делу, в том числе наличия (отсутствия) вступившего в законную силу и принятого по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решения суда, - исключительная прерогатива арбитражного суда, принимающего решение, которая вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является проявлением его дискреционных полномочий. Гарантией процессуальных прав лиц, участвующих в деле, являются установленные АПК РФ процедуры проверки судебных актов вышестоящими арбитражными судами и основания для их отмены или изменения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 N 2980-О).

Следовательно, для применения названного основания (пункт 2 части 1 статьи 150 АПК РФ) суду необходимо установить тождество исков (заявлений) по уже рассмотренному делу и делу, рассматриваемому арбитражным судом, а также решить вопрос, было ли реализовано право истца на судебную защиту в рамках разрешенного ранее спора.

Индивидуализация всякого иска как средства защиты права или охраняемого законом интереса определяется его основанием и предметом (содержание иска).

Тождество исков устанавливается путем сопоставления элементов иска (предмета и основания) и спорящих сторон.

Лишь при условии совпадения всех элементов имеется тождество исков.

Отсутствие тождества хотя бы по одной из составляющих свидетельствует о невозможности применения этой нормы процессуального закона.

Под предметом исковых требований понимается материально-правовое требование истца к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признание существования правоотношения, его изменение или прекращение.

Под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает.

Судом первой инстанции принято во внимание, что, как указал сам ответчик по встречному иску, что определением от 19.11.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-20684/2021 принято к производству исковое заявление АО "НПП "ОЭП" к ПАО "ГПА" о взыскании 9 570 324 руб. 89 коп. убытков, вызванных расторжением спорного договора подряда.

Из постановления от 16.04.2021 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-180181/2020 следует, что доказательств расторжения или прекращения действия спорного договора сторонами в материалы дела не представлено.

В настоящем случае встречный иск по настоящему делу отличается по заявленным основаниям, тождественным не является.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2021 N 18 "О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства", соблюдение досудебного порядка урегулирования спора при подаче встречного иска не требуется, поскольку встречный иск предъявляется после возбуждения производства по делу и соблюдение такого порядка не будет способствовать достижению целей судебного урегулирования.

Соответственно у суда первой инстанции отсутствовали основания для оставления встречного иска без рассмотрения.

Возражения подателя жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства истца об объединении в одно производство судебных дел N А46-4563/2021 и N А46-20684/2021 коллегией суда отклоняются.

В силу части 2 статьи 130 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

Арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения (часть 2.1 АПК РФ).

По смыслу статьи 130 АПК РФ однородными признаются требования, в которых одновременно совпадают полностью либо по родовым признакам основание возникновения обязательства и избранный истцом способ защиты прав.

При этом наличие взаимной связи дел не является единственным условием для решения вопроса об объединении арбитражных дел в одно производство.

Также из смысла статьи 130 АПК РФ следует, что объединение дел в одно производство является правом суда.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции правильно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения вышеуказанного ходатайства, указав, что исковые требования, рассматриваемые в рамках вышеназванных дел, не однородны, поскольку содержатся самостоятельные основания и предметы исков, различны по предмету доказывания, по характеру спорных правоотношений и подлежащего применению законодательства, то есть не связаны между собой по основаниям возникновения и представленным доказательствам.

Совместное рассмотрение указанных дел не приведет к более быстрому и правильному разрешению спора по каждому из них.

Также коллегия суда обращает внимание, что в силу части 7 статьи 130 АПК РФ определение арбитражного суда об отказе в удовлетворении ходатайства об объединении дел в одно производство, о выделении требований в отдельное производство может быть обжаловано лицом, подавшим соответствующее ходатайство, в срок, не превышающий десяти дней со дня вынесения данного определения, в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.12.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-4563/2021 - оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-329/2022) акционерного общества "Научно-производственное предприятие "Омэнергопром" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева