|
14 апреля 2022 г.
|
Дело N А48-6465/2021
|
Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2022 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2022 года.
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ушаковой И.В.,
судей Миронцевой Н.Д.,
Донцова П.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Шиловой А.В.,
при участии:
от акционерного общества "Орелоблэнерго": Тарасовой Н.А., представителя по доверенности от 27.12.2021;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;
от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТехЭнергохолдинг": Ярулина Ю.А., представителя по доверенности от 12.01.2022;
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТехЭнергохолдинг" (ОГРН 1185050005755, ИНН 5038134860) на решение Арбитражного суда Орловской области от 19.01.2022 по делу N А48-6465/2021 по заявлению акционерного общества "Орелоблэнерго" (ИНН 5751028520, ОГРН 1045751004716) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) о признании недействительным решения и предписания от 02.07.2021 по делу N 057/07/3-491/2021,
при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТехЭнергохолдинг" (ОГРН 1185050005755, ИНН 5038134860),
УСТАНОВИЛ:
акционерное общество "Орелоблэнерго" (далее - АО "Орелоблэнерго", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Управление, УФАС по Орловской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 02.07.2021 по делу N 057/07/3- 491/2021.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТехЭнергохолдинг" (далее - ООО "ТД "ТЭХ", третье лицо).
Решением Арбитражного суда Орловской области от 19.01.2022 признано недействительным решение УФАС по Орловской области от 02.07.2021 по делу N 057/07/3-491/2021. Признано недействительным предписание УФАС по Орловской области от 02.07.2021 по делу N 057/07/3- 491/2021. С УФАС по Орловской области в пользу АО "Орелоблэнерго" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 3 000 руб.
Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "ТД "ТЭХ" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просило обжалуемое решение отменить.
В судебное заседание суда апелляционной инстанции УФАС по Орловской области явку полномочных представителей не обеспечили.
Через электронный сервис подачи документов "Мой Арбитр" от УФАС по Орловской области поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.
Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего извещения указанного лица о месте и времени судебного заседания, апелляционная жалоба была рассмотрена в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Через электронный сервис подачи документов "Мой Арбитр" от АО "Орелоблэнерго" поступил отзыв на апелляционную жалобу с приложением копии постановления Арбитражного суда Центрального округа от 02.12.2021 по делу N А64-9843/2020; от УФАС по Орловской области поступил отзыв на апелляционную жалобу с приложением: копии заявления об исполнении уведомлений N 057/07/3-489/2021- N 057/07/3-491/2021; копии письма N ПИ/50548/21 от 21.06.2021; копии решения по жалобе N 068/07/3-77/2021 от 24.02.2021; копии решения по жалобе N 068/07/3-78/2021 от 24.02.2021.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ТД "ТЭХ" поддержал доводы апелляционной жалобы, считая решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, а также при неполном выяснении обстоятельств дела, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.
Представитель АО "Орелоблэнерго" возражал против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы не состоятельными, по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве, просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции к материалам дела в порядке статей 159, 184, 266, 268 АПК РФ и пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в целях правильного, полного и всестороннего выяснения имеющих значение для дела обстоятельств, принятия законного и обоснованного судебного акта приобщены представленная АО "Орелоблэнерго" копия положения о закупке товаров, работ и услуг, утвержденного протоколом заседания совета директоров АО "Орелоблэнерго" N5 от 15.03.2021.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы (с учетом представленного дополнения), отзывов на нее, заслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, считает необходимым решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Из материалов дела усматривается, что в Управление поступила жалоба ООО "ТД "ТЭХ", в которой было указано, что документация об аукционе в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку цепи баровой и зубьев для цепи УРАЛ-33 (на сайте http://zakupki.gov.ru извещение N 32110402479, далее - аукцион) не соответствует требованиям Закона N 223-ФЗ, а именно: в проекте договора заказчик установил необоснованное требование в части взыскания неустойки, а ответственность заказчика по исполнению обязательств проектом договора не предусмотрена.
Ответчиком при проверке жалобы третьего лица установлено, что в пункте 7.2. проекта договора поставки, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе, размещенном обществом в единой информационной системе в сфере закупок http://zakupki.gov.ru указано, что в случае, если поставщик не поставил продукцию в полном ассортименте или объеме, или сроки, покупатель вправе начислять пени в размере 0,1 % от общей стоимости продукции, указанной в заявке, за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств.
Начисленная пеня может быть удержана покупателем в одностороннем порядке при расчетах из сумм, подлежащих уплате за продукцию, при направлении письменной претензии поставщику. Требование об оплате или удержании пени предъявляется на основании письменной претензии, направленной по реквизитам, указанным в разделе 10 настоящего договора. При этом положение о закупке сведений об ответственности при исполнении договора не содержит.
В итоге антимонопольный орган пришел к выводу, что документация заявителя о проведении аукциона не соответствует Закону N 223-ФЗ и Положению о закупке, поскольку содержит условия, не предусмотренные названным положением.
По результатам рассмотрения жалобы комиссия Управления решением от 02.07.2021 признала жалобу обоснованной в части, отменила приостановление аукциона, решила выдать обществу обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации аукциона, передать материалы дела должностному лицу Управления для рассмотрения в установленном порядке вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Одновременно антимонопольным органом выдано предписание от 02.07.2021 N 057/07/3-491/2021, в котором АО "Орелоблэнерго" предписано:
- отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона; уведомить участников аукциона, подавших заявки на участие в аукционе об отмене указанных протоколов, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протоколов;
- внести изменения в документацию об аукционе (с учетом решения от 02.07.2021 по делу N 057/07/3-491/2021) и осуществить дальнейшее проведение аукциона в соответствии с требованиями Закона N223-ФЗ и Положения о закупке товаров, работ и услуг АО "Орелоблэнерго";
- оператору электронной площадки ООО "РТС-ТЕНДЕР" обеспечить возможность исполнения пунктов 1-2 предписания;
- АО "Орелоблэнерго" в срок до 16.07.2021 исполнить предписание и в течение трех рабочих дней после исполнения предписания представить в адрес Управления доказательства его исполнения.
Оспаривая законность решения и предписания Управления, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда от 01.07.1996 N 6/8).
При этом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения оспариваемых действий, возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).
Удовлетворяя заявленное требование, арбитражный суд первой инстанции исходил из наличия совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, а также с учетом постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда от 01.07.1996 N 6/8 и необходимых для признания решения и предписания УФАС по Орловской области недействительными.
Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В силу положений части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в части 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ.
В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.
Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у подателя жалобы действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом.
Согласно жалобе от 24.06.2021 N 24/06/2021-11-ТДТ, ООО "ТД "ТЭХ" обжаловало размер пеней и отсутствие в проекте договора условий об ответственности заказчика по договору в части оплаты неустойки, полагая данное условие экономически необоснованным, носящим дискриминационный характер. Факт включения условия о неустойки в проект контракта ООО "ТД "ТЭХ" не оспаривало.
При этом, как следует из материалов дела, обратившееся в УФАС по Орловской области с жалобой юридическое лицо - ООО "ТД "ТЭХ" не являлось участником закупки в смысле, придаваемом ему Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), поскольку не подавало заявку на участие в конкурсе.
Таким образом, лица, которые в закупке не участвовали, вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.
Поскольку ООО "ТЭХ" не относится к предусмотренной частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции категории лиц, права и законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены, то оно не обладало правом подавать жалобу в административный орган, а у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы общества.
Такой вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Определении ВС РФ от 18.08.2020 N 307-ЭС20-10636 по делу N А56-87173/2018; Постановлении АС Центрального округа от 02.12.2021 по делу N А64-9848/2020.
Кроме того, в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, указано, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.
В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона N 223- ФЗ), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.
Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, каким данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.
В рассматриваемом случае, как установлено арбитражным судом области, антимонопольный орган, признав обоснованной в части жалобу ООО "ТД "ТЭХ", осуществил проверку действий заявителя при проведении аукциона на предмет иных нарушений, выйдя за пределы доводов жалобы. Нарушения Закона о закупках, вменяемые заявителю в оспариваемом решении, выявлены за рамками доводов жалобы и не были в ней заявлены.
Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Центрального округа от 17.07.2018 по делу N А83-9742/2017, Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2020 по делу N А40-201293/2018.
По результатам рассмотрения заявления АО "Орелоблэнерго" по существу, арбитражный суд области правомерно исходил из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (статья 329 ГК РФ).
В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
В соответствии со статьями 329 - 331 ГК РФ ответственность в виде неустойки за нарушение обязательств наступает в случае, если неустойка предусмотрена условиями договора или законом. При этом соглашение о применении неустойки должно быть достигнуто в письменном виде.
Согласно частям 1, 2 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.
Договорные отношения между заказчиком и участниками открытого аукциона отсутствуют, поскольку договор между сторонами заключается только по итогам проведения открытого аукциона. Иных оснований, по которым между участниками закупки и заказчиком возникают обязательственные отношения, не имеется.
Следовательно, участники аукциона и заказчик в силу статьи 307 ГК РФ на этапе проведения аукциона не связаны друг с другом какими-либо обязательствами.
Поскольку, в силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются ГК РФ, при разрешении споров, вытекающих из заключенных договоров, судами должны применяться нормы о закупках, толкуемые во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальны
