Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2022 г. N 09АП-12795/22 по делу N А40-264851/2021

г. Москва

15 апреля 2022 г.

Дело N А40-264851/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Акционерного общества "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2022 по делу N А40-264851/21, по заявлению Акционерного общества "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (ИНН: 7721632827) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Черникова Е.А. по доверенности от 14.04.2021;

от заинтересованного лица: Шилепина И.И. по доверенности от 30.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (далее - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС России по г. Москве, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления по делу N 077/04/19.5-17185/2021 от 23.11.2021.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 11.02.2022 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, концерн обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым признать незаконным и отменить постановление ФАС.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; судом применен закон не подлежащий применению; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заинтересованного лица возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2022 по делу N А40-264851/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2022 на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС), рассмотрев 23.11.2021 протокол от 22.09.2021 и материалы дела N 077/04/19.5-17185/2021 об административном правонарушении, возбужденном в отношении юридического лица - АО "Концерн Росэнергоатом" по факту совершения действий, содержащих признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), вынес постановление N ФК/71393/21, в соответствии с которым АО "Концерн Росэнергоатом" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7.2. статьи 19.5 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 350 000 (трехсот пятидесяти тысяч) руб. 00 коп.

Заявитель считает постановление от 23 ноября 2021 года N ФК/71393/21 Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о привлечении к административной ответственности незаконным и необоснованным, поскольку оспариваемое постановление и порядок его принятия не соответствуют закону, отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Установлено, что в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "Торговый дом ЗЕВС" на действия АО "Концерн "Росэнергоатом" при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку оборудования системы стационарного видеонаблюдения за ходом выполнения перегрузок ядерного топлива на энергоблоках 1,2,3 (реестровый N 32009809023, далее - Закупка) в связи с несогласием подателя жалобы с требованиями, установленными в документации, нарушающими, по его мнению, права участников, путем ограничения конкуренции.

По результатам рассмотрения названной жалобы Московским УФАС России вынесено решение от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020 о признании указанной жалобы обоснованной и о признании АО "Концерн "Росэнергоатом" нарушившим требования пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Как следует из материалов дела, согласно Закупочной документации начальная (максимальная) цена договора: 10 463 741 (Десять миллионов четыреста шестьдесят три тысячи семьсот сорок один) рубль 30 копеек, включая НДС 20%, 8 719 784 (Восемь миллионов семьсот девятнадцать тысяч семьсот восемьдесят четыре) рубля 43 копейки, без учета НДС.

Согласно пункту 3.2.1 Закупочной документации в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых работ единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС.

Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС.

Вместе с тем, установление такого порядка оценки путем приведения цен к единому базису является неправомерным.

В соответствии с частью 20 статьи 3.2 Закона о закупках победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора.

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей). Следовательно при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом, наличие в Закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

Таким образом, Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Законом о закупках в статье 3 определены базовые принципы, которыми должны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок, а именно равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Таким образом, установленный порядок сравнения ценовых предложений путем приведения к единому налоговому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками Закупки, являющимися плательщиками НДС, нарушает требованиям ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, а также п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

На основании указанного решения Московским УФАС России Обществу выдано предписание от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020 об устранении выявленных нарушений путем отмены всех протоколов, составленных в ходе проведения запроса предложений, определения новой даты рассмотрения заявок, даты подведения итогов закупки, размещении информации о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системы в сфере закупок на www.zakupki.gov.ru, завершении проведения закупки в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, действующего законодательства Российской Федерации в сфере закупок, положения о закупке, Документации.

При этом исполнить названное предписание Обществу надлежало в срок до 15.02.2021 (пункт 8 предписания).

Однако по состоянию на 17.02.2021 в Московское УФАС России не представлено документов, подтверждающих исполнение предписания от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020.

Кроме того, 09.04.2021 сотрудниками Московского УФАС России произведен осмотр Интернет-сайта www.zakupki.gov.ru, что оформлено соответствующим актом, исходя из которого следует, что требования предписания от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020 АО "Концерн "Росэнергоатом" не исполнены.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В силу части 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

При этом в статье 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.

Учитывая изложенное, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний по итогам рассмотрения жалоб в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в соответствии с пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, может быть приостановлено исключительно в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания в установленном порядке, по аналогии с практикой рассмотрения споров в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Вместе с тем, решение и предписание Управления от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020 явились предметом обжалования в Арбитражном суде г. Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2021 по делу N А40-58026/2021, оставленным без изменения, постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 19.11.2021, по заявлению АО "Концерн Росэнергоатом" о признании незаконными и отмене решения и предписания Московского УФАС России от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020 в удовлетворении требований АО "Концерн Росэнергоатом" отказано.

Кроме того, установлено, что АО "Концерн Росэнергоатом" также было отказано в принятии обеспечительных мер Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2021 дело N А40-58026/21-146-408.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в решении от 10.11.2020 N АКПИ20-632, дело об административном правонарушении по факту невыполнения в установленный срок предписания антимонопольного органа, в том числе в случае обжалования такого предписания в судебном порядке, ответственность за которое предусмотрена статьей 19.5 КоАП РФ, подлежит возбуждению по истечении срока исполнения такого предписания, за исключением случая принятия судом обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания.

Доводы заявителя об отсутствии состава административного правонарушения опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Так, решение и предписание антимонопольного органа было направлено Заявителю на адрес электронной почты - Barysheva@SNPP.RU. mail@saes.ru. PetrovaAN@saes.ru 21.01.2021, что подтверждается материалами дела.

Кроме того, необходимо отметить, что Заявителем в адрес Московского УФАС России 15.02.2021 направлено письмо исх. N 9/Ф08/23814, котором он информировал контрольный орган относительно исполнения предписания. В данном письме, Заявитель указывает на обжалование решения и предписания антимонопольного органа, в связи с чем предписание не будет исполнено пока идет судебное разбирательство.

Таким образом, доводы жалобы Заявителя прямо противоречат материалам дела и направлены на изыскание всевозможных способов ухода от ответственности.

В соответствии с частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

АО "Концерн "Росэнергоатом" является надлежащим субъектом административной ответственности по части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доводы заявителя о существенных нарушениях порядка привлечения к административной ответственности несостоятельны, поскольку в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено возможности в полном объеме воспользоваться своими процессуальными правами при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления.

Так, Заявитель указывает, что он был ненадлежащем образом уведомлен о времени и месте составления протокола по делу. Данные доводы подлежат отклонению на основании следующего.

Письмом от 13.09.2021 исх. N ФК/55812/2 Антимонопольным органом было направлено в адрес заявителя уведомление о назначении времени и места составления протокола об административном правонарушении на адрес электронной почты semenova-nn@rosenergoatom.ru, а также данное уведомление направлялось по почте, что подтверждается почтовым реестром 80090464207745. Согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений данное уведомление было получено 21.09.2021. Составление протокола по делу N 077/04/19.5-17185/2021 было назначено на "22" сентября 2021 года в 11:30.

Таким образом, Заявитель был надлежащим образом был уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, протокол также составлялся в присутствии представителя Общества.

Кроме того, Заявитель указывает, что при составлении протокола об административном правонарушении присутствовали представители, имеющие общие доверенности на представление интересов АО "Концерн Росэнергоатом", без специально оговоренного права представлять интересы Общества по конкретному делу.

Согласно ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Исходя из доверенностей, представленных в антимонопольный орган для подтверждения своих полномочий, прямо следует право лиц, представивших их, представлять интересы Заявителя в административном производстве в ФАС России и ее территориальных органах, в том числе подписывать протокол об административном правонарушении, давать письменные и устные объяснения.

Таким образом, антимонопольным органом протокол об административном правонарушении составлен в присутствии законных представителей общества, полномочия которых подтверждались доверенностью, выданной от имени Общества.

Также подлежат отклонению доводы заявителя относительно нарушения сроков составления протокола по делу об административном правонарушении, предусмотренных ч. 1 ст. 28.5 КоАП РФ.

Так, само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного ст. 28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, что подтверждено правовой позицией Верховного Суда РФ изложенной в Постановлении Пленума от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях". Кроме того, сроки, установленные ст. ст. 28.5 и 28.8 КоАП РФ, пресекательным не являются, а их нарушение не является существенным, способным повлечь отмену постановления по делу об административном правонарушении.

Учитывая выше изложенное, а также факт неисполнения АО "Концерн "Росэнергоатом" в установленный срок требований предписания Московского УФАС России от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях АО "Концерн "Росэнергоатом" события административного правонарушения.

Годичный срок привлечения к административной ответственности административным органом не пропущен: момент не исполнения предписания - 16.02.2021, а оспариваемое постановление вынесено 23.11.2021.

В силу части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, в связи с чем полагает необходимым привлечение АО "Концерн Росэнергоатом" к административной ответственности, поскольку это будет соответствовать как балансу частных и публичных интересов, так и целям назначения административного наказания.

При оценке исполнения предписания те или иные последствия такого правонарушения не являются предметом исследования, состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.5 КоАП РФ, является формальным, не требующим доказывания наступления вредных последствий, отсутствие которых не влияет на степень общественной опасности данного нарушения.

Событие правонарушения заключается в неисполнении требований административного органа. Такое игнорирование обязательных к исполнении требований органа препятствует осуществлению функций и задач антимонопольного органа.

При совершении административных правонарушений с формальным составом, угроза охраняемым общественным отношениям выражается в самом пренебрежительном отношении лица к установленным законодательством публичным правовым обязанностям. Негативные же последствия правонарушения выразились в неисполнении законного предписания органа уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок.

АО "Концерн Росэнергоатом", несмотря на требование уполномоченного органа устранить нарушения законодательства Российской Федерации при проведении Закупки, указанные действия совершены не были. Более того, исходя из письма, полученного антимонопольным органом (исх. N 9/Ф08/23814 от 15.02.2021), Заявитель знал о своей обязанности исполнить предписание, вместе с тем Заявитель не исполнял предписания в связи с обжалованием решения и предписания в рамках судебного дела NА40-58026/2021, что как указывалось выше не может являться основанием для неисполнения предписания в установленные сроки.

При таких обстоятельствах, доводы Заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа и доводы жалобы о несоответствии выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, несостоятельны.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2022 по делу N А40-264851/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов