Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2022 г. N Ф05-16831/22 по делу N А40-264851/2021

город Москва

28 июля 2022 г.

Дело N А40-264851/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Черникова Е.А., доверенность от 14.04.2021;

от заинтересованного лица: Садриева А.Р., доверенность от 24.05.2022;

рассмотрев 21 июля 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "Концерн Росэнергоатом" с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания)

на решение от 11 февраля 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 15 апреля 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-264851/21

по заявлению АО "Концерн Росэнергоатом"

об оспаривании постановления

к Московскому УФАС России,

УСТАНОВИЛ:

АО "Концерн Росэнергоатом" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 23.11.2021 по делу N 077/04/19.5-17185/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "Концерн Росэнергоатом" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, заместитель руководителя Московского УФАС России, рассмотрев 23.11.2021 протокол от 22.09.2021 и материалы дела N 077/04/19.5-17185/2021 об административном правонарушении, возбужденного в отношении общества по факту совершения действий, содержащих признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), вынес постановление N ФК/71393/21, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 350.000 руб.

Общество считает постановление антимонопольного органа от 23.11.2021 N ФК/71393/21 о привлечении к административной ответственности незаконным и необоснованным, поскольку постановление и порядок его принятия не соответствуют закону, а также отсутствуют основания для привлечения общества к административной ответственности.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований в связи со следующим.

Судами установлено, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Торговый дом ЗЕВС" на действия общества при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку оборудования системы стационарного видеонаблюдения за ходом выполнения перегрузок ядерного топлива на энергоблоках 1, 2, 3 (реестровый номер 32009809023) в связи с несогласием подателя жалобы с требованиями, установленными в документации, нарушающими, по его мнению, права участников, путем ограничения конкуренции.

По результатам рассмотрения названной жалобы антимонопольный орган вынес решение от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020 о признании указанной жалобы обоснованной и о признании общества нарушившим требования пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Согласно закупочной документации начальная (максимальная) цена договора составляла 10.463.741,30 руб., включая налог на добавленную стоимость (далее - НДС) 20%, 8.719.784,43 руб., без учета НДС.

Согласно пункту 3.2.1 закупочной документации в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых работ единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС.

Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС.

Вместе с тем, установление такого порядка оценки путем приведения цен к единому базису является неправомерным.

В соответствии с частью 20 статьи 3.2 Закона о закупках, победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора.

Согласно пунктам 5 и 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей). Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом суды правомерно отметили, что наличие в закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

Таким образом, суды правомерно заключили, что заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Законом о закупках в статье 3 определены базовые принципы, которыми должны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок, а именно равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что установленный порядок сравнения ценовых предложений путем приведения к единому налоговому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС, нарушает требования части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Судами установлено, что на основании указанного решения антимонопольным органом обществу выдано предписание от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020 об устранении выявленных нарушений путем отмены всех протоколов, составленных в ходе проведения запроса предложений, определения новой даты рассмотрения заявок, даты подведения итогов закупки, размещении информации о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте: www.zakupki.gov.ru, завершении проведения закупки в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, действующего законодательства Российской Федерации в сфере закупок, положения о закупке, документации.

При этом исполнить названное предписание обществу надлежало в срок до 15.02.2021 (пункт 8 предписания).

Однако по состоянию на 17.02.2021 в антимонопольный орган не представлено документов, подтверждающих исполнение предписания от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020.

Кроме того, 09.04.2021 сотрудниками антимонопольного органа произведен осмотр интернет-сайта www.zakupki.gov.ru, что оформлено соответствующим актом, из которого следует, что требования предписания от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020 обществом не исполнены.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В силу части 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

При этом в статье 18.1 Закона о защите конкуренции, отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.

Учитывая изложенное, суды правомерно указали, что статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний по итогам рассмотрения жалоб в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суды правомерно заключили, что исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в соответствии с пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, может быть приостановлено исключительно в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания в установленном порядке, по аналогии с практикой рассмотрения споров в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Вместе с тем, суды установили, что решение и предписание антимонопольного органа от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020 явились предметом обжалования в Арбитражном суде города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2021 по делу N А40-58026/21, оставленным без изменения постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 19.11.2021, по заявлению общества о признании незаконными и отмене решения и предписания Московского УФАС России от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020 в удовлетворении требований обществу отказано.

Кроме того, обществу также отказано в принятии обеспечительных мер определением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2021 по делу N А40-58026/21.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 10.11.2020 N АКПИ20-632, дело об административном правонарушении по факту невыполнения в установленный срок предписания антимонопольного органа, в том числе в случае обжалования такого предписания в судебном порядке, ответственность за которое предусмотрена статьей 19.5 КоАП РФ, подлежит возбуждению по истечении срока исполнения такого предписания, за исключением случая принятия судом обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания.

Доводы общества об отсутствии состава административного правонарушения обоснованно отклонены судами, поскольку опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Так, суды установили, что решение и предписание антимонопольного органа направлено обществу на адреса электронной почты - barysheva@snpp.ru, mail@saes.ru, petrovaan@saes.ru 21.01.2021, что подтверждается материалами дела.

Кроме того, обществом в адрес антимонопольного органа 15.02.2021 направлено письмо исх. N 9/Ф08/23814, в котором оно информировало антимонопольный орган относительно исполнения предписания. В данном письме общество указало на обжалование решения и предписания антимонопольного органа, в связи с чем предписание не будет исполнено пока идет судебное разбирательство.

Таким образом, доводы общества обоснованно отклонены судами, так как прямо противоречат материалам дела и направлены на изыскание всевозможных способов ухода от ответственности.

В соответствии с частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Суды правомерно отметили, что общество является надлежащим субъектом административной ответственности по части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доводы общества о существенных нарушениях порядка привлечения к административной ответственности обоснованно признаны судами несостоятельными, поскольку в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, не имело возможности в полном объеме воспользоваться своими процессуальными правами при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления.

Так, суды отметили, что общество указывало, что оно ненадлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола по делу. Данные доводы обоснованно отклонены судами на основании следующего.

Суды установили, что письмом от 13.09.2021 исх. N ФК/55812/2 антимонопольным органом направлено в адрес общества уведомление о назначении времени и места составления протокола об административном правонарушении на адрес электронной почты semenova-nn@rosenergoatom.ru, а также данное уведомление направлялось по почте, что подтверждается почтовым реестром 80090464207745. Согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений данное уведомление получено 21.09.2021. Составление протокола по делу N 077/04/19.5-17185/2021 назначено на 22.09.2021 в 11:30.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что общество надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, протокол также составлялся в присутствии представителя общества.

Кроме того, суды указали, что общество ссылалось на то, что при составлении протокола об административном правонарушении присутствовали представители, имеющие общие доверенности на представление интересов общества, без специально оговоренного права представлять интересы общества по конкретному делу.

Согласно части 2 статьи 25.4 КоАП РФ, законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Суды обоснованно заключили, что, исходя из доверенностей, представленных в антимонопольный орган для подтверждения своих полномочий, прямо следует право лиц, представивших их, представлять интересы общества в административном производстве в ФАС России и ее территориальных органах, в том числе подписывать протокол об административном правонарушении, давать письменные и устные объяснения.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом протокол об административном правонарушении составлен в присутствии законных представителей общества, полномочия которых подтверждались доверенностью, выданной от имени общества.

Также суды правомерно отклонили доводы общества относительно нарушения сроков составления протокола по делу об административном правонарушении, предусмотренных частью 1 статьи 28.5 КоАП РФ.

Так, суды правомерно отметили, что само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и если он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, что подтверждено правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Кроме того, суды правомерно указали, что сроки, установленные статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ, пресекательными не являются, а их нарушение не является существенным, способным повлечь отмену постановления по делу об административном правонарушении.

Учитывая вышеизложенное, а также факт неисполнения обществом в установленный срок требований предписания антимонопольного органа от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях общества события административного правонарушения.

Суды установили, что годичный срок привлечения к административной ответственности антимонопольным органом не пропущен: момент не исполнения предписания - 16.02.2021, а оспариваемое постановление вынесено 23.11.2021.

В силу части 1 статьи 3.1 КоАП РФ, административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, в связи с чем суды пришли к правомерному выводу о законности и обоснованности привлечения общества к административной ответственности, поскольку это соответствует как балансу частных и публичных интересов, так и целям назначения административного наказания.

Суды правомерно отметили, что при оценке исполнения предписания те или иные последствия такого правонарушения не являются предметом исследования, состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.5 КоАП РФ, является формальным, не требующим доказывания наступления вредных последствий, отсутствие которых не влияет на степень общественной опасности данного нарушения.

Как указали суды, событие правонарушения заключается в неисполнении требований антимонопольного органа. Такое игнорирование обязательных к исполнению требований антимонопольного органа препятствует осуществлению функций и задач антимонопольного органа.

Суды обоснованно отметили, что при совершении административных правонарушений с формальным составом, угроза охраняемым общественным отношениям выражается в самом пренебрежительном отношении лица к установленным законодательством публичным правовым обязанностям. Негативные же последствия правонарушения выразились в неисполнении законного предписания органа уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок.

Суды указали, что обществом, несмотря на требование уполномоченного органа устранить нарушения законодательства Российской Федерации при проведении закупки, указанные действия не совершены. Более того, исходя из письма, полученного антимонопольным органом (от 15.02.2021 исх. N 9/Ф08/23814), общество знало о своей обязанности исполнить предписание, вместе с тем общество не исполняло предписания в связи с обжалованием решения и предписания в рамках судебного дела N А40-58026/21, что не может являться основанием для неисполнения предписания в установленные сроки.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2022 года по делу N А40-264851/21 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Концерн Росэнергоатом" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова