Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2022 г. N 09АП-16869/22 по делу N А40-225864/2021

город Москва

14 апреля 2022 г.

Дело N А40-225864/21

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СПИРОС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2022 по делу N А40-225864/21

по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СПИРОС"

(ОГРН: 1117746468730, ИНН: 7713730027)

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ФСК ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН: 1187746570241, ИНН: 7714428355)

третье лицо: АО "АРКАДОСТРОЙСЕРВИС" (ОГРН: 1027700440723, ИНН: 7721174140)

о взыскании денежных средств по договору от 10.11.2020 г.

по встречному исковому заявлению о взыскании неосновательного обогащения, неустойки и процентов и приложенные к исковому заявлению документы.

При участии в судебном заседании:

от истца: Богатырев Т.Г. по доверенности от 02.08.2021,

от ответчика: Суворова Т.А. по доверенности от 02.02.2021,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СПИРОС" (далее - истец, ответчик по встречному иску, Подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ФСК ДЕВЕЛОПМЕНТ" (далее - ответчик, истец по встречному иску, Заказчик) о взыскании основного долга по договору N 10112020/1-Шен от 10.11.2020 в размере 12 674 326 руб.

ООО "ФСК ДЕВЕЛОПМЕНТ" было заявлено встречное исковое заявление к ООО "СПИРОС" о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору N 10112020/1-Шен от 10.11.2020 в размере 438 664,52 руб., неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 13.02.2021 по 31.05.2021 в размере 2 173 888,22 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.06.2021 по 30.11.2021 размере 14 121,39 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2022 в удовлетворении первоначального искового заявления отказано. Встречное исковое заявление удовлетворить частично. Взыскать с ООО "ФСК ДЕВЕЛОПМЕНТ" в пользу ООО "СПИРОС" неосновательное обогащение в размере 438 664,52 руб., неустойку в размере 1 376 640,57 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 14 121,39 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 31 294 руб.

В удовлетворении остальной части требований по встречному иску отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "СПИРОС" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "СПИРОС" поддержал требования апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Представитель ООО "ФСК ДЕВЕЛОПМЕНТ" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель АО "АРКАДОСТРОЙСЕРВИС" в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как установлено из материалов дела, в соответствии с заключенным "10" ноября 2020 года Договором подряда N 10112020/1-Шен (далее по тексту - "Договор") Общество с ограниченной ответственностью "ФСК ДЕВЕЛОПМЕНТ" (далее по тексту - "Ответчик") поручило Обществу с ограниченной ответственностью "СПИРОС" (далее по тексту - "Истец") выполнить комплекс работ по внутренней отделке помещений с иждивением Истца на объекте по адресу: Москва, ул. Шеногина, д.2, стр.3.

Согласно п.2.1. стоимость работ по Договору составила 20 316 712 руб. 32 коп., включая НДС 20%.

В соответствии с п.2.3. оплата работ должна производится в соответствии с Графиком финансирования.

Истец и Ответчик согласовали сумму аванса в размере 6 095 013,70 руб. (п.2.3.1.) и График финансирования (Приложение N 3 к Договору).

Платежным поручением N 2721 от "21" декабря 2020 Ответчик перечислил Истцу аванс в размере 6 095 013.70 руб.

11 января 2021 Ответчиком был подписан Акт о приемке выполненных работ N 1 по форме КС-2 на сумму 3 589 126,73 руб., включая НДС 20%.

11 января 2021 Ответчиком была подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 по форме КС-3 на сумму 1 794 563,36 руб., включая НДС 20%.

Платежным поручением N 210 от 26 января 2021 Ответчик перечислил Истцу сумму в размере 1 794 563,36 руб., соответствующую подписанному им акту КС-3 от 11.01.2021.

Однако после внесения указанных выше платежей Ответчик график финансирования (Приложение N 3 к Договору) не соблюдал и оплаты в адрес Истца не производил.

Как указывает Истец по первоначальному иску, 31 марта 2021 Истцом Ответчику нарочно по роспись на основании Акта приема-передачи были переданы: сравнительная ведомость к Договору; Коммерческое предложение к Дополнительному соглашению N 1 от 24 декабря 2020 по Договору.

01 апреля 2021 Истцом Ответчику нарочно по роспись на основании Акта приема-передачи были переданы: акт о приемке выполненных работ по Договору (КС-2) на сумму 11 444 487.02 руб.; справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) на сумму 11 444 487.02 руб.; счет-фактура N 4/1 от 11.02.2021 на сумму 11 444 487.02 руб.; счет на оплату услуг N 4/1 от 11.02.2021.

В соответствии с п.4.2. Договора Ответчик не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента получения документов, подтверждающих выполненные Истцом работы, принимает выполненные работы путем подписания представленных документов, либо направляет Истцу мотивированный отказ от подписания с перечнем недостатков и сроков их устранения.

Однако Ответчик уклонился от подписания представленных документов, мотивированный отказ от приемки работ в предусмотренный Договором срок Истцу не направил.

Письмом EMS (с доставкой курьером) Исх.N 08/04-2 от 08 апреля 2021 Истцом в адрес Ответчика были направлены акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (по формам КС-2 и КС-3), акты освидетельствования скрытых работ с приложениями на бумажных носителях и исполнительная документация на CD-диске.

В соответствии с п.4.2. Договора Ответчик не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента получения документов, подтверждающих выполненные Истцом работы, принимает выполненные работы путем подписания представленных документов, либо направляет Истцу мотивированный отказ от подписания с перечнем недостатков и сроков их устранения.

Однако Ответчик уклонился от подписания представленных документов, мотивированный отказ от приемки работ в предусмотренный Договором срок Истцу не направил.

В соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Заказным письмом 14.04.2021 Истцом в адрес Ответчика было направлено уведомление о приостановке работ по договору подряда N 10112020/1-Шен от 10.11.2021, в связи с несоблюдением графика финансирования по Договору.

Уведомление было вручено Ответчику 19.04.2021 20 апреля 2021 заказным письмом Истцом в адрес Ответчика были направлены исполнительная документация на бумажном носителе и на CD-диске, а также сертификаты соответствия на использованные материалы.

Письмом Исх.N 11/06 от 11.06.2021 Истцом в адрес Ответчика было направлено сопроводительное письмо, которым Истец направил Ответчику: акт о приемке выполненных работ N 2 от 09.06.2021; справку о стоимости выполненных работ N 2 от 09.06.2021; счет-фактуру N 2 от 09.06.2021; счет N 24 от 09.06.2021 Письмо Исх.N 11/06 от 11.06.2021, согласно идентификатору, Ответчиком получено не было (возвращено отправителю).

При этом сопроводительное письмо Исх.N 11/06 от 11.06.2021 с приложенными документами было также нарочно под роспись передано Ответчику 11.06.2021.

Однако услуги Истца Ответчиком оплачены не были, а акты выполненных работ не подписаны, вследствие чего, по мнению Истца у Ответчика по первоначальному иску имеется неоплаченная задолженность перед Истцом в размере 12 674 326 руб. 37 коп.

Непосредственно исследовав доводы истца по первоначальному иску в указанной выше части, суд пришел к выводу о необоснованности исковых требований, в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции, 10.11.2020 между ООО "ФСК Девелопмент" (далее - Истец по встречному иску, Заказчик) и ООО "СПИРОС" (далее - Ответчик по встречному иску, Подрядчик) был заключен Договор подряда N 10112020/1-Шен на выполнение подрядных работ (далее - Договор).

В соответствии с пунктом 1.1. Договора Подрядчик обязуется в установленный Договором срок выполнить комплекс работ по внутренней отделке помещений (далее -работы) на объекте: шоу-румы офиса продаж в административном здании, расположенном на части земельного участка с кадастровым номером 77:08:0012003:8 по адресу: г. Москва, ул. Шеногина, д.2, стр. 3, для объекта: "Многофункциональный жилой комплекс на земельном участке с кадастровым номером 77:08:0012003:8 по адресу: г. Москва, ул. Шеногина, вл.2, (далее - Объект), а Заказчик обязуется принять результат выполненных Подрядчиком Работ и оплатить их на условиях и в порядке, установленном настоящим Договором.

Согласно пункта 2.1. Договора стоимость Работ, выполняемых Подрядчиком в соответствии с пунктом 1.1. Договора, является твердой договорной и составляет 20 316 712 (двадцать миллионов триста шестнадцать тысяч семьсот двенадцать) рублей 32 коп., в том числе НДС 20%.

Согласно пункта 2.3. Договора оплата работ производится в соответствии с Графиком финансирования (Приложение N 3 к Договору) в следующем порядке: 2.3.1. Заказчик перечисляет на расчетный счет Подрядчика аванс в размере 30% от стоимости Работ, что составляет 6 095 013 рублей 70 коп., в том числе НДС 20%, в течение 35 (тридцати пяти) банковских дней с момента подписания настоящего договора.

Оплата выполненных работ производится в течение 15 (пятнадцати) банковских дней с даты подписания актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с пропорциональным удержанием выплаченного аванса.

Согласно пункта 3.1. Подрядчик обязуется выполнить Работы по Договору в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 2), согласно которому дата начала Работ - 16.11.2020, дата окончания Работ - 13.02.2021.

В соответствии с пунктами 4.1.-4.2. Договора приемка фактически выполненных Подрядчиком работ производится ежемесячно в следующем порядке: Подрядчик не позднее 25 числа каждого месяца выполнения работ направляет Заказчику подписанные Подрядчиком Акты приемки выполненных работ (форма КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3), содержащие сведения о стоимости и объеме выполненных работ за отчетный месяц, соответствующую указанным работам исполнительную документацию, включая акты скрытых работ, сертификаты и/или паспорта на материалы, а также счет, счет-фактуру.

Заказчик не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента получения указанных в пункте 4.1. Договора документов принимает выполненные работы путем подписания представленных документов либо направляет Подрядчику мотивированный отказ от подписания с перечнем недостатков и сроков их устранения.

Согласно пункта 5.1.16. Договора Подрядчик обязался обеспечить сохранность и нести ответственность за сохранность результатов работ (включая принятых Заказчиком по актам КС-2 и КС-3), материалов, оборудования, техники, инструментов и другого имущества на территории объекта, включая складированные в предоставленном запираемом помещении, в том числе от преднамеренных и непреднамеренных повреждений, хищений, утраты или гибели вследствие пожара, до момента передачи результата работ по окончательному Акту сдачи-приемки работ по Договору.

Согласно пункта 5.1.17 Договора Подрядчик несет риски уничтожения и/или повреждения результата работ до даты подписания обеими сторонами окончательного Акта сдачи-приемки работ по Договору.

В силу пункта 7.2 Договора в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения Работ/устранения недостатков как в период приемки результата Работ, так и в период Гарантийного срока Заказчик вправе требовать, а Подрядчик обязан оплатить неустойку (пени) в размере 0,1% от стоимости Работ за каждый день просрочки.

Согласно пункта 11.3. Договора Заказчик вправе в любое время в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора, при условии уплаты Подрядчику части установленной стоимости работ пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе Заказчика от исполнения Договора.

В соответствии с пунктом 11.5 Договора Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора в одностороннем внесудебном порядке в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения Работ, в том числе промежуточных, более чем на 20 (двадцать) календарных дней.

Согласно пункта 11.7. Договора при досрочном прекращении Договора по любым основаниям Подрядчик обязан: - в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты расторжения Договора передать Заказчику результат Работ, выполненных Подрядчиком на дату расторжения Договора; - в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты расторжения Договора передать Заказчику по акту результат незавершенных Работ, а также всю документацию, связанную с выполнением работ; - в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты расторжения Договора возвратить Заказчику предоставленный аванс за вычетом неоплаченной стоимости фактически и надлежаще выполненных Подрядчиком Работ по подписанным Сторонами Актам сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно пункту 12.3. Договора все уведомления направляются по адресам, указанным в Договоре.

Как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, 21.12.2020 Заказчик произвел оплату аванса на сумму 6 095 013 рублей 70 коп. (платежное поручение N 2721 от 21.12.2020).

Как указал Ответчик по первоначальному иску вопреки принятым на себя обязательствам Подрядчик к выполнению работ приступил несвоевременно, допустил нарушение сроков выполнения работ. 11.01.2021 сторонами был подписан Акт о приемке выполненных работ N 1 от 11.01.2021 на сумму 3 589 126 рублей 73 коп. 26.01.2021 Заказчик произвел частичную оплату выполненных работ на сумму 1 794 563 рубля 36 коп. (платежное поручение N 210 от 26.01.2021), соответствующую стоимости выполненных и принятых работ.

Таким образом, сумма неиспользованного Подрядчиком аванса составила 4 300 450 рублей 33 коп.

Как следует из искового заявления, Истец по первоначальному иску утверждает, что 31.03.2021 он нарочно передал Ответчику под роспись на основании Акта приема-передачи сравнительную ведомость к Договору, коммерческое предложение к Дополнительному соглашению N 1 от 24.12.2020 по Договору, а 01.04.2021 - акты о приемке выполненных работ по Договору (КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счет-фактуру, счет от 11.02.2021 на сумму 11 444 487 руб.

Однако, из Актов приема-передачи от 31.03.2021 и от 01.04.2021 следует, что документы переданы не Ответчику, а третьему лицу ООО "Аркадостройсервис", которое осуществляет авторский надзор на Объекте.

Истец по первоначальному иску также указал, что письмом EMS (с доставкой курьером) исх.N 08/04-2 от 08.04.2021 направил в адрес Ответчика акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (по формам КС-2 и КС-3), акты освидетельствования скрытых работ с приложениями на бумажных носителях и исполнительную документацию на CD-диске. Однако, Ответчик уклонился от подписания представленных документов.

Вместе с тем, Ответчик не уклонялся и не мог уклониться от подписания представленных документов.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Порядок сдачи выполненных работ, предусмотренных договором подряда, (отдельных объемов работ, отдельных этапов, законченного строительством объекта) изложен в статье 753 ГК РФ.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

При таких обстоятельствах подрядчик, заинтересованный в сдаче выполненных работ заказчику, должен совершить действия, направленные на исполнение требований статей 720, 753 ГК РФ, предусматривающих совместный осмотр уполномоченными представителями сторон результата произведенных работ: направить заказчику извещение о готовности к сдаче результата работ с предложением произвести осмотр в определенное время.

В случае, если представитель заказчика не явится в указанное время для проведения осмотра, это будет означать уклонение заказчика от приемки работ, в том числе и в случае немотивированного отказа в подписании акта приемки после осмотра результата работ.

При таких обстоятельствах подрядчик был бы вправе составить односторонний акт сдачи работ.

Не подписание заказчиком направленного ему подписанного подрядчиком акта приемки работ без совместного осмотра результата работ сторонами не является доказательством уклонения заказчика от приемки результата работ, в случае если подрядчиком не выполнено требование статей 720, 753 ГК РФ о совместном осмотре результата работы.

Подписание акта приемки заказчиком без осмотра влечет неблагоприятные для заказчика последствия, предусмотренные пунктом 3 статьи 720 ГК РФ.

В силу изложенного, акты приемки выполненных работ, составленные подрядчиком в одностороннем порядке, в отсутствие доказательств направления подрядчиком извещения о готовности к сдаче результата работ с предложением произвести совместный осмотр в определенное время, не могут быть расценены как доказательство выполнения работ подрядчиком в указанном в акте объеме.

Кроме того, в исковом заявлении отсутствуют требования, связанные с Актом о приемке выполненных работ по Договору (КС-2), справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС3), счет-фактурой, счет от 11.02.2021 на сумму 11 444 487 руб., данные документы в материалах дела отсутствуют.

Истец также указал в исковом заявлении, что 14.04.2021 направил в адрес Заказчика уведомление о приостановке работ (исх.N 08/04-3 от 08.04.2021) в связи с несоблюдением графика финансирования по Договору со ссылкой на статью 719 ГК РФ. Данное письмо получено Заказчиком 19.04.2021 (80111658449885).

При этом как пояснил Ответчик, все работы по Договору должны были быть выполнены 13.02.2021, однако к этой дате Подрядчиком было выполнено, а Заказчиком принято работ на сумму 3 589 126 рублей 73 коп. из общей цены Договора 20 316 712 рублей 32 коп., таким образом на момент приостановки работ Подрядчиком уже были грубо нарушены сроки окончания производства работ.

Кроме того, как следует из условий заключенного между сторонами договора, Заказчик обязан произвести оплату только выполненных работ.

Договором не предусмотрено право Подрядчика приостановить начатую работу при предполагаемом неисполнении Заказчиком обязательств по оплате.

Обязанность Подрядчика выполнить работы в обусловленный договором срок не является встречной обязанностью Подрядчика по отношению к обязанности Заказчика оплатить работы.

То есть Истец не вправе приостанавливать работы, ссылаясь на их неоплату.

Договором и законом предусмотрены иные способы защиты прав Истца в случае их нарушения несвоевременной оплатой выполненных работ.

При этом приостановка работ Подрядчиком является прямым и грубым нарушением статьи 310 ГК РФ, а также пункта 5.1.16. Договора, согласно которого Подрядчик обязался обеспечить сохранность результатов в том числе непринятых работ до момента передачи их Заказчику.

Ссылка Истца при этом на положения статьи 719 ГК РФ является несостоятельной, исходя из следующего.

Исходя из пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с нормами статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

Исходя из названных норм права, Истец по первоначальному иску был не вправе приостанавливать выполнение работ, поскольку Договором не предусмотрено финансирование Подрядчика без сдачи выполненных работ (кроме аванса согласно п.2.3. Договора, который был перечислен), оплата по Договору производится за выполненные работы, а на дату приостановления работ 08.04.2021 у Ответчика не имелось неисполненных обязательств по оплате работ.

31.05.2021 учитывая, что Подрядчиком были неоднократно нарушены более чем на 20 (двадцать) календарных дней предусмотренные Графиком производства работ (Приложение N 2 к Договору) промежуточные сроки выполнения Работ, нарушен окончательный срок выполнения Работ, а также принимая во внимание отсутствие у Заказчика документов, подтверждающих выполнение работ в полном объеме, между Сторонами не подписан акт сдачи-приемки работ, который должен был быть подготовлен Подрядчиком и направлен Заказчику, в связи с чем руководствуясь нормами статьи 715 ГК РФ, пунктом 11.5 Договора, Ответчик направил в адрес Истца претензию (исх.N717 от 31.05.2021), в которой отказался от исполнения Договора в одностороннем порядке и потребовал: - передать Заказчику результат Работ, выполненных на дату расторжения Договора; - передать Заказчику всю документацию, связанную с выполнением Работ; - вернуть неиспользованный аванс в размере 4 300 450 рублей 33 коп., проценты в соответствии со статьей 395 ГК РФ на сумму незакрытого аванса в размере 39 823 рубля 35 коп., а также неустойку за просрочку выполнения работ в размере 1 288 024 рубля 09 коп., в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения претензии.

Принимая во внимание условия пункта 11.7. Договора, в претензии (исх.N 717 от 31.05.2021) Заказчик предложил Подрядчику для передачи выполненных работ провести совместный осмотр выполненных работ, для чего просил направить своего уполномоченного представителя на объект 04.06.2021 в 10 часов.

Претензия (исх.N 717 от 31.05.2021) вручена нарочно работнику Подрядчика, а также направлена почтой (11900258107789, Подрядчиком не получена).

04.06.2021 сторонами был проведен совместный осмотр выполненных работ, в котором принимал участие представитель Подрядчика - руководитель проекта Овчинников А.Ю., и составлен Акт комиссионного осмотра от 04.06.2021.

В ходе осмотра Подрядчиком были предъявлены к приемке работы, выполненные в период с 11.11.2020 по 08.04.2021.

По результатам осмотра определены работы, выполненные (принятые), не выполненные, выполненные с ненадлежащим качеством и подлежащие демонтажу (не принятые).

Подрядчику предложено составить и направить в адрес Заказчика акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счет на оплату, а также полный комплект исполнительной документации, оформленный должным образом в соответствии с РД11-02.2006 в срок не позднее 5 рабочих дней с момента составления акта.

Подрядчик в лице участвовавшего в осмотре руководителя проекта Овчинникова А.Ю. с актом не согласился, акт принял к рассмотрению, о чем имеется его подпись в Акте комиссионного осмотра от 04.06.2021.

Однако, с чем конкретно не согласен Подрядчик, представитель Подрядчика в Акте не указал. Откорректированные документы в соответствии с Актом комиссионного осмотра от 04.06.2021 в адрес Заказчика Подрядчик не направил.

Таким образом, Заказчиком был организован и проведен совместный осмотр выполненных работ, о чем составлен Акт комиссионного осмотра от 02.06.2021, в соответствии с требованиями статей 720, 753 ГК РФ.

Представленные Истцом в материалы дела Акт о приемке выполненных работ N 2 от 09.06.2021, Акт о приемке выполненных работ N 3 от 15.06.2021 составлены Подрядчиком уже после отказа Заказчика расторжения Договора, работы, указанные в Актах о приемке выполненных работ N 2 от 09.06.2021, N 3 от 15.06.2021 не соответствуют данным Акта комиссионного осмотра от 04.06.2021 по объему и качеству.

Кроме того, по акту N 3 от 15.06.2021 Подрядчиком предъявлены работы на основании Дополнительного соглашения N 1 от 11.02.2021, которое Заказчиком не подписывалось.

Таким образом, между Заказчиком и Подрядчиком возник спор относительно объема и качества выполненных работ по Договору. 28.06.2021 Заказчик направил в адрес Подрядчика письмо (исх.N 866 от 28.06.2021), в котором предложил: в связи с тем, что Заказчик испытывает острую необходимость в скорейшем завершении работ (согласно Графика производства работ - Приложение N 2 к Договору работы должны были быть выполнены до 13.02.2021), непринятые Заказчиком работы требуют демонтажа, и в дальнейшем провести экспертизу качества и объемов выполненных работ будет невозможно, срочно провести строительно-техническую экспертизу объемов и качества выполненных работ, для чего направить своего уполномоченного представителя для натурного осмотра и проведения строительно-технической экспертизы на объект 02.07.2021 в 11-00 часов.

В проведении натурного осмотра участвовал представитель Подрядчика руководитель проекта Овчинников А.Ю.

Согласно Отчета N 0042-НС-21 по результатам строительно-технической экспертизы по определению объемов и качества выполненных работ на объекте: "Шоу-румы офиса продаж в административном здании, расположенном на земельном участке с кадастровым номером 77:02:0012003:8 в многофункциональном жилом комплексе" по адресу: г. Москва, ул. Шеногина, д.2, стр.3 экспертом проверены виды и объемы выполненных работ, выявлены дефекты и недостатки, при этом сделаны следующие выводы: По вопросу N 1: Определить качество фактически выполненных работ, эксперты указали, что причиной выявленных при натурном осмотре дефектов и недостатков является несоответствие выполненных подрядной организацией ООО "Спирос" работ требованиям СНиП, рабочей документации, грубые нарушения действующих нормативных требований при производстве работ, а также срыв сроков утвержденного графика производства работ, предусмотренного Приложением N 2 к Договору подряда. Все выявленные дефекты и недостатки приведены в исследовательской части настоящего отчета в таблице N 1 со ссылкой на нормативный документ, регламентирующий данный вид работ (п.2.3.) По вопросу N 2: Определить объем и стоимость фактически выполненных работ, эксперты указали, что в ходе проведения исследования объекта было выявлено, что весь перечень работ, предусмотренный Договором подряда, выполнен не в полном объеме, в том числе, часть работ выполнена с нарушениями действующих нормативных требований.

Стоимость фактически выполненных работ составила: 7 450 912 рублей 54 коп.

Таким образом, вопреки утверждению Истца по первоначальному иску, последний не выполнил работы на заявленную ко взысканию сумму, согласно Отчета N 0042-НС-21 по результатам строительно-технической экспертизы стоимость выполненных Истцом и принятых Ответчиком работ составила 7 450 912 рублей 54 коп., тогда как Ответчиком уплачено по Договору в качестве аванса 7 889 577 руб. (6 095 013 руб. 70 коп. + 1 794 563 руб. 36 коп.).

Как установлено судом первой инстанции, строительно-техническая экспертиза была проведена в присутствии сотрудника Истца по первоначальному иску, указанный выше Отчет N 0042-НС-21 по результатам строительно-технической экспертизы истцом не оспорен, недействительным в установленном порядке не признан.

В соответствии с ч.2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что доводы ответчика по первоначальному иску о невыполнении истцом работ являются обоснованными.

Согласно п. 1 ст. 65, п. 1 ст. 66 и ст. 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Учитывая изложенное суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что факт реального исполнения истцом по первоначальному иску спорного договора на заявленную ко взысканию сумму не подтвержден, в нарушение ст. 65 и 68 АПК РФ истцом по первоначальному иску доказательств фактического исполнения договора не представлено, в связи с чем суд первой инстанции сделал правомерный вывод об отсутствии надлежащих доказательств обоснованности заявленных исковых требований.

При указанных обстоятельствах требования истца о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

На основании вышеизложенных обстоятельств суд признает обоснованными требования ООО "ФСК ДЕВЕЛОПМЕНТ" заявленные в рамках встречного искового заявления о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору N 10112020/1-Шен от 10.11.2020 в размере 438 664,52 руб.

Как указано выше, мотивируя встречные исковые требования, истец по встречному иску ссылается на то, что ответчиком по встречному иску работы по договору не выполнены.

Как указал истец по встречному иску 31.05.2021 учитывая, что Подрядчиком были неоднократно нарушены более чем на 20 (двадцать) календарных дней предусмотренные Графиком производства работ (Приложение N 2 к Договору) промежуточные сроки выполнения Работ, нарушен окончательный срок выполнения Работ, а также принимая во внимание отсутствие у Заказчика документов, подтверждающих выполнение Работ в полном объеме, руководствуясь положениями статьи 715 ГК РФ, пунктом 11.5 Договора, Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию (исх.N717 от 31.05.2021), в которой отказался от исполнения Договора в одностороннем порядке и потребовал: - передать Заказчику результат Работ, выполненных на дату расторжения Договора; - передать Заказчику всю документацию, связанную с выполнением Работ; - вернуть неиспользованный аванс в размере 4 300 450 рублей 33 коп., проценты в соответствии со статьей 395 ГК РФ на сумму незакрытого аванса в размере 39 823 рубля 35 коп., а также неустойку за просрочку выполнения работ в размере 1 288 024 рубля 09 коп., в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения претензии.

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно абзаца 2 пункта 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства. В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Возможность одностороннего отказа от договора подряда заказчиком предусмотрена также статьей 717 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Согласно пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 1 статьи 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьи 1109 ГК РФ.

Как установлено судом и указано выше Заказчиком было уплачено Подрядчику: 6 095 013 руб. 70 коп. + 1 794 563 руб. 36 коп. = 7 889 577 руб. 06 коп.

Согласно Отчета N 0042-НС-21 по результатам внесудебной строительно-технической экспертизы по определению объемов и качества выполненных работ на объекте: "Шоу-румы офиса продаж в административном здании, расположенном на земельном участке с кадастровым номером 77:02:0012003:8 в многофункциональном жилом комплексе" по адресу: г. Москва, ул. Шеногина, д.2, стр.3 стоимость фактически выполненных на объекте работ приведена в таблице 2 в исследовательской части Отчета и составила: 7 450 912 (семь миллионов четыреста пятьдесят тысяч девятьсот двенадцать) рублей 54 коп. Таким образом, сумма неиспользованного Ответчиком и подлежащего возврату Заказчику аванса (неосновательное обогащение) составляет:7 889 577 руб. 06 коп. - 7 450 912 рублей 54 коп. = 438 664 рубля 52 коп.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 указанного Кодекса

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретение или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

Не смотря на расторжение договора в порядке ст. 715 ГК РФ, произвести оплату фактически выполненных и принятых работ по договору, является правом Истца по встречному иску.

На основании вышеизложенного, учитывая представление в материалы дела, доказательств надлежащего исполнения обязательств по авансированию и неисполнения в полной мере субподрядчиком обязательств по договорам подряда, суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что требование истца по встречному иску о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 438 664,52 руб. подлежит удовлетворению.

В рамках настоящего спора, Истцом по встречному иску также заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 13.02.2021 по 31.05.2021 в размере 2 173 888,22 руб. Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункта 7.2 Договора в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения Работ (в том числе промежуточных)/устранения недостатков как в период приемки результата Работ, так и в период Гарантийного срока Заказчик вправе требовать, а Подрядчик обязан оплатить неустойку (пени) в размере 0,1 % от стоимости Работ за каждый день просрочки.

Однако, представленный истцом расчет суд считает необоснованным по следующим основаниям.

Как было установлено судом в ходе судебного разбирательства, ответчиком по встречному иску выполнено работ на сумму 7 450 912,54 руб., следовательно сумма не выполненных обязательств составляет 12 865 799,78 руб. (20 316 712,32 - 7 450 912,54 = 12 865 799,78), тогда как истец в своем расчете начислял неустойку исходя из суммы задолженности в размере 20 316 712,32 руб.

Таким образом, учитывая установленную судом фактическую сумму невыполненных работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований истца в части взыскания неустойки в размере 1 376 640,57 руб. (12 865 799,78 руб. х 0,1% х 107 (с 13.02.2021 по 31.05.2021) = 1 376 640,57 руб.

О применении ст. 333 ГК РФ Ответчиком по встречному иску не заявлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности требований истца, которые подлежат удовлетворению в установленной части, а неустойка (пеня) в сумме 1 376 640,57 руб. подлежит принудительному взысканию с ответчика в пользу истца, так как от него не поступили документы в суд, подтверждающие ее оплату и так как односторонний отказ от исполнения обязательств, в данном случае денежных, противоречит ст. ст. 309, 310 ГК РФ.

В рамках настоящего спора, истцом по встречному иску также заявлены требования о взыскании с ответчика суммы процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.06.2021 по 30.11.2021 размере 14 121,39 руб.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получении или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

В соответствии с п.2 ст. 1107 ГК РФ, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Суд считает, что поскольку ответчиком не исполнены обязательства по оплате выполненных работ, у истца возникло право на взыскание с ответчика процентов в порядке ст. 395 ГК РФ.

Расчет истца суммы процентов за пользование чужими денежными средствами судом проверен и признан обоснованным, контррасчет ответчиком не представлен.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика суммы процентов в общем размере 14 121,39 руб. подлежит удовлетворению.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Ответчиком по встречному иску было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, которое было судом отклонено.

Так согласно пояснений Истца по встречному иску, на момент рассмотрения спора работы на объекте объекте: "Шоу-румы офиса продаж в административном здании, расположенном на земельном участке с кадастровым номером 77:02:0012003:8 в многофункциональном жилом комплексе" по адресу: г. Москва, ул. Шеногина, д.2, стр.3 завершены иными подрядчиками, объект введен в эксплуатацию, некачественно выполненные работы произведенные Ответчиком на объекте демонтированы в соответствии с Отчетом N 0042-НС-21, о чем последний был заблаговременно уведомлен 28.06.2021 письмом исх.N 866 от 28.06.2021.

Таким образом на момент рассмотрения настоящего спора объект экспертного исследования отсутствует, более того, согласно пояснений ответчика проведение подобного исследования, учитывая виды работ по спорному договору, требует частичного демонтажа в фактически эксплуатирующихся помещениях, что может привести к несоизмеримым убыткам в отношении 3-х лиц (собственники, арендаторы).

В отношении ссылок Ответчика по встречному иску на приобретение материалов для выполнения работ своим иждивением, суд первой инстанции правомерно указал, что согласно п. 2.1 Договора, цена договора в том числе включает в себя стоимость всех материалов и оборудования, принимая во внимание что Истцом по первоначальному иску (Ответчиком по встречному) в материалы дела не представлено ни одного документа свидетельствующего об их закупке (накладные, ТТН, квитанции, прочее), суд также считает необходимым отметить, что на Истца по встречному иску в любом случае не распространяется обязанность по оплате оборудования и материалов в отношении работ выполненных некачественно.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об удовлетворении требований по встречному иску в установленной части и не находит оснований для удовлетворения требований по первоначальному исковому заявлению.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2022 по делу N А40-225864/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова