Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2022 г. N 09АП-16580/22 по делу N А40-242320/2020

город Москва

15 апреля 2022 г.

Дело N А40-242320/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей Д.В. Пирожкова, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Студия анимационного кино "Мельница"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2022 года

по делу N А40-242320/2020, принятое судьей А.В. Мищенко,

по иску ООО "Студия анимационного кино "Мельница" (ОГРН 1037843046141)

к ООО "ЗГ" (ОГРН 1187746642160)

о защите исключительных прав,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Наумова М.В. по доверенности от 30.10.2020,

от ответчика: Картамышев С.Е. по доверенности от 23.03.2022,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Студия анимационного кино "Мельница" (далее - истец, общество "Студия анимационного кино "Мельница") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЗГ" (далее - ответчик, общество "ЗГ") о взыскании компенсации в размере 25.000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак N 309186 и компенсации в размере 25.000 руб. за нарушение исключительных авторских прав на персонаж "Горыныч".

21.12.2020 г. истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил заявленные исковые требования, просил взыскать с общества "ЗГ" в пользу общества "Студия анимационного кино "Мельница" компенсацию в размере 10.000 руб. за нарушение исключительных авторских прав на товарный знак N 309186 и компенсацию в размере 10.000 руб. за нарушение исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - рисунок (изображение) "Горыныч".

01.02.2021 г. истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации увеличил размер исковые требований о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - рисунок (изображение) "Горыныч" до 1.000.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2022 года в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд исходил из необоснованности исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства для определения степени переработки оригинального произведения изобразительного искусства - рисунка "Горыныч", созданного в рамках договора N М-06 о создании служебного произведения от 01.01.2005 г., права на который принадлежат обществу "Студия анимационного кино "Мельница" и рисунка "Змей Горыныч", используемого обществом "ЗГ" в оформлении АЗС; решение Арбитражного суда города Москвы от 20 июля 2021 года по делу N А40-242326/20-51-1711 не имеет преюдициального значение для разрешения настоящего спора; ответчик активно в сети Интернет, в социальных сетях неправомерно использует не только изображение персонажа "Змей Горыныч", но и других персонажей из анимационного фильма "Добрыня Никитич и Змей Горыныч", права на которые также принадлежат обществу "Студия анимационного кино "Мельница", а именно "Любава", "Тугарин"; ответчик заведомо был осведомлен о противоправной природе неправомерного использования изображения персонажа "Горыныч" из аудиовизуального произведения "Добрыня Никитич и Змей Горыныч", с целью успешной рекламной кампании для значительного увеличения прибыли и быстрого развития бизнеса; анимационный фильм "Добрыня Никитич и Змей Горыныч" вышел в прокате марта 2006 года и по настоящее время регулярно транслируется на центральных каналах телевидения, в онлайн-кинотеатрах, что свидетельствует о широкой известности и распространенности данного мультипликационного фильма в целом и его героев, в частности, и не только среди детской аудитории, но и взрослой.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, ответчик против доводов жалобы возражал.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Исковые требования по настоящему делу мотивированы следующим.

Общество "Студия анимационного кино "Мельница" является обладателем исключительных авторских прав на товарный знак товарный знак N 309186, а также обладателем исключительных авторских прав на персонаж "Горыныч", что подтверждается авторским договором заказа N М-06 от 01.01.2005 г. с приложением N 1 к договору М-06 от 01.01.2005 г. авторского заказа создания персонажей, и актом приема-передачи персонажей и исключительных прав на них по анимационному фильму "Добрыня Никитич и Змей Горыныч".

Истец, обосновывая исковые требования, указывает на то, что 16 сентября 2020 года в торговом помещении по адресу: Рязанская область, Рязанский р-н, а/д Спас-Клепики-Рязань, 59+500 км., был обнаружен факт неправомерного использования объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат обществу "Студия анимационного кино "Мельница", посредством размещения изображений рисунка "Горыныч" на АЗС из анимационного мультсериала "Три богатыря", в подтверждение чего представлена видеосъемка.

Впоследствии истец уточнил основания иска, указав, что использованные в оформлении АЗС изображения персонажа "Горыныч" согласно заключению N 4267-2021 от 12 января 2021 года эксперта Маланичева В.А., являются переработкой оригинального произведения "Горыныч", права на которое принадлежат обществу "Студия анимационного кино "Мельница".

В данном заключении эксперт Маланичев В.А. указал, что в обоих случаях используется образ фантазийного трехголового дракона красного цвета.

К их характерным особенностям следует отнести: наличие длинного хвоста со стреловидным наконечником; четырехпалые когтистые лапы; небольшие, относительно общих размеров туловища, перепончатые крылья как у летучей мыши; морда с клыками оканчивающаяся острым клювом; ярко выраженные надбровные дуги темного цвета и ноздри; уши "трубочкой"; общая симметрия конечностей, форм и пропорций относительно друг друга. Также в обоих случаях у дракона, отсутствует чешуя, которая характерна для иных воплощений данного образа.

Таким образом, по мнению Маланичева В.А., ответчиком в оформлении автомобильной заправочной станции использовано одно переработанное оригинальное художественное произведение (рисунок): художественное произведение (рисунок) "Горыныч", ввиду использования характерных сочетаний пропорций, размеров, форм и цветов.

Истец права на использование результатов интеллектуальной деятельности ответчику не предоставлял. Лицензионный договор с ним не заключал.

Претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением по настоящему делу.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную указанным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

На основании пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, аудиовизуальные произведения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко -или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

В силу пункта 7 названной статьи авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным в пункте 3 этой же статьи.

Пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

На основании пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Запрет на использование в гражданском обороте обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, действует во всех случаях, за исключением предоставления правообладателем соответствующего разрешения любым способом, не запрещенным законом и не противоречащим существу исключительного права на товарный знак.

Статьей 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Аналогичное правило взыскания компенсации установлено пунктом 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации за неправомерное использование товарного знака.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности истец должен подтвердить наличие у него исключительного права на соответствующее произведение, товарный знак и факт их использования ответчиком. На ответчика возлагается бремя доказывания выполнения им требований законодательства при использовании спорного произведения. В противном случае такое лицо признается нарушителем исключительного права, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора, при этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 1229, 1252, 1270, 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывал разъяснения, изложенные в пунктах 81, 82, 95 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), и исходил из недоказанности нарушения ответчиком исключительных прав истца.

Судебная коллегия не находит оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции с учетом следующего.

Истец в обоснование своей правовой позиции и доводов апелляционной жалобы настаивает на то, что использованные в оформлении АЗС, принадлежащей обществу "ЗГ", изображения персонажа "Горыныч" являются переработкой оригинального произведения "Горыныч", права на которое принадлежат обществу "Студия анимационного кино "Мельница".

Общество "Студия анимационного кино "Мельница" также настаивает на том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства для определения степени переработки оригинального произведения изобразительного искусства - рисунка "Горыныч", созданного в рамках договора N М-06 о создании служебного произведения от 01.01.2005 г., права на который принадлежат обществу "Студия анимационного кино "Мельница" и рисунка "Змей Горыныч", используемого общество "ЗГ" в оформлении АЗС.

Апелляционным судом установлено следующее.

Согласно пункту 82 Постановления N 10, под персонажем следует понимать совокупность описаний и (или) изображений того или иного действующего лица в произведении в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.

Не любое действующее лицо произведения является персонажем в смысле пункта 7 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации. Истец, обращающийся в суд за защитой прав именно на персонаж как часть произведения, должен обосновать, что такой персонаж существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности. При этом учитывается, обладает ли конкретное действующее лицо произведения достаточными индивидуализирующими его характеристиками: в частности, определены ли внешний вид действующего лица произведения, характер, отличительные черты (например, движения, голос, мимика, речевые особенности) или другие особенности, в силу которых действующее лицо произведения является узнаваемым даже при его использовании отдельно от всего произведения в целом.

При подтверждении наличия индивидуализирующих характеристик действующего лица его охраноспособность в качестве персонажа (пункт 7 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации) презюмируется. Ответчик вправе оспаривать такую охраноспособность.

Охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем его воспроизведения или переработки (подпункты 1 и 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом согласно сложившейся судебной практики использованием персонажа может являться, в частности:

1) воспроизведение персонажа в любой форме, независимо от того, в какой форме он был создан изначально. При этом воспроизведением персонажа признается не использование конкретного изображения (например, кадра мультипликационного фильма), а использование деталей образа, характера и (или) внешнего вида, которые характеризуют персонаж, делают его узнаваемым;

2) переработка персонажа, под которой понимается создание нового производного персонажа на основе характерных черт изначального.

В пункте 81 Постановления N 10 Верховным Судом Российской Федерации особо отмечено, что авторское право с учетом пункта 7 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации распространяется на любые части произведений при соблюдении следующих условий в совокупности:

такие части произведения сохраняют свою узнаваемость как часть конкретного произведения при их использовании отдельно от всего произведения в целом;

такие части произведений сами по себе, отдельно от всего произведения в целом, могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в объективной форме.

К частям произведения могут быть отнесены в числе прочего: название произведения, его персонажи, отрывки текста (абзацы, главы и т.п.), отрывки аудиовизуального произведения (в том числе его отдельные кадры), подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Истец в своей апелляционной жалобе указывает на то, использованное в оформлении автозаправочной станции изображения "Горыныч", обладает рядом признаков, характерных для персонажа "Змей Горыныч", права на которое принадлежат обществу "Студия анимационного кино "Мельница", а именно: пропорции тела - отношение тела к шеям, шеи к голове, грузные нижние ноги, тонкие руки; пропорции морды (головы) - за ужение в середине морды, характерное заострение морды; цветовое и стилистическое решение; характерная мимика, эмоциональное состояние; характерные детали, делающие персонаж узнаваемым (форма крыльев, ушей, кончик хвоста).

Истец отмечает, что отдельные элементы персонажа "Змей Горыныч" в разных частях мультфильма из цикла "Три Богатыря" периодически менялись, поэтому наличие или отсутствие у персонажа того или иного элемента не влияет на общее зрительное восприятие изображения, использованного ответчиком, именно как персонажа "Змей Горыныч" из аудиовизуального произведения "Добрыня Никитич и Змей Горыныч". Ответчиком в изображение внесены минимальные изменения, не влияющие на общее зрительное восприятие изображения персонажа и его узнаваемость.

Персонаж "Горыныч" имеет совокупность признаков, которые делают его оригинальным, узнаваемым и отличительным от других персонажей. Персонаж "Горыныч" - большой красный дракон. У него три головы, каждая из которых обладает собственным характером и голосом. У него толстые ноги и худые руки. На головах маленькие ушки и густые брови. На конце хвоста есть заострение в виде стрелы или копья. На спине имеет маленькие крылья, но, несмотря на их размер, способные для полета. По характеру он очень добрый и доверчивый, выдумщик, фантазер, любит играть в азартные игры.

Таким образом, действительно, и апелляционный суд соглашается с этим, персонаж истца "Горыныч" наделен персональными как визуальными, так и характерными чертами, позволяющими утверждать, что он узнаваем и может быть признан самостоятельным результатом творческого труда и объектом охраны авторского права.

Вместе с тем, судом первой инстанции произведено самостоятельное сопоставление изображения персонажа, права на которое принадлежат истцу, и изображения, размещенного ответчиком, по результатам которого суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии факта воспроизведения либо переработки указанного объекта интеллектуальной собственности, правообладателем которого является истец.

Согласно пункту 95 Постановления N 10 при рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение путем использования его переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации) для удовлетворения заявленных требований должно быть установлено, что одно произведение создано на основе другого.

Создание похожего (например, в силу того что двумя авторами использовалась одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского права.

Для установления того, является созданное произведение переработкой ранее созданного произведения или результатом самостоятельного творческого труда автора, может быть назначена экспертиза.

Согласно статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд назначает экспертизу при следующих условиях:

-необходимо разъяснение возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний;

-если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором;

-необходима проверка заявления о фальсификации представленного доказательства (статья 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации);

- необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отсутствие этих условий влечет отказ в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

С учетом разъяснений, приведенных в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 г. N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если для разрешения спора по существу специальные познания не требуются, суд вправе отказать в назначении экспертизы.

По смыслу указанной нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом суда, реализуемым в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, отказ в назначении по делу судебной экспертизы не может являться основанием для отмены судебного акта первой инстанции. Как отмечено в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 г. N 122, вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Как указано выше, судом первой инстанции произведено самостоятельное сопоставление изображения персонажа, права на которое принадлежат истцу, и изображения, размещенного ответчиком, по результатам которого суд пришел к выводу об отсутствии факта воспроизведения либо переработки указанного объекта интеллектуальной собственности, правообладателем которого является истец.

В суде апелляционной инстанции ходатайства о проведении подобной экспертизы истцом не заявлено.

Проведение экспертизы по данной категории дела не является обязательной и она не может быть назначена по инициативе суда.

Денежные средства на депозит апелляционного суда не внесены.

В этой связи, суд апелляционной инстанции, повторно визуально оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе изображение оригинального охраняемого персонажа "Горыныч", а также используемого ответчиком образа сказочного героя, не находит оснований для вывода о том, что используемое ответчиком изображение является объектом, созданным на основе образа и с подражанием охраняемому объекту, поскольку не содержит в себе достаточных характерных признаков последнего (объекты различаются цвету, форме клюва и хвоста, одежде, нижним конечностям).

Что касается заключения эксперта Маланичева В.А., то представленное заключение, изготовлено не в результате назначенной судом экспертизы по делу, в связи с чем подлежит оценке как иное письменное доказательство по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В то же время указанное заключение также должно быть ясным, полным, обоснованным, поскольку выводы эксперта должны быть проверяемы. Заключение не должно содержать правовые выводы.

Представленное заключение не отвечает указанным признакам, поскольку выводы специалиста не мотивированы с должной полнотой, в нем вообще не указано, на чем основана используемая экспертом методика. Так, на странице 2 заключения указывается, что произведение является переработкой оригинального, если оно совпадает с ним во всех элементах. При этом по результатам исследования выводы о том, какие элементы совпадают и по каким характеристикам в заключении отсутствуют. Каким образом производилось сравнение по размеру для установления совпадения параметров в заключении также не указано. В чем состоит совпадение формы характерных элементов оригинального произведения и используемого ответчиком также не указано. Проигнорировано отсутствие совпадения цвета, одежды и иных признаков.

Суд первой инстанции в своем решении отметил, что особым отличительным признаком сравниваемых изображений, является то, что персонаж, используемый истцом, создает иронический, комический эффект с элементами сатиры, в то время как персонаж, используемый ответчиком, данными отличительными чертами не обладает.

Суд также не установил вероятности смешения спорных обозначений.

Товар, для продвижения реализации которого ответчик использует изображение, не имеет ничего общего с мультипликационным сериалом, для целей которого был создан персонаж истца.

Как указал в своем заявлении истец, в большинстве случаев потребителями реализуемой им продукции, являются малолетние дети, в то время как потребителями продукции, реализуемой ответчиком, являются главным образом совершеннолетние автолюбители. Данные обстоятельства с учетом вышеизложенного, исключают возможность возникновения ассоциаций между сравниваемыми изображениями.

Некоторое сходство отдельных элементов изображений (три головы, клюв с клыками, массивное туловище, крылья, хвост со стреловидным наконечником) обусловлено их сходством с исходным персонажем "Змей Горыныч" - героем русских народных сказок и его многочисленными переработками (интерпретациями), опубликованными на страницах сети Интернет и литературных изданиях.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводов суда первой инстанции, что изображение, используемое истцом, и изображение, используемое ответчиком, заимствованы у оригинального персонажа русских народных сказок и с учетом перечисленных отличительных особенностей, не могут быть признаны воспроизведением (переработкой) друг друга.

Таким образом, надлежащих доказательств того, что спорное изображение создано в результате переработки персонажа "Горыныч", исключительные права на который принадлежи истцу, не представлено.

В своей апелляционной жалобе истец указывает на то, что ответчик активно в сети Интернет, в социальных сетях неправомерно использует не только изображение персонажа "Змей Горыныч", но и других персонажей из анимационного фильма "Добрыня Никитич и Змей Горыныч", права на которые также принадлежат обществу "Студия анимационного кино "Мельница", а именно "Любава", "Тугарин".

В подтверждение данного довода представлены скриншоты.

Суд апелляционной инстанции считает, что предоставленные истцом скриншоты являются недопустимым (ненадлежащим) доказательством, сделаны с нарушениями требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 55 постановления N 10, а именно в скриншоте не указан адрес интернет-страницы, с которой сделан скриншот, а также не указаны ни время, ни даже дата его получения.

Соответственно, данное доказательство не может подлежать оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами, так как не является допустимым доказательством по делу в силу отсутствия необходимых реквизитов документа (скриншота).

Кроме того, в рамках настоящего дела истцом заявлены требования в защиту исключительных прав на персонаж "Горыныч" и товарного знака N 309186, а не персонажа "Любава", "Тугарин".

Факт незаконного использования зафиксирован 20.09.2020 г.

В случае, если истец считает, что ответчика нарушает его исключительные права, он не лишен возможности обратиться в суд за их защитой в установленном законом порядке.

Доказательств использования товарного знака N 309186 "Горыныч" истцом также не представлено.

Ответчик пояснил, что использует другой товарный знак - N 639007 "Змей Горыныч сеть автозаправочных станций", обладателем которого является индивидуальный предприниматель Посохин Александр Александрович.

Право на использование данного товарного знака подтверждается согласием предпринимателя Посохина Александра Александровича от 09.07.2018 г.

Данное согласие не является договором об отчуждении исключительного права на товарный знак (или лицензионным договором) и не подлежит государственной регистрации, что подтверждается правовой позицией выраженной, в частности, в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 18.01.2016 г. по делу N А43-68/2015, от 19.04.2016 г. по делу N А50-17408/2015).

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.09.2009 г. N 10519/09 при наличии двух действующих свидетельств на товарные знаки, в качестве которых зарегистрированы сходные или тождественные обозначения, до признания в установленном статьей 1513 Гражданского кодекса Российской Федерации порядке недействительным свидетельства с более поздней датой приоритета действия обладателя своего свидетельства по использованию своего обозначения, не могут быть расценены в качестве нарушения прав на товарный знак.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных исковых требований.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2022 года по делу N А40-242320/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

Д.В. Пирожков А.И. Трубицын