Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2022 г. N 18АП-3540/22 по делу N А07-17964/2020

г. Челябинск

19 апреля 2022 г.

Дело N А07-17964/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аникина И.А.,

судей Колясниковой Ю.С., Томилиной В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Придвижкиной В.Д.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Август" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.02.2022 по делу N А07-17964/2020.

В судебном заседании, проведенном в режиме веб-конференции (онлайн заседание), приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Август" - Кошуров Д.С. (доверенность от 09.12.2021, диплом, паспорт);

индивидуальный предприниматель Жаворонков Евгений Сергеевич (паспорт).

Общество с ограниченной ответственностью "Август" (далее - ООО "Август", истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Жаворонкову Евгению Сергеевичу (далее - ИП Жаворонков Е.С., ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску) о взыскании 10 603 989 руб. задолженности, 3 190 000 руб. пени (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т. 3, л.д. 32-34).

ИП Жаворонков Е.С. обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан со встречным иском о взыскании с ООО "Август" задолженности 1 167 701 руб. по договору на изготовление и монтаж продукции от 22.03.2019 N 15 (с учетом уточнения встречного иска, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т. 3, л.д. 28).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.02.2022 в удовлетворении первоначального искового заявления ООО "Август" отказано. Встречные исковые требования ИП Жаворонкова Е.С. удовлетворены в полном объеме; распределены судебные расходы по оплате государственной пошлины (т., л.д. 66-87).

С вынесенным решением не согласился истец по первоначальному иску (ответчик по встречному иску), обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ООО "Август" (далее также - податель жалобы, апеллянт) просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных требований в полном объеме и отказе в удовлетворении встречных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что заключением эксперта N 17964/2021, выполненным ООО Консалтинговая компания "АРГУС", установлено, что требования механической безопасности, указанные в Техническом регламенте Евразийского экономического союза "О безопасности оборудования для детских игровых площадок", принятом Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 17.05.2017 N 21 (далее - Технический регламент), не соблюдены. Данное обстоятельство указывает на то, что подрядчиком не выполнены предусмотренные договором объемы работ, а те объемы, которые фактически выполнены, не соответствуют требованиям закона и условиям договора. Результат выполненных работ по рассматриваемому договору подряда не может быть использован по назначению. Кроме того, согласно пункту 4.3 национального стандарта ГОСТ Р523301-2004 запрещается использование оборудования, которое не обеспечивает безопасность детей. Несмотря на то, что истец пользовался площадкой с момента подписания акта от 07.07.2019 N 1 с дефектной ведомостью, факт несоответствия результата работ предъявляемым к таким работам требованиям стал известен заказчику (апеллянту) исключительно по результатам судебной экспертизы. Суд не дал оценки указанным обстоятельствам, а принял во внимание только тот факт, что недостатки являются устранимыми. Поскольку в разумный срок выявленные недостатки подрядчиком не были устранены, у заказчика имелись основания для отказа от исполнения договора в связи с утратой интереса, так как на протяжении длительного периода времени он не мог использовать детскую площадку по своему целевому назначению, у общества "Август" имеется право потребовать возмещения причиненных убытков с компенсацией пени за нарушение окончательного срока выполнения работ.

ИП Жаворонковым Е.С. представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором выражено несогласие с доводами жалобы.

В судебном заседании представитель истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик по первоначальному иску (истец по встречному иску) возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил судебный акт оставить без изменения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 22.03.2019 между ООО "Август" (заказчик) и ИП Жаворонковым Е.С. (подрядчик) заключен договор на изготовление и монтаж продукции N 15 (т. 1, л.д. 11-13), согласно которому подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы по изготовлению и монтажу детской площадки на объекте заказчика по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. им. М. Нагибина, д. 32/2, ТЦ "Горизонт", в соответствии с проектной документацией на детскую площадку, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 1.2 договора результатом выполнения работ является установленная на объекте детская площадка, в том числе игровое оборудование и игровые элементы на ней, соответствующая проектной документации, условиям договора, требованиям закона, регламентам, СНиПам, применяемым к детским площадкам и оборудованию, что подтверждается актом приемки выполненных работ, подписанным сторонами без замечаний.

Пунктом 2.1 договора установлены сроки выполнения работ:

- начало работ - 27.03.2019 в течение 1 дня после получения аванса и оплаты материалов для производства работ (п. 2.1.1);

- окончание работ 31.05.2019, при условии оплат в сроки, указанные в таблице (приложение N 1). В случае нарушения сроков оплат даты производства оборудования (пункты в таблице приложение N 1) сдвигаются на количество дней просрочки оплаты.

Согласно п. 3.1 договора цена договора составляет 10 603 898 руб. Цена включает в себя покупку материалов заказчиком на давальческой основе по счетам на оплату, согласованным подрядчиком, и оплату за выполненные работы (услуги) подрядчику. Не включаются в цену договора расходы на логистику и командировочные расходы (дополнительно оговариваются сторонами в доп. соглашении до момента исполнения).

В п. 3.2 договора стороны предусмотрели порядок оплаты:

- 1-й этап на сумму 6 109 506 руб. - оплата счетов контрагентов по договорам поставки материалов и производства оборудования, присланных и согласованных подрядчиком;

- 2-й этап на сумму 2 646 400 руб. - оплата счетов контрагентов по договорам производства оборудования по факту готовности оборудования, присланных и согласованных подрядчиком;

- 3-й этап на сумму 923 996 руб. - по приходу всего груза с производств на объект в г. Ростов-на-Дону и факту частичного монтажа, по счетам, присланным и согласованным подрядчиком;

- 4-й этап на сумму 923 996 руб. после получения заказчиком результата работ, ввода детской площадки в эксплуатацию на объекте и подписания сторонами акта приемки выполненных работ, по счетам, присланным и согласованным подрядчиком.

Во исполнение условий договора истец перечислил ответчику аванс на общую сумму 6 482 007 руб. 05 коп., что подтверждается платежными поручениями N 363 от 25.03.2019, N 391 от 28.03.2019, N 541 от 17.04.2019, N 587 от 30.04.2019, N 659 от 20.05.2019, N 683 от 04.06.2019, N 746 от 14.06.2019 (т. 1, л.д. 16-22).

Как утверждает истец по первоначальному иску, ответчиком условия договора выполнены ненадлежащим образом.

По условиям п. 4.1.1 договора подрядчик обязан изготовить и смонтировать на объекте игровое оборудование, которое должно соответствовать проектной документации, в объемах и сроках, предусмотренных договором, и сдать результат заказчику. Факт выполнения работ по договору подтверждается путем подписания сторонами двустороннего акта приемки выполненных работ.

Согласно п. 4.1.2 договора подрядчик обязуется обеспечить соответствие качества работ, применяемых материалов, а также обеспечить качество самой смонтированной детской площадки требованиям договора и приложений, регламентов, действующих СНиПов, ГОСТов, норм и правил (в том числе рекомендательного характера) действующего законодательства Российской Федерации, применяемые к детским игровым площадкам. Качество материалов должно подтверждаться сертификатом соответствия безопасности.

В соответствии с п. 6.4 договора заказчик вправе отказаться от приемки работ в случае обнаружения недостатков. Выявленные недостатки фиксируются заказчиком в письменном виде и направляются подрядчику с установлением для подрядчика сроков их устранения. При этом срок устранения недостатков не может превышать 14 рабочих дней с момента направления заказчиком подрядчику перечня выявленных недостатков. Подрядчик своими силами и без увеличения цены договора обязан в установленный заказчиком срок устранить все выявленные недостатки.

При приемке работ, выполненных ответчиком по первоначальному иску, приемочной комиссией выявлены недостатки, о чем составлены акт от 08.07.2019 и дефектная ведомость, направленные подрядчику.

19.09.2019 в адрес ответчика истцом направлена претензия об устранении замечаний и оплате пени за нарушение сроков выполнения работ.

04.12.2019 истцом по первоначальному иску направлена повторная претензия об устранении недостатков.

Поскольку ответчиком по первоначальному иску указанные в акте от 08.07.2019 недостатки не были устранены, истец в одностороннем порядке отказался от договора, направив ответчику требование о возврате перечисленных денежных средств исх. N 02/19/05 от 19.05.2020.

Ссылаясь на невыполнение требований, изложенных в претензиях, общество "Август" обратилось в суд с рассматриваемым иском.

Возражая против заявленных требований, ИП Жаворонков Е.С. указывает, что нарушение сроков выполнения работ было вызвано нарушением заказчиком сроков перечисления аванса, установленных приложением N 1 к договору, а также отсутствием готовности площадки на момент производства работ по монтажу игрового оборудования.

Авансовый платеж по 1 этапу внесен заказчиком 20.05.2019 с просрочкой в 59 дней, по 2 этапу - 14.06.2019 с просрочкой 63 дня, 3 этап оплачен с просрочкой 49 дней 14.06.2019, 4 этап до настоящего момента не оплачен. Компенсация расходов на логистику и командировочных расходов произведена заказчиком частично, неоплаченный остаток составляет 346 475 руб. 44 коп.

Поскольку цена договора включает в себя стоимость изготовления и приобретения оборудования, которое будет монтироваться, нарушение сроков внесения аванса заказчиком влечет за собой невозможность своевременного приобретения монтируемого оборудования, и, как следствие, нарушение сроков выполнения работ по договору.

18.09.2020 подрядчиком в адрес ООО "Август" направлена претензия об оплате, на которую поступил отказ со ссылкой на отсутствие подписанного акта приемки объекта.

Вместе с тем ответчик по первоначальному иску указывает, что 07.07.2019 представителями заказчика и подрядчика был подписан акт N 1, согласно которому работы по изготовлению и монтажу игрового оборудования детской площадки на объекте г. Ростов-на-Дону пр. им. М. Нагибина д. 32/2 ТЦ "Горизонт" выполнены в соответствии с договором N 15 от 22.03.2019. Площадка сдана в эксплуатацию и функционирует. При приемке были выявлены недостатки, зафиксированные в дефектной ведомости, которые, тем не менее, не влекут невозможности использования результата работ.

Актом от 08.07.2019 выявлены недостатки, однако этим же актом установлено, что эксплуатация площадки возможна.

Считая свои права нарушенными неправомерным бездействием ООО "Август" в полной оплате выполненных работ, ИП Жаворонков Е.С. обратился в арбитражный суд со встречным иском о взыскании задолженности в размере 1 270 471 руб. 44 коп., состоящей из невыплаченного 4 этапа по п. 3.2 договора в размере 923 996 руб. и стоимости расходов на логистику и командировочных расходов в размере 346 475 руб. 44 коп. (с учетом последующего уменьшения данной суммы на сумму устранения недостатков выполненных работ (102 770 руб.), то есть до 1 167 701 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначальных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что односторонний отказ ООО "Август" от договора N 15 от 22.03.2019 уведомлением от 20.05.2020 по причине невыполнения подрядчиком работ уже после подписания акта N 1 от 07.07.2019 и начала фактического функционирования объекта работ противоречит имеющимся доказательствам о выполнении работ и их принятии заказчиком. Экспертным заключением, сторонами не оспоренным, установлено, что недостатки в выполненных работах имеются, вместе с тем, все они без исключения являются устранимыми и существенно на функционирование площадки не влияют. Доказательств возникновения убытков по вине подрядчика не представлено. Просрочка выполнения работ вызвана несвоевременным перечислением заказчиком сумм авансовых платежей.

Удовлетворяя встречные требования, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку факт выполнения подрядчиком работ и принятия их заказчиком установлен имеющимися в материалах дела документами, на заказчике лежит обязанность оплатить их в полном объеме. Также суд признал правомерными требованиями предпринимателя в части взыскания с общества стоимости командировочных расходов и расходов на логистику в заявленном истцом по встречному иску размере, поскольку, несмотря на отсутствие подписанных дополнительных соглашений на возмещение логистических и командировочных расходов, стороны своими конклюдентными действиями (выставление счета подрядчиком и оплата по счету заказчиком) выразили волеизъявление на компенсацию со стороны заказчика исполнителю данных расходов.

Оценив совокупность имеющихся в деле доказательств, на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Спорные отношения сторон возникли по договору подряда на изготовление и монтаж продукции N 15 от 22.03.2019, содержание которого соответствует положениям главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В рассматриваемом случае, заказчиком реализовано право на односторонний отказ от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации посредством направления в адрес подрядчика письма уведомления от 19.05.2020 N 02/19/05 (т. 1, л.д. 35-38).

Вместе с тем, отказ от исполнения договора как на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заключается в прекращении обязательств на будущее время. В случае если на момент получения подрядчиком уведомления заказчика об отказе от исполнения договора подрядчиком полностью выполнены обязательства по договору, то выполненные работы подлежат приемке и оплате заказчиком в общем порядке.

Если подрядчиком выполнена часть работ по договору и им получен отказ заказчика от исполнения договора, то подрядчик не вправе продолжать работы. В этом случае действуют общие правила сдачи-приемки и оплаты работ (с учетом их частичного выполнения), поскольку заказчик вправе не согласиться с объемом и качеством предъявленных подрядчиком работ.

По смыслу указанной статьи, а также статей 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты выполненных работ является выполнение предусмотренных договором подряда проектных и изыскательских работ и принятие их согласованного результата заказчиком.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявленные по настоящему делу первоначальные требования мотивированы истцом бездействием подрядчика по устранению замечаний, указанных в дефектной ведомости от 07.07.2019, ввиду чего акт выполненных работ не был подписан, в связи с чем заказчик в одностороннем порядке отказался от договора от 22.03.2019 N 15.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями по качеству выполненных ИП Жаворонковым Е.С. работ по ходатайству сторон определением суда от 29.04.2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью Консалтинговая компания "АРГУС" Березюку А.И.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли работы, выполненные в рамках договора N 15 от 22.03.2019, условиям договора, проектной документации и всем соответствующим нормам и правилам?

2) Имеются ли недостатки в выполненных по договору N 15 от 22.03.2019 работах. Если имеются, определить характер их возникновения (эксплуатационные или строительные), а также являются ли недостатки неустранимыми (существенными)?

3) При наличии устранимых недостатков определить стоимость устранения недостатков?

4) Определить фактический объем и стоимость работ, выполненных в рамках договора N 15 от 22.03.2019?

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта N 17964/2021 (т. 2, л.д. 141-221), в котором, отвечая на первый вопрос, эксперт указал, что на основании спецификации основных видов работ, приведенной в приложении N 1 к договору N 15 от 22.03.2019 по элементам игровой площадки согласно проектной документации, все работы соответствуют условиям договора и проектной документации за исключением:

Таблица 39

N п/п	Наименование элементов игровой площадки	Итоговая стоимость	Соответствие условиям договора, проектной документации
19	полусферы акрил, диам 700, Зшт	144 900,00	установлено только 2 шт. (в приложении к договору количество- 3 шт.)
20	командировочные расходы, проживание (2 команды)	0,00	затраты не представлены в материалах дела
29	трубы акустические - рупоры	120 000,00	приобретены рупоры, монтаж труб - отсутствует.

Техническое состояние элементов детской площадки в целом оценивается экспертом как работоспособное, так как дефектов, свидетельствующих о снижении конструктивных и эксплуатационных характеристиках, не обнаружено. Имеющиеся повреждения и дефекты не приводят к нарушению работоспособности.

Требования механической безопасности, указанные в ст. 5 п. 12 и ст. 6 п. 23 Технического регламента, не соблюдены.

Проанализировав результаты проведенного осмотра, эксперт сделал вывод, что объект исследования соответствует требованиям пожарной безопасности, указанным в ст. 6 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Отвечая на второй вопрос, эксперт сделал следующий вывод:

N п/п	Замечания	Факт устранения недостатков	Характер возникновения (эксплуатационные/ строительные)
1	Небезопасные торцевые поверхности горок (винтовая, вход/выход в лаз), нет смягчающего покрытия	устранимо	Строительные, стр. 96 материалов дела
2	Отверстия в сотах не обработаны шкуркой	устранимо	Строительные, стр. 98 материалов дела
3	Не качественно выполнено оформление шестигранника на 2 уровне	устранимо	Строительные, стр. 99 материалов дела
4	Стыки перепадов винтовой и прямой горки не устранены	устранимо	Строительные, стр. 100 материалов дела
5	Не облицована мягким материалом поверхности винтовой горки	устранимо	Строительные
6	Отсутствует мягкая обивка лавок в зоне переобувания согласно проекту	устранимо	Строительные
7	Спинки диванов, расположенных в зоне сухого бассейна, выполнены из материала, не соответствующего цвету диванов	устранимо	Строительные
8	Не проклеены стыки травы	устранимо	Строительные, стр. 105 материалов дела
9	Не заменена сетка деревянного лаза, на сетку белого цвета	устранимо	Строительные
10	Отсутствует трава на углах труб в туннеле	устранимо	Эксплуатационные, стр. 107 материалов дела
11	Не выполнена обивка 2 колонн смягчающим материалом, вместо мягкого материала использован форткам и металлические уголки	устранимо	Строительные, стр. 104 материалов дела
12	Поручень лестницы имеет не закругленную поверхность	устранимо	Строительные, стр. 106 материалов дела
13	Нет защитной перекладины при входе на горку открытую (2 сегмента)	устранимо	Строительные
14	Не заменено покрытие элементов игрового оборудования на покрытие, имеющее сертификат пожарной безопасности	устранимо	Строительные
15	Подрядчиком не предоставлен паспорт на детскую площадку и сертификаты на установленной оборудование согласно п. 5 Национального Стандарта РФ ГОСЧТ Р-5230 1-2004 "Оборудование детских игровых площадок. Безопасность при эксплуатации. Общие требования"	устранимо
16	Подрядчиком не предоставлена исполнительная документация на монтаж игрового оборудования и подиума	устранимо

По третьему вопросу экспертом сделан следующий вывод:

N п/п	Замечания	Стоимость материалов и работ, рублей
1	Небезопасные торцевые поверхности горок (винтовая, вход/выход в лаз), нет смягчающего покрытия	3 478,00
2	Отверстия в сотах не обработаны шкуркой	19 635,00
3	Не качественно выполнено оформление шестигранника на 2 уровне	Затраты на устранение замечания не рассчитываются в связи их необоснованностью.
4	Стыки перепадов винтовой и прямой горки не устранены	20204,00
5	Не облицована мягким материалом поверхность винтовой горки	Затраты на устранение замечания не рассчитываются в связи их необоснованностью.
6	Отсутствует мягкая обивка лавок в зоне переобувания согласно проекту	2 471,00
7	Спинки диванов, расположенных в зоне сухого бассейна, выполнены из материала, не соответствующего цвету диванов	Затраты на устранение замечания не рассчитываются в связи их необоснованностью.
8	Не проклеены стыки травы	1500,00
9	Не заменена сетка деревянного лаза, на сетку белого цвета	Затраты на устранение замечания не рассчитываются в связи их необоснованностью.
10	Отсутствует трава на углах труб в туннеле	29 270,00
11	Не выполнена обивка 2 колонн смягчающим материалом, вместо мягкого материала использован форткам и металлические уголки	11 245,00
12	Поручень лестницы имеет не закругленную поверхность	Затраты на устранение замечания не рассчитываются в связи их необоснованностью.
13	Нет защитной перекладины при входе на горку открытую (2 сегмента)	14320,00
14	Не заменено покрытие элементов игрового	Затраты на устранение
	оборудования на покрытие, имеющее сертификат пожарной безопасности	замечания не рассчитываются в связи их необоснованностью.
15	Подрядчиком не предоставлен паспорт на детскую площадку и сертификаты на установленной оборудование согласно п. 5 Национального Стандарта РФ ГОСЧТ Р-52301-2004 "Оборудование детских игровых площадок. Безопасность при эксплуатации. Общие требования."	648,90
16	Подрядчиком не предоставлена исполнительная документация на монтаж игрового оборудования и подиума	Затраты на устранение замечания не рассчитываются в связи их необоснованностью.
Итого (округленно):		102 770,00

По четвертому вопросу эксперт указал, что фактический объем работ выполнен на сумму 10 535 598 руб.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Оценивая представленное экспертное заключение в качестве допустимого и достоверного доказательства, суд первой инстанции верно счел его подробным, мотивированным и обоснованным. Составивший заключение эксперт имеет соответствующую квалификацию, был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что заключение эксперта содержит недостоверные выводы, не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и имеет недостатки, которые бы позволили суду признать его ненадлежащим доказательством по делу.

Доводов о несогласии общества "Август" с выводами судебной экспертизы, апелляционная жалоба не содержит, о проведении повторной либо дополнительной судебной экспертизы не заявлено.

В соответствии с абзацем вторым части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Как следует из выводов эксперта, недостатки в выполненных работах имеются, вместе с тем, недостатки являются устранимыми и существенно на функционирование площадки не влияют.

Возражения подателя жалобы о несоблюдении подрядчиком требований механической безопасности, указанных в Техническом регламенте, во внимание не принимаются, поскольку наличие недостатков не привело к невозможности использования обществом "Август" результата выполненных работ, притом что согласно заключению все недостатки устранимы, что не является основанием для освобождения заказчика от исполнения обязанности по оплате работ.

Более того, апеллянтом не исключены выводы эксперта о возникновении части недостатков в результате эксплуатации объекта заказчиком.

Так, в п. 13 на стр. 32 заключения эксперта описано на отсутствие защитной перекладины при входе на горку открытую (2 сегмента), при этом указывается, что защитные перекладины в кол-ве 2 шт. есть в проекте, есть в фотоотчетах (приложенных к материалам дела), получено подтверждение от представителя эксплуатанта на площадке. В данный момент демонтированы по неизвестным причинам. Необходимо смонтировать по требованиям ГОСТ.

Названное свидетельствует о том, что защитные перекладины были смонтированы в рамках проекта и договора, причинами несоответствия же являются обстоятельства, не зависящие от подрядчика.

Часть замечаний связана с элементами конструкции, по которым обязанности по установке таких элементов у предпринимателя в договоре не предусмотрены или являются дополнительными (таблица N 6, стр 31,32, пункты 6, 9, 10, 11, 12 заключения эксперта).

Часть недостатков на момент осмотра носит эксплуатационный характер.

Таким образом, утверждение ООО "Август" о том, что истец по первоначальному иску пользовался в своей деятельности результатом работ, но не мог допускать на рынок площадку с недостатками и узнал об этом только после проведения судебной экспертизы, противоречит выводам эксперта и материалам дела.

Общество "Август" приняло результат работ, использовало его по своему назначению в целях извлечения дохода от предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу, что односторонний отказ общества "Август" от договора N 15 от 22.03.2019 по причине невыполнения подрядчиком работ уже после подписания акта N 1 от 07.07.2019 и начала фактического функционирования объекта работ противоречит имеющимся доказательствам о выполнении работ и их принятии заказчиком.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований у суда первой инстанции не имелось.

Отказывая в удовлетворении первоначальных требований в части взыскания с ИП Жаворонкова Е.С. пени за нарушение срока устранения недостатков за период с 16.07.2019 по 19.05.2020 в размере 3 190 000 руб., суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу пункта 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке (штрафе) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Стороны в пункте 7.3 договора установили, что в случае нарушения срока выполнения работ подрядчик выплачивает заказчику пени из расчета 0,5% в день от цены договора, за минусом оплаченных материалов.

Неустойка начислена обществом "Август" за нарушение сроков выполнения работ, притом что суд первой инстанции верно указал на допущенную просрочку выполнения работ в связи с нарушением заказчиком сроков внесения авансового платежа, применил положения статьи 46 Гражданского кодекса Российской Федерации и отказал в соответствующей части требований.

Являясь участником гражданских правоотношений, общество "Август" при исполнении договора N 15 от 22.03.2019 должно было действовать разумно и добросовестно для получении конечного результата по договору, предпринимая все зависящие от него разумные меры по устранению препятствий, не позволяющих подрядчику выполнить в установленный срок обязательства по выполнению работ по изготовлению и монтажу детской площадки на объекте заказчика.

Более того, условиями договора не предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков устранения недостатков работ (статьи 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание сумму перечисленной подрядчику первых трех этапов оплаты работ (9 679 902 руб.), а также установленный заключением эксперта N 17964/2021 факт выполнения подрядчиком работ на сумму 10 535 598 руб., неоплаченными остаются работы по 4 этапу - 821 226 руб., с учетом размер устранения недостатков - 102 770 руб.

Таким образом, представленными в материалы дела документами, в совокупности с экспертными заключениями, подтвержден факт наличия у общества "Август" перед обществом ИП Жаворонковым Е.С. задолженности в сумме 821 226 руб.

Кроме того, ИП Жаворонковым Е.С. заявлено требование о включении в сумму долга общества "Август" стоимости командировочных расходов и расходов на логистику в размере 346 475 руб. 44 коп., которые по условиям п. 3.1 договора не включаются в цену договора и дополнительно оговариваются сторонами в дополнительном соглашении до момента исполнения.

Несмотря на отсутствие подписанных между сторонами дополнительных соглашений на компенсацию командировочных расходов, стороны конклюдентными действиями (выставление счета подрядчиком и оплата по счету заказчиком) выразили намерение на компенсацию со стороны заказчика исполнителю данных расходов.

Так, согласно представленной в материалы дела калькуляции по договору N 15 ИП Жаворонковым Е.С. были понесены логистические и транспортные расходы на сумму 1 262 780 руб. 55 коп., о чем обществу "Август" выставлены акты N 337 от 30.09.2019 на сумму 500 000 руб., N 338 от 30.09.2019 на сумму 762 780 руб. 55 коп.

Платежным поручением N 683 от 04.06.2019 общество "Август" оплатило акт N 337 на сумму 500 000 руб. с назначением платежа "оплата по счету N 208 от 27.05.2019 г. Оплата по договору N 15 от 22.03.2019 (компенсация транспортных расходов)" (т. 1, л.д. 149).

ИП Жаворонковым Е.С. в материалы дела представлен счет N 207 от 27.05.2019 с наименованием услуги: оплата по договору N 15 от 22.03.2019 (компенсация транспортных расходов).

По акту N 338 выставлен счет N 350 от 26.08.2019 (компенсация транспортных расходов) на сумму 762 780 руб. 55 коп. и счет N 434 от 26.09.2019 (компенсация расходов - частичная оплата) на сумму 416 305 руб. 11 коп., оплаченный обществом "Август" платежным поручением N 1176 от 26.09.2019 на сумму 416 305 руб. 11 коп.

Неоплаченный остаток составил 346 475 руб. 44 коп., и спорным не является.

Таким образом, встречные исковые требования ИП Жаворонкова Е.С. судом первой инстанции удовлетворены правомерно в размере 1 167 701 руб. (821 226 руб. + 346 475 руб. 44 коп.).

Таким образом, в удовлетворении первоначальных требований общества "Август" в части пени за нарушение срока устранения недостатков судом первой инстанции отказано правомерно.

С учетом изложенных мотивов оснований для отмены решения и дополнительного решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в силу оставления апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на апеллянта.

За подачу апелляционной жалобы обществом "Август" уплачено 3 000 руб. государственной пошлины по платежному поручению от 28.02.2022 N 25.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.02.2022 по делу N А07-17964/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Август" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А. Аникин

Судьи

Ю.С. Колясникова В.А. Томилина