Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2022 г. N 17АП-1540/22 по делу N А60-52806/2021

г. Пермь

21 апреля 2022 г.

Дело N А60-52806/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 апреля 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаламовой Ю.В.,

судей Борзенковой И.В., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии:

от заявителя - Антропова Н.В. паспорт, по доверенности от 10.01.202 N 4, диплом

от иных лиц, участвующих в деле - представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 23 декабря 2021 года

по делу N А60-52806/2021

по заявлению Федерального казенного учреждения "Главное бюро медико-социальной экспертизы по Свердловской области" Министерства труда социальной защиты Российской Федерации (ИНН 6671159689, ОГРН 1046604029450)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо: ООО "Софт Билдинг"

о признании недействительным решения N 066/06/67-2530/2021 от 13.07.2021

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Главное бюро медико-социальной экспертизы по Свердловской области" Министерства труда социальной защиты Российской Федерации (далее - заявитель, ФКУ "ГБ МСЭ по Свердловской области" Минтруда России, Заказчик, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Свердловской области) о признании недействительным решения N 066/06/67-2530/2021 от 13.07.2021.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23 декабря 2021 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заинтересованное лицо настаивает на том, что решение об отказе в допуске к участию в электронном аукционе участнику закупки ООО "Софт Билдинг" с идентификационным номером 195 по основаниям, указанным в протоколе рассмотрения заявок от 05.07.2021 N 0162100017721000013-1, аукционной комиссией было принято в нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе. Полагает, что суд, вынося оспариваемое Решение, ошибочно исходил из того, что проводилась закупка результата интеллектуальной деятельности, так как иных предметов закупки (кроме товаров, работ, услуг) законодательством не предусмотрено.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представитель заявителя в ходе судебного заседания возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 13.07.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в отношении ФКУ "ГБ МСЭ по Свердловской области" Минтруда России было вынесено решение N 066/06/67-2530/2021 по жалобе ООО "Софт Билдинг" (далее - Участник, Общество), которым в действиях закупочной комиссии Заказчика выявлено нарушение части 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для осуществления государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, согласился с выводами антимонопольного органа, изложенными в обжалуемом решении.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 настоящей статьи, должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Согласно части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с ч.3 ст. 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 настоящей статьи, должна содержать, в том числе, согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе (часть 3 статьи 67 Закона о контрактной системе).

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 указанного закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного Закона, требованиям документации о таком аукционе (часть 4 статьи 67 Закона о контрактной системе).

Согласно части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Из материалов дела следует, что 16.06.2021 ФКУ "ГБ МСЭ по Свердловской области" Минтруда России в Единой информационной системе было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона (Извещение N 0162100017721000013) на закупку продления неисключительного права использования антивирусного программного обеспечения.

К окончанию срока подачи первых частей заявок на участие в аукционе поступило пять заявок, зарегистрированных соответственно за следующими порядковыми номерами:

Идентификационный номер заявки - 10;

Идентификационный номер заявки - 202;

Идентификационный номер заявки - 195;

Идентификационный номер заявки - 154;

Идентификационный номер заявки - 141;

По результатам рассмотрения первых частей заявок, Единой комиссией Заказчика к участию в допуске для участия в аукционе было отказано заявке с идентификационным номером 195 на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе за непредставление информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 указанного Закона.

В силу пункта 3 части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации программное обеспечение является результатом интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственностью, охраняемой законом). Таким образом, предмет закупки - право неисключительного пользования программного обеспечения в соответствии с нормами гражданского законодательства не относится ни к товару, ни к услуге. При этом программное обеспечение само по себе является продуктом, содержащим конкретные технические характеристики, влияющие на результат его использования.

Статья 12 Закона о контрактной системе предписывает Заказчику осуществлять закупки исходя из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Кроме того, исходя из общих положений Закона о контрактной системе, Заказчик является субъектом, ответственным за результативность, эффективность и целесообразность осуществления закупки в целом.

В соответствии с Приказом Минтруда России от 30.12.2020 N 979н "Об утверждении Порядка организации и деятельности федеральных учреждений медико-социальной экспертизы" организация и деятельность органов медико-социальной экспертизы предусматривает работу с огромным массивом персональных данных, подлежащих сбору, обработке, хранению и передаче, в том числе в электронном виде. В связи с этим Учреждение, в силу положений Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", является оператором персональных данных, который обязан принимать необходимые правовые, организационные и технические меры для защиты персональных данных от неправомерного или случайного доступа к ним, уничтожения, изменения, блокирования, копирования, предоставления, распространения персональных данных, а также от иных неправомерных действий в отношении персональных данных.

Как установлено судом первой инстанции, УФАС по Свердловской области рассматривает данную закупку как закупку услуги, в связи с чем полагает достаточным предоставление в первой части заявки согласия участника на предоставление программного обеспечения, а также обозначения товарного знака Kaspersky, поскольку он указан в Документации об аукционе.

Суд отметил, что часть 3 статьи 66 Закона о контрактной системе не регламентирует требования к составу первой части заявки, подаваемой участником закупки в отношении результата интеллектуальной деятельности.

Приложением N 1 Документации об аукционе (Техническое задание) установлено, что Заказчику необходимо продление неисключительного права по использованию лицензионного программного обеспечения антивирус Касперский путем предоставления четырехсот лицензий KasperskyEndpointSecurity для бизнеса - Расширенный RussianEdition. 250-499 Node 1 yearRenewalLicense).

Потребность Заказчика состояла в продлении права пользования программным обеспечением именно в отношении KasperskyEndpointSecurity для бизнеса, а не какого-либо иного продукта.

Учитывая необходимость детализации функций программного продукта для нужд ФКУ "ГБ МСЭ по Свердловской области" Минтруда России и актуальное продление действующей лицензии, отсутствие требований законодательства к составу первой части заявки на закупку результатов интеллектуальной деятельности, пунктом 38 Документации об аукционе были установлены определенные требования к содержанию первой части заявки, а именно:

- согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги;

- наименование страны происхождения товара;

- конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

При этом в первой части заявки, поданной Участником с идентификационным номером 195 было указано следующее:

- товарный знак: Касперский;

- страна происхождения товара: Россия.

По мнению заявителя, с которым согласился суд первой инстанции, сведения, обозначенные в первой части заявки, не давали Заказчику возможности определить ни версию предлагаемого к поставке программного обеспечения, ни его технические характеристики, ни функциональные возможности защиты персональных и иных конфиденциальных данных. Кроме того, Участником не было указано количество лицензий, поставляемых Заказчику для последующей антивирусной защиты рабочих мест Заказчика.

В рассматриваемом случае, в соответствии с пунктом 38 аукционной документации первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг:

а) наименование страны происхождения товара;

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе может содержать эскиз, рисунок, чертеж, фотографию, иное изображение товара, на поставку которого заключается контракт.

Фактически в документации заказчиком воспроизведена часть 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, в том числе подпункт "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Между тем, учреждением производилась закупка услуги без товара, что предусмотрено положениями п. 2 ч.3 ст. 66 Закона о контрактной системе. Предметом закупки являлась услуга по продлению неисключительных (ограниченных) прав на программное обеспечение для антивирусной защиты, уже установленной заказчиком.

Таким образом, само программное обеспечение для антивирусной защиты предметом закупки не являлось, в отношении него требования в документации об аукционе заказчиком не определялись. Рассматриваемый контракт на неисключительное право использования антивирусного программного обеспечения не является договором поставки, следовательно, в силу положений ч.3 ст. 66 Закона о контрактной системе участнику закупки достаточно было выразить свое согласие на передачу программного обеспечения, то есть оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией о закупке.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив представленные в дело доказательства и установленные по делу обстоятельства, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции необоснованно признал незаконными выводы антимонопольного органа о том, что аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в электронном аукционе участнику закупки ООО "Софт Билдинг" в нарушение требований части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе, поскольку в описании объекта закупки содержится указание на товарный знак производителя (Kaspersky Endpoint Security) без указания возможности поставки эквивалента с конкретными характеристиками, в связи с чем в силу подпункта "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе информация о таких конкретных показателях товара не должна включаться в состав первой части заявки участника.

В данном случае участник выражает согласие на поставку товара на условиях, изложенных в документации.

Товарным знаком системы защиты является "Kaspersky", вместе с тем "Endpoint Security" это один из видов программного обеспечения.

Участник закупки предоставил согласие на поставку товара с указанием товарного знака "Касперский".

Таким образом, решение об отказе в допуске к участию в электронном аукционе участнику закупки ООО "Софт Билдинг" с идентификационным номером 195 по основаниям, указанным в протоколе рассмотрения заявок от 05.07.2021 N 0162100017721000013-1, аукционной комиссией было принято не правомерно.

Из указанных обстоятельств следует, что закупочная комиссия нарушила требования части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе, на что обоснованно указал антимонопольный орган в оспариваемом решении.

По изложенным в постановлении мотивам апелляционный суд признает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований заявителя. Судом апелляционной инстанции также приняты во внимание судебные акты по делу N А60-44681/2021.

Проверив доводы антимонопольного органа применительно к обстоятельствам и материалам дела, апелляционный суд пришел к выводу, что решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства.

Законное решение не может нарушать права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, обжалуемое решение суда первой инстанции отмене на основании части пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ как принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ, с учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы, государственная пошлина уплаченная ФКУ "ГБ МСЭ по Свердловской области" Минтруда России при обращении в арбитражный суд первой инстанции с заявлением в сумме 3000 руб., относится на заявителя.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области освобождено от уплаты государственной пошлины при обжаловании судебного акта.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, частью 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 декабря 2021 года по делу N А60-52806/2021 отменить.

В удовлетворении требований Федерального казенного учреждения "Главное бюро медико-социальной экспертизы по Свердловской области" Министерства труда социальной защиты Российской Федерации отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Ю.В. Шаламова

Судьи

И.В. Борзенкова В.Г. Голубцов