Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2022 г. N 09АП-16986/22 по делу N А40-225157/2021

г. Москва

19 апреля 2022 г.

Дело N А40-225157/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Ж.В. Поташовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Э.Э.Яриевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ГБОУ Школа N 236, Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2022 по делу N А40-225157/21

по заявлению ООО "ПрофЭксп" (ИНН 7725768160)

к УФАС России по г.Москве (ИНН 7706096339), ФАС России (ИНН 7703516539),

третье лицо: Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Школа N 236 имени Героя Советского Союза Г.И. Щедрина" (ИНН: 7713283604),

о признании незаконным и отмене решение,

при участии:

от заявителя:	Руденко В.Н. по дов. от 13.09.2021;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по дов. от 30.12.2021;
от третьего лица:	Дерибина М.Ю. по дов. от 11.04.2022; Кравцов С.В. по дов. от 26.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПрофЭксп" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган) по делу N 077/10/104-15937/2021 от 08.09.2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе ООО "ПрофЭксп", о возложении обязанности на Московского УФАС России исключить из реестра недобросовестных поставщиков информацию, внесенную на основании решения по делу N 077/10/104-15937/2021.

Решением суда от 09.02.2022 заявление общества удовлетворено.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ПрофЭксп" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ГБОУ Школа N 236 и Московского УФАС России поддержали доводы своих жалоб, представитель общества поддержал обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение государственного заказчика ГБОУ "Школа N 236" (далее - Заказчик) о включении сведений в отношении ООО "ПрофЭксп" в реестр недобросовестных поставщиков в связи С односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на оказание услуг по обслуживанию инженерных систем зданий образовательных организаций (реестровый N0873500000821001347).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением условий государственного контракта.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на неполное выяснение антимонопольным органом всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела. Так, Заявитель указывает, что допущенные им нарушения по контракту являются несущественными и малозначительными, выражены в не составлении документов об исполнении обязательств по договору при фактически оказанных услугах. Данные обстоятельства, по мнению Заявителя, лишь свидетельствуют о недобросовестности Заказчика.

Заявитель, не согласившись с указанным решением, обратился в суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках для государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом. В данном случае такая возможность предусмотрена п. 8.1 гражданско-правового договора.

Как следует из фактических материалов дела, 11.04.2021 между Заказчиком и ООО "ПрофЭксп" заключен государственный контракт N 2771328360421000003 (далее - Контракт).

Согласно п. 1.1 Исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги по обслуживанию инженерных систем зданий образовательных организаций (далее -Услуги) в объеме, установленном в Техническом задании, Заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Согласно Контракту "Сроки оказания услуг по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение 1 к настоящему Контракту): с "01" мая 2021 г. по "30" апреля 2023 г.

Согласно условиям Контракта, услуги оказываются на 3 адресах. Услуги Обществом не оказывались с июнь-август 2021 г.

Согласно п. 2.12 технического задания Исполнителем ежедневно осуществляется осмотр зданий, помещений, инженерных систем и оборудования. В случае неблагоприятных погодных условий и в других экстремальных ситуациях осмотр помещений производится несколько раз в сутки. Результаты осмотров должны отражаться в журналах осмотра.

В соответствии с п. 3.1.19.2.1. Технического задания к Контракту, обход здания с записью в журналы технических осмотров - ежедневно.

Согласно письму N 01-25/237 от 13.08.2021 г. Заказчиком 13.08.2021 г. принято решение об одностороннем отказе от исполнения Гражданско-правового договора бюджетного учреждения N 0873500000821001347/236 от 11.04.2021 г.

Согласно решению об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта от 31.08.2021 г., размещенному в ЕИС Исполнителем в ходе исполнения Контракта были нарушены условия Контракта.

Вместе с тем, Заявитель настаивал на полном выполнении со своей стороны обязательств по контракту и выполнении ежедневных осмотров и выполнении обязательств по опрессовке зданий Заказчика.

Суд соглашается с доводом заявителя, что частичное заполнение журналов обходов, не свидетельствует, о не проведении самих обходов, а лишь подтверждает допущенные незначительные нарушения Заявителя в составлении документов, так как фактически обходы производились, но после обхода сантехники не всегда заполняли журналы, поскольку, как утверждает заявитель, журналы не предоставляли сотрудники школы, в последствии представители Заказчика полностью перестали давать журналы представителям Заявителя.

Кроме того, ежедневные обходы помещений это лишь часть обязательств, договор содержит ряд обязанностей Заявителя, такие как: проверка и запуск системы отопления к отопительному сезону (которая до настоящего времени не оплачена Заказчиком), выезд на аварийные заявки, обслуживание систем водоотведения, водоснабжения, электроснабжения, вентиляции, освещение и другое.

Все указанные работы проводились регулярно, это подтверждают записи журналов учета работ, акты опрессовки системы отопления МОЭСК, данные обстоятельства подтверждают добросовестность Заявителя в ходе исполнения договора.

Не предоставление Заказчику документов подтверждающих "опрессовку" системы отопления, не является существенным нарушением по договору, сама опрессовка проведена, это подтверждается актами МОЭСК, но Заявитель настаивает, что не смог выставить Заказчику акты оказанных услуг отдельно на опрессовку, так как ему было необходимо для этого приложить Акты контролирующих органов МОЭСК, а они в свою очередь выдавались единовременно после опрессовки всех школ, что также подтверждается тем, что контролирующими органами школа была допущено к эксплуатации в новом учебном году и Заказчик не мог об этом не знать.

Ссылка заказчика на формальные малозначительные нарушения в составлении документов при фактически оказанных услугах, свидетельствует о недобросовестности Заказчика, о попытке не производить оплату за оказание услуг в течение нескольких месяцев.

Из анализа представленных документов следует что, ООО "ПрофЭксп" в ходе исполнения Контракта данные замечания были устранены услуги оказаны в соответствии с условиями Контакта, что в свою очередь противоречит доводам, указанным в решении Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Данный факт подтверждается соответствующими документами, согласно которым услуги, отраженные в решении Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта, были фактически оказаны Исполнителем. Помимо этого, документы, составленные после оказания услуг в рамках исполнения Контракта, проходят согласование в Московской объединенной энергетической компании (ПАО "МОЭК"), что в свою очередь не было учтено Заинтересованным лицом при принятии решения.

Расторжение контракта со стороны заказчика, антимонопольный орган воспринял как достаточное основание для включения информации о Заявителе в РНП.

Частью 8 статьи 95 названного Закона установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В рассматриваемом случае право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта предусмотрено п.8.1.1. Контракта N 0873500000821001347/236 от 11.04.2021 г.

Системная оценка положений статей 95, 99, 104 - 106 Закона N 44-ФЗ позволяет признать, что данным Законом не установлено ограничений в реализации полномочий контролирующего органа по выявлению нарушений статьи 95 указанного Закона в порядке статьи 104 этого же Закона и Правил N 1062.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, одним из оснований включения сведений о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в Реестр является существенное нарушение ими условий контрактов, приведшее к расторжению контракта на основании решения суда или вследствие одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Следовательно, при решении вопроса о включении сведений о поставщике в Реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным.

Отказ заказчика от исполнения контракта "автоматически" не является основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а выступает лишь поводом для передачи сведений о допущенных нарушениях уполномоченному органу, для проведения проверки. Противоположный подход к толкованию положений Закона о контрактной системе носит формальный характер и противоречит публично-правовым целям ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Следовательно, нарушения допущенные ходе исполнения контракта, не опровергает довод Заявителя об отсутствии в настоящем деле доказательств, достоверно подтверждающих его недобросовестное поведение при выполнении этого контракта.

В соответствии с вышеприведенными нормоположениями, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона.

Между тем в материалах дела не содержится доказательств того, что общество намеренно желало уклониться от исполнения контракта и предпринимало для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовало.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ иное Московским УФАС России не доказано.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о контрактной системе.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство, и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

Ни Закон о контрактной системе, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что при рассмотрении вопроса о признании участника уклонившимся от исполнения государственного (муниципального) контракта, уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии.

Антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной проверкой названных фактов и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности, существенности допущенных нарушений и их последствий.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции.

По своей правовой природе включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является юридической ответственностью.

При решении вопроса о юридической ответственности, безусловно, определяется вина общества во вмененном правонарушении.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Обязанность по представлению доказательств наличия умысла по уклонению от заключения контракта, наличия фактов недобросовестного поведения, наличия вины возложена на антимонопольный орган согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из перечисленных норм права, применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции пришел к верному выводу что в действиях общества отсутствуют признаки недобросовестности в целях включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая конкретные обстоятельства, применение к ООО "Профэксп" такой меры воздействия как включение в открытый для всеобщего обозрения реестр недобросовестных поставщиков является в рассматриваемых правоотношениях несоразмерной мерой воздействия.

На основании изложенного, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, суд первой инстанции правомерно признал ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования общества подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2022. по делу N А40-225157/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Ж.В. Поташова И.А. Чеботарева