Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2022 г. N 09АП-17154/22 по делу N А40-219755/2021

г. Москва

19 апреля 2022 г.

Дело N А40-219755/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Ж.В. Поташовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Э.Э.Яриевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Городское теплоснабжение"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2022 по делу N А40-219755/21

по заявлению ООО "Городское теплоснабжение" (ИНН 7702398730)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339),

третье лицо: ПАО "МОЭК" (ИНН: 7720518494),

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Розанов Д.В. по дов. от 11.11.2021;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по дов. от 30.12.2021;
от третьего лица:	Завадская В.А. по дов. от 26.10.2021; Светогор И.В. по дов. от 13.10.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Городское теплоснабжение" (далее также - заявитель, ООО "Гортепло") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене определения Московского УФАС России (далее также - административный орган, антимонопольный орган) от 24.06.2021 (исх. N НП/37115/21) об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ПАО "МОЭК" по признакам злоупотреблении доминирующим положением.

Решением суда от 24.01.2022 заявление ООО "Городское теплоснабжение" оставлено без удовлетворения.

Суд пришел к выводу об отсутствии события правонарушения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу Московское УФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представители Московского УФАС России и ПАО "МОЭК" поддержали обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, общество является теплоснабжающей организацией и 11.12.2020 заключило с ООО "Тепличное" договор аренды N Ар-03/2020.ЦТП.ТС, согласно которому во временное владение и пользование были переданы тепловые сети, ЦТП и иное имущество, расположенное на территории Тушинского машиностроительного завода.

При этом ООО "Гортепло" 23.12.2020 обращалось в ПАО "МОЭК" (вх. от 28.12.2020 N АП/06-9060/20) с заявкой на заключение договора поставки тепловой энергии и теплоносителя. Вместе с тем вышеуказанный договор между сторонами не заключен, что, по мнению Заявителя, является уклонением от заключения договора поставки тепловой энергии и теплоносителя.

ООО "Гортепло" обратилось в адрес Московского УФАС России с заявлением по вопросу уклонения ПАО "МОЭК" от заключения договора поставки тепловой энергии и теплоносителя (вх. N 23851 от 24.03.2021).

Письмами от 13.04.2021 (исх. N N НП/20771/21 и НП/20778/21) у заявителя и третьего лица соответственно были запрошены дополнительные документы и сведения.

Согласно п. 2.20 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент) общий срок рассмотрения заявления или материалов составляет три месяца и исчисляется со дня их представления в антимонопольный орган.

Учитывая факт поступления заявления общества в антимонопольный орган 24.03.2021, крайним сроком рассмотрения контрольным органом поступившего заявления являлось 24.06.2021.

В соответствии с ч. 8 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со ст. 39.1 упомянутого закона.

Письмом от 24.06.2021 N НП/37115/21 Московское УФАС России в ответ на заявление ООО "Гортепло" сообщило заявителю об отсутствии оснований для принятия мер антимонопольного реагирования в отношении ПАО "МОЭК" по фактам, изложенным в заявлении ООО "Гортепло", в связи с отсутствием в действиях третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с оспариваемым определением от 1924.06.2021, ООО "Гортепло"" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в главе 25 настоящего Кодекса и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 3 ст. 28.1 КоАП дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных ч.ч. 1, 1.1 и 1.3 названной статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в п.п. 2 и 3 ч. 1 ст. 28.1 КоАП, должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении (ч. 5 ст. 28.1 КоАП).

В силу ч.1 ст. 29.10 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении должно быть обоснованным, а выводы административного органа мотивированы.

Исходя из положений статьи 26.1 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности необходимо установление события и состава административного правонарушения, наличие которых подлежит установлению на основании доказательств, полученных при возбуждении дела об административном правонарушении или проведении административного расследования, и отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае отсутствия события административного правонарушения (пункт 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

Порядок рассмотрения обращений о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктами 3.6-3.9 Административного регламента, заявление должно содержать, в том числе: имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление, описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты, существо требований, с которыми заявитель обращается, документы и сведения, указанные в заявлении, материалах, должны быть достоверными.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции, к заявлению о возбуждении дела прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (далее - документы).

Суд первой инстанции верно исходил из того, что довод ООО "Гортепло" о наличии в рассматриваемой ситуации у ПАО "МОЭК" обязанности заключить договор поставки тепловой энергии противоречит положениям законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

Судом первой инстанции обоснованно установлено отсутствие правовых оснований для заключения договора поставки тепловой энергии и теплоносителя между ООО "Гортепло" и ПАО "МОЭК".

Частью 3 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) предусмотрено, что единая теплоснабжающая организация и теплоснабжающие организации, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии, тепловыми сетями в системе теплоснабжения, обязаны заключить договоры поставки тепловой энергии, теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения. Договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя заключается в порядке и на условиях, которые предусмотрены Законом о теплоснабжении для договоров теплоснабжения, с учетом особенностей, установленных правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808), установлены особенности заключения договоров поставки тепловой энергии, теплоносителя, предусматривающими основания для заключения договора поставки между единой теплоснабжающей организацией и теплоснабжающей организацией (заключение договора поставки, когда теплоснабжающая организация владеет источником тепловой энергии, и заключение договора в целях компенсации потерь).

В рассматриваемой случае основания, предусмотренные Правилами N 808, для заключения договора поставки тепловой энергии, отсутствуют, что исключает наличие у ПАО "МОЭК" обязанности заключить договор поставки тепловой энергии с ООО "Гортепло".

Одновременно следует отметить, что в силу пункта 45 Правил N 808 единая теплоснабжающая организация, являющаяся покупателем, и теплоснабжающие организации, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии в системе теплоснабжения, которые являются поставщиками, обязаны заключить договор поставки тепловой энергии, теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения.

В случае несоблюдения порядка и условий подачи заявки на заключение договора поставки теплоснабжения у единой теплоснабжающей организации не возникает обязанность заключить договор поставки тепловой энергии, теплоносителя с обратившимся к ней лицом.

В соответствии с пунктом 46 Правил N 808 для заключения договора поставки тепловой энергии, теплоносителя любая из сторон договора направляет другой стороне предложение о заключении договора, содержащее, в том числе, сведения об объемах тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения.

Вместе с тем заявка ООО "Гортепло" на заключение договора поставки тепловой энергии и теплоносителя не содержит сведений об объемах тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о теплоснабжении распределение тепловой нагрузки потребителей тепловой энергии в системе теплоснабжения между источниками тепловой энергии, поставляющими тепловую энергию в данной системе теплоснабжения, осуществляется органом, уполномоченным на утверждение схемы теплоснабжения.

Том 4, книги 4.1. схемы теплоснабжения города Москвы, утвержденной приказом Минэнерго России от 19.06.2020 года N 484, содержит сведения о распределенных объемах тепловой нагрузки в отношении теплоснабжающих организаций на территории города Москвы.

Схема теплоснабжения не предусматривает наличие распределенного объема тепловой нагрузки в отношении ООО "Гортепло".

ПАО "МО ЭК" в соответствии с указанной схемой теплоснабжения является единственной организацией, осуществляющей производство тепловой энергии в соответствующих границах системы теплоснабжения.

При таких обстоятельствах у ПАО "МОЭК" отсутствует обязанность по заключению с ООО "Гортепло" договора поставки тепловой энергии.

Таким образом, вывод Арбитражного суда г. Москвы об отсутствии оснований для заключения договора поставки тепловой энергии, соответствует положениям законодательства, что является основанием для признания действий Московского УФАС России по направлению письма от 24.06.2021 N НП/37115/21 законными.

Суд первой инстанции верно исходил из того, что вывод о том, что для заключения договора поставки тепловой энергии недостаточно статуса теплоснабжающей организации, соответствует положениям Правил N 808.

Антимонопольным органом обоснованно сделан вывод, с которым согласился суд первой инстанции, о том, что самого факта наличия у заявителя статуса теплоснабжающей организации недостаточно для возложения на ПАО "МОЭК" обязанности по заключению договора поставки тепловой энергии.

В силу статьи 2 Закона о теплоснабжении теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

Порядок заключения договора поставки тепловой энергии строго урегулирован положениями Закона о теплоснабжения и Правилами N 808.

Раздел IV Правил N 808 прямо предусматривают основания, при наличии которых может быть заключен договор поставки тепловой энергии между единой теплоснабжающей организацией и теплоснабжающей организацией.

Одним из оснований является владение источником тепловой энергии и (или) тепловыми сетями.

ООО "Гортепло" не владеет источником тепловой энергии, а также не предоставлены документы, подтверждающие законное владение центральным тепловым пунктом.

В адрес ПАО "МОЭК" представлены документы о продаже ОАО "ТМЗ" (продавец) тепловой сети и оборудования центрального теплового пункта ООО "Тепличное" (покупатель) с последующим заключением договора аренды между ООО "Тепличное" (арендодатель) и ООО "Городское теплоснабжение" (арендатор).

Вместе с тем надлежащие доказательства перехода прав на объект недвижимости (тепловую сеть) от ОАО "ТМЗ" к ООО "Тепличное" в порядке статей 219, 608 Гражданского кодекса РФ, предусматривающих возникновение права собственности покупателя с момента регистрации права в Единого государственном реестре недвижимости (ЕГРН), в ПАО "МОЭК" не представлены.

С учетом изложенного отсутствуют основания для заключения договора поставки тепловой энергии между ПАО "МОЭК" и ООО "Гортепло".

Законодательство не предусматривает возможности заключения между единой теплоснабжающей организацией и правообладателем ЦТП договора на покупку всего объема тепловой энергии.

ООО "Гортепло" обратилось в адрес ПАО "МОЭК" с заявкой на заключение договора поставки тепловой энергии теплоносителя в отношении нагрузки на отопление и вентиляцию.

Как разъяснено ФАС России в письме от 28.09.2017 г. N ВК/66697/17 между единой теплоснабжающей организацией и организацией, владеющей ЦТП, заключается договор теплоснабжения в отношении объемов, необходимых для приготовления горячей воды, поскольку в данном случае тепловая энергия используется на принадлежащих владельцу ЦТП теплопотребляющих установках для приготовления горячей воды.

В этой связи с владельцем ЦТП единая теплоснабжающая организация может заключить договор теплоснабжения только в отношении нагрузки, необходимой для приготовления горячей воды.

Согласно положениям статьи 15 Закона о теплоснабжении и пункта 20 Правил N 808 договор теплоснабжения заключается только между теплоснабжающей организацией и потребителем тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 9 статьи 2 Закона о теплоснабжении потребитель тепловой энергии - это лицо, приобретающее тепловую энергию, теплоноситель для использования на принадлежащих ему на праве собственности теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления.

В силу положений СП 124.13330.2012 "Свод правил. Тепловые сети" оборудование ЦТП, посредством которого осуществляется подготовка горячей воды, является теплопотребляющим оборудованием тепловой энергии исключительно для целей приготовления горячей воды.

При таких обстоятельствах между ООО "Гортепло" и ПАО "МОЭК" может быть заключен только договор теплоснабжения в отношении нагрузки необходимой для подготовки горячей воды, при условии наличия заключенных договоров горячего водоснабжения между владельцем ЦТП и потребителями.

Таким образом, приобретение всего объема тепловой энергии владельцем ЦТП не предусмотрено действующим законодательством.

Основания для заключения между ООО "Гортепло" и ПАО "МОЭК" договора теплоснабжения в отношении нагрузки на подготовку горячей воды отсутствуют, поскольку на указанном ЦТП горячая вода не приготавливается.

Более того, ООО "Гортепло" не обращалось в ПАО "МОЭК" с заявкой на заключение договора теплоснабжения в отношении нагрузки, необходимой для приготовления горячей воды.

С учетом указанных обстоятельств отсутствуют основания для заключения договора (поставки тепловой энергии, теплоснабжения) между ПАО "МОЭК" и ООО "Г ортепло".

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО "Гортепло", являются несостоятельными и противоречат положениями законодательства, что является основанием для оставления решения Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2022 по делу N А40-219755/21 без изменения.

Таким образом, оценивая в настоящем случае содержание решения антимонопольного органа, суд первой инстанции пришел к верному выовду, что из заявления общества, приложенных к нему и дополнительно представленных по запросу контрольного органа материалов не усматриваются признаки злоупотребления третьим лицом доминирующим положением в контексте ст. 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем ответ антимонопольного органа, содержащий отказ в принятии мер антимонопольного реагирования, составлен обоснованно и не противоречит действующему законодательству, а доводы заявителя об обратном основаны на неверном толковании норм материального права.

Таким образом, из представленных заявителем доводов и документов не усматривается наличие всей совокупности признаков злоупотребления третьим лицом доминирующим положением в контексте ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае отсутствия события административного правонарушения.

Таким образом, оспариваемое определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении является законным и обоснованным, вынесено уполномоченным органом с соблюдением установленной процедуры.

Судом установлено, что нарушений процессуальных требований, установленных КоАП РФ, административным органом допущено не было.

В связи изложенным, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое определение является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Суд апелляционной инстанции, основываясь на имеющихся в деле доказательствах, не усматривает оснований для пересмотра правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2022 г. по делу N А40-219755/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Ж.В. Поташова И.А. Чеботарева