Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2022 г. N 09АП-16161/22 по делу N А40-153845/2021

г. Москва

19 апреля 2022 г.

Дело N А40-153845/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ГРАД ДОМОДЕДОВО",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2022 по делу N А40-153845/21,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙ АЛЬЯНС" (ОГРН: 1027723001195, ИНН: 7723206197)

к обществу с ограниченной ответственностью "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ГРАД ДОМОДЕДОВО" (ОГРН: 1185027003281, ИНН: 5009113921)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "ГРАД ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН: 1117746700081, ИНН: 7708745821)

о взыскании,при участии в судебном заседании:

от истца: Маркин А.П. по доверенности от 01.06.2021, Петренко М.А. по доверенности от 01.06.2021,

от ответчика: Коростелева Е.Н. по доверенности от 20.08.2021,

от третьего лица Бабаханов А.Р. по доверенности от 02.09.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ГРАД ДОМОДЕДОВО" о взыскании (с учетом принятого заявления, в порядке ст. 49 АПК РФ) задолженности за выполненные работы по договору генерального подряда N ГП-Д-11 от 09.12.2019 г. в сумме 26 053 122,90 руб., пени за просрочку исполнения обязательств по оплате, начисленную за период с 26.03.2021 г. по 12.01.2022 г. в сумме 587 221,82 руб., с продолжением начисления пени за просрочку оплаты выполненных работ с применением ставки в размере 0,01% за каждый календарный день просрочки, начиная с 13.01.2022 г. по день фактической уплаты суммы долга.

Определением арбитражного суда от 06.09.2021 г. был принят к производству встречный иск (с учётом принятых протокольным определением от 30.11.2021 г. уточнений) о взыскании неотработанного аванса в размере 11 721 564,88 руб., неустойки в размере 1 582 164,47 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 28.01.2022, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2022 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09 декабря 2019 г. между Застройщиком ООО "СК "Град Домодедово" в лице технического заказчика ООО "Град Деволопмент" и генеральным подрядчиком ООО "Строй Альянс" заключен договор генерального подряда N ГП-Д-11 на выполнение работ.

Обязательства по договору исполнены, результаты работ переданы техническому заказчику генеральным подрядчиком своевременно и в полном объеме.

Согласно доводам первоначального иска выполненные работы не оплачены в полном объёме.

Согласно доводам встречного иска, работы были выполнены с недостатками, в связи с чем, на стороне ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС" образовалось неосновательное обогащение.

В соответствии с положениями статей 307, 702, 708, 711, 720, 740, 746 и 753 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой, согласно статье 328 ГК РФ.

Статьи 711, 721, 723 754, 755 ГК РФ указывают на обязанность подрядчика обеспечить надлежащее качество выполненных работ и устанавливают ответственность подрядчика за ненадлежащее качество результата работ.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

09 декабря 2019 г. между застройщиком ООО "СК "Град Домодедово" в лице технического заказчика ООО "Град Деволопмент" и генеральным подрядчиком ООО "Строй Альянс" заключен договор генерального подряда N ГП-Д-11 на выполнение работ, на общую сумму 94 571 340, 34 рублей, включая НДС 15 761 890,06 рублей согласно приложению N 1 к договору и в соответствии с графиком.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 06.04.3020 дополнительно предусмотрено выполнение генеральным подрядчиком работ по внутренним инженерным системам на общую сумму 49 475 108,16 рублей.

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 13.04.2020 предусмотрены дополнительные работы, выполняемые генеральным подрядчиком по изменению цвета оконных, балконных блоков из ПВХ и алюминиевых конструкций, остекление лоджий для строительства на общую сумму 411 173 рубля 00 копеек.

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 13.04.2020 предусмотрены дополнительные работы, выполняемые генеральным подрядчиком по подготовке монолитных поверхностей (шлифовка монолитных швов, удаление фанеры и гвоздей, спил арматуры подкосов, доработка потолка ЛП, локальная подмазка/замазка/заделка монтажных отверстий и отверстий ЛП на сумму 506 000 рублей 00 копеек.

В соответствии с дополнительным соглашением N 4 от 13.04.2020 предусмотрены дополнительные работы, выполняемые генеральным подрядчиком по вертикальной планировке на общую сумму 4 588 198 рублей 13 копеек.

В соответствии с дополнительным соглашением N 4/1 от 30.04.2020 предусмотрены дополнительные работы, выполняемые генеральным подрядчиком по круглосуточной охране с 01.05 2020 по 30.11.2020 на сумму 786 450 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 5 от 20.05.2020 предусмотрены дополнительные работы, выполняемые генеральным подрядчиком по монтажу наружных сетей водопровода, канализации и водостока в объеме проекта 23-18 НВК на общую сумму 8 492 765,99 рублей.

В соответствии с дополнительным соглашением N 6 от 22.05.2020 предусмотрены дополнительные работы, выполняемые генеральным подрядчиком по поставке четырех комплектных лифтов, изготовленных ПАО "Карачаровский механический завод" в соответствии с технической спецификацией оборудования, а также выполнение работ по поставке, монтажу и пуско-наладке оборудования на общую сумму 11 057 100 рублей 00 копеек.

В соответствии с дополнительным соглашением N 7 от 16.06.2020 предусмотрен комплекс дополнительных работ выполняемых генеральным подрядчиком по монтажу наружных сетей теплотрассы на общую сумму 2 432 315,55 рублей.

В соответствии с дополнительным соглашением N 8 от 02.07.2020 предусмотрен комплекс дополнительных работ выполняемых генеральным подрядчиком по монтажу наружного освещения и наружных сетей электроснабжения на общую сумму 2.239.562 рублей 30 копеек.

В соответствии с дополнительным соглашением N 9 от 06.07.2020 предусмотрен комплекс дополнительных работ выполняемых генеральным подрядчиком по исправлению монолитных стен лифтовых шахт, резке проемов, устройству временных ограждений лифтовых шахт на общую сумму 518 385 рублей 15 копеек.

В соответствии с дополнительным соглашением N 10 от 05.08.2020 предусмотрен комплекс дополнительных работ выполняемых генеральным подрядчиком по благоустройству территории на общую сумму согласно протоколу согласования договорной цены 2 691 208, 52 рублей.

В соответствии с дополнительным соглашением N 11 от 05.08.2020 принято решение о признании утратившим силу приложение N 1 (протокол согласования договорной цены) к договору генерального подряда N ГП-Д-11 от 09.12.2019 и изложено в редакции приложения N 1 (протокол согласования договорной цены) согласно которому общая стоимость согласно договору составляет 97 052 211,24 рублей.

В соответствии с дополнительным соглашением N 12 от 05.08.2020 признан утратившим силу приложение N 1 (протокол согласования договорной цены) к дополнительному соглашению N 1 от 06.04.2020 и к договору ГП-Д-11 и изложить его в редакции приложения N 1 (протокол согласования договорной цены) к настоящему дополнительному соглашению, сумма 50 176 627,71 рубля.

В соответствии с дополнительным соглашением N 13 от 01.10.2020 предусмотрен комплекс дополнительных работ выполняемых генеральным подрядчиком по уборке и вывозу мусора на общую сумму 196 740 рублей.

В соответствии с дополнительным соглашением N 14 от 16.10.2020 дополнительные затраты на малые архитектурные формы на общую сумму 478 355 рублей 81 копейка.

В соответствии с дополнительным соглашением N 15 от 19.10.2020 предусмотрен комплекс дополнительных работ выполняемых генеральным подрядчиком по монтажу узла учета тепла. Общая стоимость работ составляет 755 938,05 рублей.

В соответствии с дополнительным соглашением N 16 от 12.11.2020 предусмотрен комплекс дополнительных работ по поставке и монтажу мусорных контейнеров и контейнерных площадок на общую сумму 322 323 рубля 75 копеек.

В соответствии с дополнительным соглашением N 17 от 24.11.2020 принято решение о признании утратившим силу приложение N 1 (протокол согласования договорной цены) к договору генерального подряда N ГП-Д-11 от 09.12.2019 и изложено в редакции приложения N 1 (протокол согласования договорной цены) Согласно которому общая стоимость составляет 99 407 560,56 рублей.

В соответствии с дополнительным соглашением N 18 от 29.12.2020 принято решение о признании утратившим силу приложения N 1 (протокол согласования договорной цены) к дополнительному соглашению N 5 от 22.05.2020 к договору генерального подряда N ГП-Д-11 от 09.12.2019 и изложено в редакции приложения N 1 (протокол согласования договорной цены) к настоящему дополнительному соглашению. Общая стоимость работ составила 8 104 663,80 рублей.

В соответствии с дополнительным соглашением N 19 от 26.10.2020 стороны приняли решение о признании утратившим силу приложение N 1 (протокол согласования договорной цены) к дополнительному соглашению N 7 от 16.06.2020 к договору генерального подряда N ГП-Д-11 от 09 декабря 2019 и изложение его в редакции приложение N 1 (протокол согласования договорной цены) на общую сумму 2 396 553,08 рублей, включая НДС.

Таким образом, общая сумма договора, исходя из указанных выше обязательств, составила 198 092 882,51 руб.

Как установил суд первой инстанции, обязательства по договору исполнены, результаты работ переданы техническому заказчику генеральным подрядчиком своевременно и в полном объеме.

Основанием встречного иска являются следующие обстоятельства.

Цена работ по договору с учетом дополнительных работ, согласованных сторонами в дополнительных соглашениях, составляет 197 770558,76 руб. (ДС N 16 не подписано сторонами, поставку контейнерных площадок осуществляло УК "Эксплуатация"), а не 198 092 882 рубля 51 копейки, в том числе НДС 20%.

Застройщиком по договору были оплачен аванс в размере 172 039 759 рублей 61 копейка, в т.ч. НДС 20%, что подтверждается платежными поручениями.

Согласно пункту 3.9. договора при оплате застройщиком генеральному подрядчику стоимости фактически выполненных работ застройщик резервирует 3 (три процента) от стоимости всех выполненных работ в качестве обеспечения исполнения генеральным подрядчиком обязательств по договору ("Гарантийное удержание").

Сумма гарантийного удержания составляет 4 809 545,84 рублей.

Удержание данных сумм отражается в справке о стоимости выполненных работ (КС-3).

Согласно пункту 3.14. договора в случае отказа технического заказчика от исполнения договора сумма накопленного гарантийного удержания на момент одностороннего отказа технического заказчика от исполнения договора не возвращается генеральному подрядчику, а удерживается застройщиком в качестве штрафной неустойки.

Согласно пункту 4.1. договора срок выполнения работ по договору - начало "09" декабря 2019 г. окончание выполнения работ: "30" ноября 2020 г.

В срок установленный договором генеральный подрядчик не выполнил комплекс работ по строительству и получению заключения законченного строительством объекта.

Распоряжение об утверждении заключения законченного строительством объекта выдано Главным управлением строительного надзора Московской области 18 февраля 2021 (N 007-12-08700-8-01).

Пунктом 7.24. договора предусмотрена обязанность генерального подрядчика принимать участие в передаче завершенного строительством объекта, эксплуатирующей/управляющей организации совместно с техническим заказчиком.

Пунктом 7.25 договора предусмотрено, что до даты подписания акта приемки объекта капитального строительства нести ответственность за риск случайного уничтожения и повреждения выполненных работ/объекта.

Пунктом 9.1. договора генеральный подрядчик обязуется принимать участие в итоговой сдаче-приемке законченного строительством объекта и при передаче объекта, эксплуатирующей/управляющей организации, оказывает содействие в передаче объекта дольщикам.

Пунктом 9.2. договора установлено, что по окончании строительства стороны назначают своих представителей для участия в рабочей комиссии путём издания соответствующего приказа, заверенная копия которого подлежит передаче сторонам договора до проведения приёмки рабочей комисссией.

Пунктом 9.4. договора установлено, если по итогам работы рабочей комиссии в выполненных работах не обнаружены недостатки, препятствующие получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, получено заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащения объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, члены комиссии подписывают акт приемки объекта капитального строительства (КС-11). Если по итогам работы рабочей комиссии в выполненных работах обнаружены недостатки, препятствующие получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, члены рабочей комиссии подписывают акт о необходимых доработках.

Заказчиком были составлены акты технического осмотра: акт технического осмотра наружного благоустройства корпусов 7, 10, 11 от 15.03.2021 г.; акт технического осмотра корпуса 7 от 15.03.2021 г.; акт технического осмотра вентилируемого фасада корпуса 7 от 15.03.2021 г. Генеральный подрядчик на актах проставил надпись "Замечания не соответствуют действительности. Все работы были выполнены в полном объеме и приняты застройщиком без замечаний."

Застройщик письмом 101 от 18.03.2021 г. направил генеральному подрядчику мотивированный отказ от приемки работ.

Генеральный подрядчик письмом от 24 марта 2021 г. исх. 85 с ответил, что замечания не принимаются, указанные замечания не являются производственным браком (охрана объекта с 01.12.2020 г. заказчиком не осуществляется).

Пунктом 7.15 договора генеральный подрядчик обязан обеспечить сохранность результатов выполненных работ в период строительства объекта. Изменений данного условия договора сторонами не принималось.

Представленное в материалы дела застройщиком строительно-техническое заключение от 01.06.2021 г. является не достаточным доказательство выполнения генподрядчиком работ на меньшую сумму, чем предъявлено истцом в первоначальном иске.

На результат выполненных работ генподрядчика - цели строительства - многоквартирный жилой дом - было получено ЗОС 18.02.2021 г., объективно доказывающее выполнение договора генподрядчиком в полном объеме, надлежащего качества и при полном соответствии проектной документации:

Заключение о соответствии (ЗОС) - это заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства указанным в п. 1 ч. 5 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ требованиям проектной документации (включая проектную документацию, в которой учтены изменения), является одним из обязательных документов для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Генподрядчиком подписаны и направлены односторонне подписанные акты КС-2, КС-2 в адрес заказчика на работы, которые были приняты им ранее по акту приемки объекта капитального строительства, актам приемки систем, актам приемки скрытых работ и др.

В материалах дела отсутствуют мотивированные отказы о приемке работ по односторонне подписанным Актам КС-2, КС-3, следовательно, у суда не имеется оснований для признания судом односторонне подписанных Актов КС-2, КС-3 на сумму 38 648 445,29 руб. недействительными.

В материалы дела в качестве мотивированных отказов от приемки работ по односторонне подписанным актам КС-2, КС-3 на сумму 38 648 445,29 руб. представлены письма заказчика N 101 от 18.03.2021 г., N 153 от 30.04.2021 г., с актами технического осмотра от 15.03.2021 г., которые не могут являться мотивированными отказами по следующим основаниям:

В актах осмотра от 15.03.2021 г. указаны повреждения работ, которые были ранее приняты застройщиком по актам приемки систем, актам приемки скрытых работ, по акту приемки объекта капитального строительства с 28.11.2020 г. и др.

Ни акты осмотра от 15.03.2021 г., ни вышеуказанные письма не относятся к объему и качеству работ, предъявленных в односторонне подписанных КС-2, КС-3 на сумму 38 648 445,29 руб., в них отсутствуют претензии в отношении предъявленных в актах работ.

Вышеуказанные письма и акты не содержат претензий по объему предъявленных к приемке/подписанию работ на сумму 38 648 445,29 руб.

Вышеназванные акты осмотра составлены с нарушением условий договора. сторонами не создавалась рабочая комиссия, ею не устанавливались причины этих "недостатков", не подписывался акт о необходимых недоработках, также не устанавливался срок устранения недостатков (в случае установления вины генподрядчика) и повторное предъявление исправленных работ к приемке (согласно п. 9.5-9.7 договора).

Недостатки, указанные в актах осмотра, были установлены в период после перехода от генподрядчика к застройщику риска случайной гибели или случайного повреждения выполненных работ по п. 9.10 договора.

Сторонами в дело представлено разрешение на ввод в эксплуатацию от 15.06.2021 г., полностью подтверждающее выполнение всех работ по договору генподрядчиком в надлежащем порядке. Доказательств выполнения части объема работ по договору согласно проектной документации иными подрядными организациями застройщиком не представлено. Доказательств устранения недостатков работ, выполненных генподрядчиком, также не имеется.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, руководствуясь названными нормами права, суд пришел к выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании задолженности за выполненные работы по договору генерального подряда N ГП-Д-11 от 09.12.2019 г. в сумме 26 053 122,90 руб. и отказе в удовлетворении встречных требований о взыскании неотработанного аванса в размере 11 721 564,88 руб.

ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС" заявлены требования о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по оплате, начисленную за период с 26.03.2021 г. по 12.01.2022 г. в сумме 587 221,82 руб., с продолжением начисления пени за просрочку оплаты выполненных работ с применением ставки в размере 0,01% за каждый календарный день просрочки, начиная с 13.01.2022 г. по день фактической уплаты суммы долга.

По п. 3.2 договора оплата выполненных работ производится в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента принятия техническим заказчиком выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

Согласно п. 14.1.6 договора за нарушение сроков оплаты застройщиком генеральный подрядчик имеет право предъявить застройщику письменное требование об оплате неустойки в размере 0,01% от невыплаченной в срок суммы, за каждый день просрочки оплаты.

Акты КС-2, КС-3 на сумму 38 648 445,29 руб. направлены генподрядчиком с письмом N 25 от 11.03.2021 г. с отметкой о вручении (вход. N 90 от 11.03.2021 г.).

ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС" представлен расчет неустойки с 26.03.2021 г.

Просрочка с 26.03.2021 г. по 12.01.2022 г. - 292 дня.

20 110 336,42 руб. (сумма без гарантийного удержания) х 292 дней х 0,01% = 587 221,82 руб.

В соответствии с п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 22.06.2021 г.) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства. Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет неустойки судом проверен, произведён в соответствии с условиями заключенного сторонами договора, требованиями действующего законодательства, ответчиком контррасчет не представлен. Учитывая установленные судом обстоятельства ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств, требования истца в указанной части подлежат удовлетворению.

ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ГРАД ДОМОДЕДОВО" заявило встречный иск о взыскании неустойки в размере 1 582 164,47 руб.

В связи с тем, что пунктом 4.1.2.договора предусмотрена дата окончания выполнения работ: "30" ноября 2020 г., к указанной дате генеральный подрядчик обязан завершить весь комплекс работ, предусмотренных проектной/рабочей документацией по строительству объекта, предъявить техническому заказчику законченный строительством объект. Датой окончания работ является дата получения заключения о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, но не позднее "30" ноября 2020 г.

Заключение о соответствии построенного объекта предъявлено техническому заказчику "18" февраля 2021 г., что является просрочкой обязательства генерального подрядчика на 53 дня.

Пунктом 14.1.2. договора установлено, что при нарушении генеральным подрядчиком конечных сроков выполнения работ, застройщик либо технический заказчик от имени застройщика имеют право предъявить генеральному подрядчику письменное требование об оплате неустойки в размере 0,01 % от общей стоимости работ по настоящему договору, за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ГРАД ДОМОДЕДОВО" представлен расчёт неустойки.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении встречных требований исходя из того, что генподрядчиком представлены доказательства своевременного выполнения им работ, (исполнительная документация была передана до 30.11.2020 г., акт приемки объекта капитального строительства также был подписан до срока, указанного в п. 4.1.2 договора, а именно: 28.11.2020 г., что подтверждается реестром исполнительной документации, имеющимся в материалах дела).

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (п. 4 ст. 709 ГК РФ). В силу п. 6 ст. 709 ГК РФ, заказчик не вправе требовать уменьшения твердой цены работ.

По смыслу ст. 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно п. 2 ст. 424 ГК РФ, изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Исходя из условий договора генерального подряда N ГП-Д-11 от 09.12.2019 г. (п. п. 2.1 -2.5), цена работ является твердой - общая стоимость выполненных работ по договору генерального подряда N ГП-Д-11 от 09.12.2019 г., с учетом дополнительных соглашений к договору, подписанных обеими сторонами NN 1-19, составила: 198.092.882,51 руб.

Доказательств того, что сторонами было согласовано уменьшение стоимости, в материалах дела не имеется.

При этом обстоятельств, позволяющих с позиций норм ст. ст. 450, 451, 452, 711 ГК РФ или условий п. 2.5 договора самовольно изменить в меньшую сторону согласованную сторонами твердую стоимость подрядных работ у заказчика не имеется и не освобождает его от оплаты всей суммы договора в первоначально согласованном сторонами размере.

Генподрядчиком и заказчиком в материалы дела представлены следующие доказательства выполнения работ по договору генерального подряда N ГП-Д-11 от 09.12.2019 г. в полном объеме, согласованном сторонами, а именно: Акт приемки объекта капитального строительства от 28.11.2020 г., реестры исполнительной документации от 30.10.2020 г., ЗОС от 18.02.2021 г., акт ввода объекта в эксплуатацию от 15.06.2021 г., акты КС-2, КС-3 по договору, ДС NN1-19, платежные поручения об оплате по договору, ДС NN1-19. То есть, генподрядчиком сдан результат работ по договору застройщику согласно проектной и исполнительной документации в полном объеме Застройщик пользуется результатами работ с 28.11.2020 г. Доказательств обратного не представлено.

В материалах дела отсутствуют мотивированные отказы о приемке работ по односторонне подписанным актам КС-2, КС-3. Застройщик не предоставил доказательств того, что недостатки результата работ исключают возможность его использования для указанной в договоре цели. Заказчик использует результат работ с 28.11.2020 г. Реестры с исполнительной документацией в полном объеме переданы до 30.10.2020 г., акт приемки объекта капитального строительства подписан 28.11.2020 г., ЗОС получен 18.02.2021 г.

Оснований для признания недействительными односторонне подписанных актов КС-2, КС-3 на сумму 38 648 445,29 руб., направленных в адрес заказчика генподрядчиком 25.02.2021 г., 11.03.2021 г. исх. N 25, 23.042021г. исх. N 97 для подписания, не имеется, так как представленные в материалы дела письма заказчика N 101 от 18.03.2021 г., N 153 от 30.04.2021 г. не могут являться мотивированными отказами.

Акты технического осмотра от 15.03.2021 г., составленные заказчиком в одностороннем порядке, противоречат объективным доказательствам, так как составлены не только после приемки объекта капитального строительства от 28.11.2020 г. и получения ЗОС 18.02.2021 г., но и прямо противоречат им, не относятся к зоне ответственности генподрядчика или могут быть отнесены к гарантийным случаям, порядок устранения которых предусмотрен условиями договора

Вышеуказанные акты осмотра были составлены заказчиком спустя почти полгода после передачи результатов работ, перехода от генподрядчика к застройщику риска случайной гибели или случайного повреждения выполненных работ по п. 9.10 договора (подавляющее большинство "дефектов" могло образоваться после 28.11.2020 г., так как могло быть установлено как явные недостатки работ при приемке этих работ, они не относятся к скрытым работам).

Застройщик не обосновал сумму неотработанного аванса, из встречного иска было непонятно, какие именно работы на сумму 11 721564,88 руб. не были выполнены генподрядчиком. Застройщик не доказал невыполнение генподрядчиком конкретных видом работ и объемов по договору на данную сумму.

Ссылка на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы по делу, не обоснована, в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, отнесено на усмотрение арбитражного суда.

Экспертиза назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями АПК РФ.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также стороны не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, принимая во внимание предмет спора (наличие задолженности ответчика на основании подписанных КС-2 и КС-3) и характер спорных правоотношений, правомерно отклонил ходатайство о процессуальной необходимости назначения и проведения экспертизы.

Кроме того, в суд апелляционной инстанции поступила апелляционная жалоба третьего лица общества с ограниченной ответственностью "ГРАД ДЕВЕЛОПМЕНТ" с ходатайством о восстановлении пропущенного процессуального срока на обжалование.

Как усматривается из материалов дела, апелляционная жалоба подана и зарегистрирована судом апелляционной инстанции 13.04.2022.

В соответствии с ч. 1 ст. 259 АПК РФ апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен настоящим Кодексом.

Решение по настоящему делу принято 28.01.2022, следовательно, срок на подачу апелляционной жалобы согласно ст.ст. 113, 114, 180-181 АПК РФ истек 28.02.2022. Таким образом, апелляционная жалоба подана по истечении срока на обжалование.

В силу ч. 2 ст. 259 АПК РФ срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня принятия решения или, если ходатайство подано лицом, указанным в ст. 42 АПК РФ, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов обжалуемым судебным актом.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о восстановлении срока для подачи апелляционной жалобы, поскольку заявитель не указывает каких либо уважительных причин.

Кроме того следует учесть, что заявитель был извещен судом о начавшемся судебном процессе, представитель присутствовал в судебном заседании 18.01.2022, в котором оглашена резолютивная часть оспариваемого судебного акта.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 264 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции возвращает апелляционную жалобу, если апелляционная жалоба подана по истечении срока подачи апелляционной жалобы, установленного АПК РФ, и не содержит ходатайство о его восстановлении или в восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы отказано.

С учетом приведенных обстоятельств апелляционная жалоба подлежит возврату.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 28.01.2022 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

отказать в удовлетворении ходатайства о восстановлении срока для подачи апелляционной жалобы обществом с ограниченной ответственностью "ГРАД ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН: 1117746700081, ИНН: 7708745821) на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2022 по делу N А40-153845/21.

Возвратить апелляционную жалобу обществу с ограниченной ответственностью "ГРАД ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН: 1117746700081, ИНН: 7708745821) на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2022 по делу N А40-153845/21.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2022 по делу N А40-153845/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк