Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2022 г. N 03АП-537/22 по делу N А33-3435/2021

г. Красноярск

20 апреля 2022 г.

Дело N А33-3435/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белоглазовой Е.В.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Петровской О.В.,

при секретаре судебного заседания Ким С.Д.,

при участии в судебном заседании:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания": Винникова Д.И., представителя по доверенности от 21.12.2021 N ПСМК/416-21, паспорт, диплом;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-технические системы": Гориной Е.Ю., представителя по доверенности от 15.01.2022, паспорт, диплом, свидетельство о заключении брака от 05.08.2011; Лукиной С.Г., представителя по доверенности от 15.01.2022, диплом, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания"

(ИНН 2457083313, ОГРН 1172468075581)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 24 декабря 2021 года по делу N А33-3435/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Промышленная строительно-монтажная компания" (ИНН 2457083313, ОГРН 1172468075581, далее - истец, ООО "ПСМК") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно-технические системы" (ИНН 2463243533, ОГРН 1132468004327, далее - ответчик, ООО "ИнТехСистем") в котором просит взыскать:

- штраф, предусмотренный пунктом 24.4 договора от 20.02.2020 N ПСМК-184/20, в размере 1 320 000 рублей.

- пеню, предусмотренную пунктом 24.1 договора от 20.02.2020 N ПСМК-184/20, в размере 3 286 800 рублей,

- убытки в связи с заключением замещающих сделок в размере 6 064 130 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены публичное акционерное общество "Горно-металлургическая компания "Норильский никель", общество с ограниченной ответственностью "Спецстрой решения", общество с ограниченной ответственностью "Магнум".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24 декабря 2021 года иск удовлетворен частично: взыскано с ООО "ИнТехСистем" в пользу ООО "ПСМК" 100 000 рублей штрафа, 200 000 рублей неустойки, 16 151 рубль 22 копейки судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении иска в остальной части отказано. Возвращено ООО "ПСМК" из федерального бюджета 81 193 рублей 50 копеек государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В апелляционной жалобе, с учетом дополнительных пояснений, заявитель указал на то, что судом первой инстанции неправомерно уменьшен заявленный ко взысканию размер штрафных санкций. Считает, что ответчик, будучи профессиональным участником рынка строительных услуг, действуя с учетом своего опыта и квалификации, должен был объективно оценивать возможность выполнения работ по монтажу охранно-пожарной сигнализации на стадии участия в конкурсных процедурах и заключении договора, для чего ответчику необходимо было внимательно изучать проектно-сметную документацию, которая была размещена в составе конкурсной документации, при обнаружении несоответствий в проектно-сметной документации обратиться к генподрядчику за получением соответствующих разъяснений. Полагает, что выводы суда первой инстанции о наличии вины истца в действиях по уточнению рабочей документации не аргументированы, поскольку противоречат условиям заключенного между участниками спора договора. По мнению истца, заключение дополнительного соглашения является правом, а не обязанностью истца, соответственно, отсутствуют основания для возложения на него вины за бездействие по незаключению дополнительного соглашения на продление сроков выполнения работ. Считает, что фактически субподрядчик приступил к выполнению работ только 21.05.2020, что подтверждается выдачей наряда-допуска на производство работ повышенной опасности, просрочка начала выполнения работ объясняется тем, что проект производства работ был утвержден субподрядчиком только 20.05.2020, подготовка проекта производства работ возложена на субподрядчика (п. 6.2.24 договора), нарушение начального срока выполнения работ находится исключительно в зоне ответственности субподрядчика. Полагает, что ввиду отсутствия доказательств приостановления работ со стороны ответчика, переписка сторон свидетельствует об отсутствии вины истца в невыполнении ответчиком принятых обязательств. Считает, что судом неправомерно отказано во взыскании убытков в связи с заключением замещающих сделок. По мнению истца, вывод суда о том, что в прекращенной и последующей сделке должны быть предусмотрены исключительно сопоставимые объемы работ является ошибочным. Указывает на то, что заключением последующей сделки истец преследовал первоначальную цель - выполнение работ по монтажу охранно-пожарной сигнализации на том же объекте строительства. По мнению истца, судом неверно определён размер судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Ответчик представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы жалобы не признал, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта. В отзыве на апелляционную жалобу указал, что вина генподрядчика была очевидна и доказана неопровержимыми письменными доказательствами в суде. Полагает, что письмом N 26-КАИ от 26.02.2020 г. (еще до начала срока исполнения договора) истец был уведомлен о том, что субподрядчик выявил неучтённые в сметах объемы работ и материалы, изменения проектной документации субподрядчик получил только 06.05.2020 (Письмо N ПСМК-01/3533). Считает, что в адрес субподрядчика поступило незаконное указание о выполнении дополнительных работ с указанием измененного вида, объема, но без указания изменения цены и сроков выполнения работ. По мнению ответчика, при выполнении данного договора генподрядчиком существенно был изменен объем работ, изменения технической документации велись со значительными задержками по срокам, с новыми субподрядчиками заключая новые договора ООО "ПСМК" значительно увеличил срок выполнения работ, увеличил стоимость работ и материалов более чем на 40%, предусмотрел для новых субподрядчиков предоплаты на значительные суммы. Полагает, что именно генподрядчик не дал возможности субподрядчику своевременно и в полном объеме приступить к работам, более того весь период работ истец игнорировал требования об изменении проектной документации, игнорировал требование субподрядчика об изменении срока и цены договора, для исполнения требуемых работ стоимость договора подлежала увеличению на 43%. Считает, что судом правомерно в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшена неустойка.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель истца изложил доводы апелляционной жалобы. Просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители ответчика изложили возражения на апелляционную жалобу. Просили суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) подписан договор строительного подряда от 20.02.2020 N ПСМК-184/20 (далее - договор), по условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы по монтажу охранно-пожарной сигнализации и автоматической установки газового пожаротушения (с учетом стоимости оборудования и материалов), пусконаладочные работы "вхолостую" и "под нагрузкой" (далее - "работы") на Объекте "Многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс по адресу г. Норильск, ул. 50 лет Октября в районе дома N 6", шифр - ФОК (далее - "Объект"), предусмотренные в Проектной и Рабочей документации, в соответствии с Графиком производства работ (приложение N1 к договору) и сдать генподрядчику по Акту приемки законченного производством результата работ результат выполненных работ, а генподрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, предусмотренные договором, проектом организации строительства, проектом производства работ, принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену работ (пункт 2.1).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что укрупненный перечень, цена и сроки выполнения работ определяются в Графике производства работ (приложение N 1 к договору) и Расчете договорной цены (приложение N 2 к договору). Детальный перечень, содержание, виды и объем Работ определяются Детальным календарно-сетевым графиком, разработанным субподрядчиком и согласованным Генподрядчиком в соответствии с пунктом 5.3 договора, а также Рабочей документацией которая передается субподрядчику со стороны генподрядчика со штампом "в производство работ".

В приложении N 1 к договору сторонами согласован график производства работ (выполнение работ по монтажу охранно-пожарной сигнализации - 31.03.2020-10.06.2020, выполнение работ по монтажу автоматической установки газового пожаротушения - 24.04.2020-03.06.2020, выполнение пуско-наладочных работ - 04.06.2020-30.06.2020), в приложении N 2 - перечень работ, подлежащих выполнению, сроки выполнения работ, цена выполняемых работ.

Субподрядчик обязался начать производство строительно-монтажных работ в сроки, предусмотренные Графиком производства работ, но в любом случае при условии согласования ППР с Заказчиком и подписанием сторонами Акта-допуска на место для производства работ или "Наряду-допуску", письменно уведомив генподрядчика о начале работ (пункт 6.2.25 договора), своими силами выполнить Работы в сроки и на условиях, предусмотренных договором (пункт 6.2.1 договора),

Согласно пункту 5.1 договора, общий срок выполнения работ по договору установлен с 31.03.2020 до 30.06.2020 включительно.

Промежуточные сроки выполнения работ и сроки выполнения конкретных работ определяются графиком производства работ (приложение N 1 к договору) и Детальным календарно-сетевым графиком (пункт 5.2 договора).

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что субподрядчик обязан в течение 15 календарных дней с даты начала выполнения работ по договору на основании графика производства работ (приложение N 1 к договору), разработанного генподрядчиком, разработать и представить генподрядчику на согласование детальный календарно-сетевой график в соответствии с порядком планирования, контроля и отчетности о выполнении работ по договору (приложение N 4 к договору). После согласования с генподрядчиком Детальный календарно-сетевой график становится неотъемлемой частью договора.

Сроки и объемы поставки материалов и оборудования поставки субподрядчика определяются Графиком поставки МТР в зоне ответственности субподрядчика (приложение N 3 к договору), и согласовываются генподрядчиком в течение 10 рабочих дней с момента получения от субподрядчика (пункт 5.4 договора)

Согласно пункту 5.5 договора, порядок и сроки разработки и актуализации графиков выполнения работ и ресурсных графиков, контроля исполнения графиков выполнения работ и ресурсных графиков, подготовки плановых заданий, формирования регулярной отчетности о ходе выполнения Работ по договору определяются в порядке планирования, контроля и отчетности о выполнении работ по договору (приложение N 4 к договору).

Согласно пункту 13.5 договора, в случае необходимости внесения изменений в График производства работ, такие изменения согласовываются сторонами в письменной форме и оформляются дополнительным соглашением к договору.

Как предусмотрено пунктом 24.1 договора, в случае нарушения предусмотренного договором начального и/или конечного срока выполнения работ, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику пени в размере 0,1% от цены невыполненных работ по договору за каждый день просрочки. В случае нарушения предусмотренного договором начального и/или конечного срока выполнения работ, если продолжительность такого нарушения превышает 10 дней, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику пени в размере 0,2% от цены невыполненных работ по договору за каждый день просрочки, начиная с одиннадцатого дня просрочки. В случае нарушения предусмотренного договором начального и/или конечного срока выполнения работ, если продолжительность такого нарушения превышает 30 дней, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику пени в размере 0,5% от цены невыполненных работ по договору за каждый день просрочки, начиная с тридцать первого дня просрочки.

Генподрядчик обязался передать субподрядчику на бумажном носителе в 1 экземпляре по акту Рабочую документацию в полном объеме, необходимом для выполнения работ по договору, либо в объеме, необходимом для начала производства работ (пункт 6.4.1 договора), до начала выполнения Работ передать субподрядчику место производство работ по "Акту - допуску на объект для производства работ", оформленному в соответствии с приложением N 10 к договору, или "Наряду-допуску" (пункт 6.4.6 договора), устранять недостатки Рабочей документации, используемой при производстве работ (при выявлении недостатков субподрядчик сообщает об этом генподрядчику в течение 3 рабочих дней с момента их обнаружения и генподрядчик проводит за свой счет и своими силами необходимые исправления) (пункт 6.4.5 договора), принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы в порядке, предусмотренном договором (пункт 6.4.2 договора).

Как предусмотрено пунктом 19.6 договора, подписание генподрядчиком Актов о приемке выполненных работ за отчетный месяц является подтверждением приемки генподрядчиком промежуточных объемов, выполненных субподрядчиком за отчетный месяц работ и не является приемкой генподрядчиком результата работ по договору

В силу пунктов 3.1, 3.2 договора, цена работ, включая стоимость МТР поставки субподрядчика, является твердой и составляет 11 000 000 рублей. Сумма НДС определяется в соответствии с действующим законодательством и составляет 2 200 000 рублей. Цена работ с учетом НДС составляет 13 200 000 рублей. Цена работ определена в расчете договорной цены (приложение N 2), и может быть пересмотрена только в случаях, предусмотренных договором.

Материально-техническое обеспечение (МТО) работ всеми МТР, необходимыми для производства работ, является ответственностью субподрядчика (пункт 10.1 договора).

Цена работ, определяемая в разделе 3 договора, включает все затраты субподрядчика на приобретение МТР и выполнение всех работ по МТО (пункт 10.2 договора).

Фактическая стоимость работ, включая стоимость МТР поставки субподрядчика, определяется на основании локальных смет, составленных на основании рабочей документации. Стоимость работ, подлежащая оплате субподрядчику, указывается в первичных учетных документах (формы N КС-2 и N КС-3) в соответствии с договором (пункт 3.6 договора).

Стоимость оборудования поставки субподрядчика отражается в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 с обязательным приложением Перечня смонтированного/немонтируемого оборудования (форма - приложение N 6 к договору). Общий перечень смонтированного/немонтируемого оборудования оформляется с соблюдением требований Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" как соответствующее приложение к Акту приемки законченного производством результата Работ (пункт 10.14 договора).

Генподрядчик вправе, согласно пунктам 6.3.5, 28.2 договора, в любое время отказаться от исполнения договора полностью или частично и потребовать от субподрядчика возмещения убытков, если субподрядчик своевременно не приступил к выполнению Работ по причинам, зависящим от субподрядчика и не связанным с неисполнением генподрядчиком своих обязательств, а также если в процессе выполнения работ станет очевидным, что они не будут выполнены надлежащим образом и/или в установленный срок, оплатив субподрядчику фактически выполненные до даты получения субподрядчиком уведомления о расторжении или изменении договора и принятые генподрядчиком объемы работ.

Согласно пункту 24.4 договора, в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке с направлением соответствующего уведомления субподрядчику. При этом субподрядчик также обязан уплатить генподрядчику штраф в размере 10% от цены работ по договору.

Согласно пункту 28.7.1 договора, генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке, уведомив об этом субподрядчика в письменном виде, в случае, если субподрядчик допустил нарушение любых установленных договором сроков выполнения работ, установленных Графиком производства работ более чем на 10 рабочих дней.

Уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора вручается субподрядчику за 10 календарных дней до даты расторжения договора (пункт 28.8 договора).

Субподрядчик обязан возместить генподрядчику убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением субподрядчиком обязательств по договору, в полном размере сверх неустоек, установленных договором (пункт 24.10 договора).

В силу пункта 24.21 договора, при заключении договора стороны понимают, что они свободны в установлении своих прав и обязанностей и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора. Подписанием договора стороны подтверждают добровольное согласие с размерами, основаниями и порядком применения мер ответственности за нарушение предусмотренных договором обязательств.

Согласно листу ознакомления, сотрудники субподрядчика ознакомились с действующими у генподрядчика и заказчика организационно-распорядительными документами в области ОТ, ПБ и ООС в период 15.05.2020-03.07.2020.

Проект производства работ передан субподрядчику 15.05.2020.

21.05.2020 субподрядчиком получен наряд-допуск на производство работ повышенной опасности.

В материалы дела представлен журнал регистрации ежесменного допуска к выполнению работ повышенной опасности, согласно которому субподрядчик приступил к выполнению работ 21.05.2020.

Принимая во внимание существенное отставание субподрядчика от графика производства работ (приложение N 1 к договору) и невозможность их выполнения в установленный срок, генподрядчик, основываясь на норме пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ, уведомил субподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с тем, что субподрядчик выполнял работу настолько медленно, что окончание ее к сроку стало явно невозможным (исх. от 16.07.2020 N ПСМК/6043). Уведомление направлено в адрес субподрядчика по электронной почте 29.07.2020.

В претензии от 11.09.2020 N ПСМК/8011, направленной в адрес ответчика 14.09.2020, истец просил оплатить 3 286 800 рублей пени за нарушение сроков выполнения работ.

В претензии от 15.10.2020 N ПСМК/9392, направленной в адрес ответчика 15.10.2020 по электронной почте и 16.10.2020 по Почте России, истец просил оплатить 22302900 рублей пени за нарушение сроков выполнения работ.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по выполнению работ, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании штрафа, предусмотренного пунктом 24.4 договора, в размере 1 320 000 рублей, пени на основании пункта 24.1 договора, в размере 3 286 800 рублей, убытков в связи с заключением замещающих сделок в размере 6 064 130 рублей.

В обоснование требования о взыскании убытков истец указал, что ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору явилось следствием заключения замещающих сделок с целью выполнения работ на объекте.

В обоснование данного довода истцом в материалы дела представлены договор строительного подряда от 25.09.2020 N ПСМК-1559/20, заключенный между истцом (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Спецстрой решения" (субподрядчик), стоимость выполнения работ по которому составила 9 758 250 рублей (пункт 3.1 договора) и дополнительное соглашение от 14.12.2020 N ПСМК-2259/1/20 к нему, акты о приемке выполненных работ от 01.12.2020 N N ССР-11-190, ССР-11-239, ССР-11-191, ССР-11-235, ССР-11-234, ССР-11-241, ССР-11-242, ССР-11-244, ССР-11-142, ССР-11-139, ССР-11-240, ССР-11-140, ССР-11-169, ССР-11-247, ССР-11-171, ССР-11-83, ССР-11-83, ССР-11-84, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 01.12.2020 N 3-ССР-11-01, реестр технической документации от 04.11.2020, акт готовности строительной части помещений от 28.09.2020, акты освидетельствования скрытых работ от 26.10.2020 N 1, от 04.11.2020 N 2, акты входного контроля от 29.09.2020, акт приема-передачи оборудования в монтаж от 30.09.2020, протокол изменения сопротивления изоляции от 04.11.2020, акт технической готовности монтажных работ от 04.11.2020. ведомость изменений и отступлений от проекта от 04.11.2020, ведомость монтажных недоделок, не препятствующих комплексному опробованию от 04.11.2020, ведомость смонтированного оборудования от 05.11.2020, акт сдачи приемки монтажных работ от 05.11.2020, акт об окончании пуско-наладочных работ от 07.11.2020, акт приемки-передачи технических средств в эксплуатацию после комплексного опробования от 15.11.2020, акт освидетельствования скрытых работ от 26.10.2020 N 1, акт входного контроля от 29.09.2020, акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 30.09.2020, протокол изменения сопротивления изоляции от 04.11.2020, акт технической готовности монтажных работ от 04.11.2020, ведомость смонтированного оборудования от 05.11.2020, акт сдачи приемки монтажных работ от 05.11.2020, акт об окончании пуско-наладочных работ от 07.11.2020, акт приемки-передачи технических средств в эксплуатацию после комплексного опробования от 15.11.2020, сертификаты, паспорта на материалы и оборудование, протоколы проверки информационных каналов и каналов управления от 15.11.2020, платежное поручение от 13.10.2020 N 7755, платежное поручение от 10.12.2020 N 9759, платежное поручение от 02.02.2021 N 729, платежное поручение от 29.04.2021 N 1240, заявление о взаимозачете от 29.04.2021 N ПСМК/2419-исх; договор поставки от 12.08.2020 NПСМК-1079/20, заключенный между истцом (покупатель) и обществом с ограниченной ответственностью "Магнум" (поставщик), стоимость товара по которому составила 23 793 000 рублей, в соответствии со спецификацией к договору; счет на оплату от 05.10.2020 N180, от 15.12.2020 N264, счет-фактуры от 05.10.2020 N222, от 15.12.2020 N210, товарные накладная от 15.12.2020 N210, платежные поручения от 16.9.2020 N7043, от 08.10.2020 N7669, от 12.11.2020 N8881, от 20.11.2020 N9122, локальные сметы на выполнение спорных работ.

Ссылаясь на то, что стоимость работ и товаров по замещающим сделкам превысила стоимости работ по договору подряда N 184/20 от 20.02.2020, заключенному с ответчиком, истец предъявил требование о взыскании убытков.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал, что истцом не были предприняты все необходимые подготовительные меры к началу производства работ, несвоевременно передана рабочая документация, не передано место производства работ. Нарушению начального и конечного сроков работ способствовало непосредственно поведение ООО "ПСМК" игнорирование законных требований ответчика, затягивание сроков по внесению существенных изменений в проектную документацию, отказ оплачивать покупку дорогостоящего оборудования, невнесенного в первоначальную смету по договору. ООО "ПСМК" было осведомлено о необходимости внесения изменений в рабочую документацию, о существенном изменении цены и сроках выполнения работ, что подтверждается перепиской сторон. ООО "ПСМК" заключило договор с ООО "МАГНУМ", где стоимость материалов составила 23 793 000 руб. Истец незаконно отказывал ответчику в утверждении сметы с увеличением стоимости работ и материалов. Требования истца о взыскании с ответчика убытков в связи с заключением замещающих не подлежит удовлетворению в виду того, что работы, выполненные иными лицами, не являются замещающим обязательством.

В подтверждение доводов ответчиком в материалы дела представлены электронная переписка, письма от 26.02.200 N 26-КАИ, от 24.03.2020 N 52-КАИ, от 29.04.2020, от 18.02.2021, от 06.07.2020, от 15.05.2020 N ПСМК-18/182-УКП, от 03.06.2020 N 86-КАИ, от 21.06.2020, от 03.07.2020 N ПСМК-30/5593, от 06.07.2020 N 108-КАИ, от 10.07.2020 N 115-ТПВ, от 06.05.2020 N ПСМК-01/3533, от 29.04.2020 N ПСМК-27/3430, от 25.03.2020 N ПСМК-01/2492, от 10.02.2020 N ПСМК-01/1043, от 29.05.2020 N ПСМК-01/4364, от 01.06.2020, от 08.07.2020 N 112-ТПВ, от 31.07.2020 N 124-КАИ, от 06.08.2020 N 127-КАИ, от 31.07.2020 N 129-КАИ, от 19.07.2020 N ЗФ/26293-исх.

В материалы дела также представлены подписанные ответчиком в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ от 31.07.2020 N 2-ИТС-07-01, N 2-ИТС-07-02, справка о стоимости выполненных работ затрат от 31.07.2020 N 3-ИТС-07-01, от подписания которых истец отказался в письме от 10.08.2020 N ПСМК/6858.

Ответчиком также заявлено о снижении начисленной суммы неустойки и штрафа на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств, выразившегося в нарушении ответчиком сроков выполнения работ по договору, а также наличия оснований для снижения начисленной истцом неустойки по договору в соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая, что поведение самого генподрядчика, как и поведение субподрядчика, способствовало нарушению согласованных в договоре сроков выполнения работ на объекте, и снижения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Отказывая в удовлетворении требования истца о взыскании убытков в связи с заключением замещающих сделок, суд первой инстанции пришел к выводу, что новые договоры не могут являться основанием для возмещения убытков с субподрядчика, так как не являются замещающей сделкой по смыслу статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Между истцом и ответчиком заключён договор строительного подряда, урегулированный положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), то есть определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 24.1 договора в случае нарушения предусмотренного договором начального и/или конечного срока выполнения работ, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику пени в размере 0,1% от цены невыполненных работ по договору за каждый день просрочки. В случае нарушения предусмотренного договором начального и/или конечного срока выполнения работ, если продолжительность такого нарушения превышает 10 дней, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику пени в размере 0,2% от цены невыполненных работ по договору за каждый день просрочки, начиная с одиннадцатого дня просрочки. В случае нарушения предусмотренного договором начального и/или конечного срока выполнения работ, если продолжительность такого нарушения превышает 30 дней, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику пени в размере 0,5% от цены невыполненных работ по договору за каждый день просрочки, начиная с тридцать первого дня просрочки.

На основании пункта 24.1 договора истец начислил пеню в размере 3 286 800 рублей за общий период с 31.03.2020 по 08.08.2020, в том числе за нарушение начального срока выполнения работ:

- 132 000 рублей за период с 31.03.2020 по 09.04.2020 на стоимость работ 13 200 000 рублей по ставке 0,1%,

- 554 400 рублей за период с 10.04.2020 по 30.04.2020 на стоимость работ 13 200 000 рублей по ставке 0,2%,

- 1 386 000 рублей за период с 01.05.2020 по 21.05.2020 на стоимость работ 13 200 000 рублей по ставке 0,5%,

за нарушение конечного срока выполнения работ:

- 132 000 рублей за период с 01.07.2020 по 10.07.2020 на стоимость работ 13 200 000 рублей по ставке 0,1%,

- 554 400 рублей за период с 11.07.2020 по 31.07.2020 на стоимость работ 13 200 000 рублей по ставке 0,2%,

- 528 000 рублей за период с 01.08.2020 по 08.08.2020 на стоимость работ 13 200 000 рублей по ставке 0,5%.

Согласно пункту 24.4 договора, в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке с направлением соответствующего уведомления субподрядчику. При этом субподрядчик также обязан уплатить генподрядчику штраф в размере 10% от цены работ по договору.

В связи с расторжением договора истец на основании пункта 24.4 договора начислил штраф в размере 1 320 000 рублей.

Судом первой инстанции представленный истцом расчет пени, начисленной на основании пункта 24.1 договора, обоснованно признан неправомерным, обоснованно начисленная неустойка за нарушение начального срока выполнения работ составила 1 980 000 рублей, исходя из следующего расчета:

- 132 000 рублей за период с 01.04.2020 (с учетом положений статьи 191 Гражданского кодекса Российской Федерации) по 10.04.2020 на стоимость работ 13 200 000 рублей по ставке 0,1%,

- 528 000 рублей за период с 11.04.2020 по 30.04.2020 на стоимость работ 13 200 000 рублей по ставке 0,2%,

- 1 320 000 рублей за период с 01.05.2020 по 20.05.2020 на стоимость работ 13 200 000 рублей по ставке 0,5%.

В остальной части расчет неустойки не противоречит условиям договора и обстоятельствам дела. Общий размер неустойки составляет 3 194 400 рублей.

Расчет штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 24.4 договора, признан верным, соответствующим условиям контракта.

Заявителем жалобы арифметическая правильность расчётов неустойки не оспорена и не опровергнута.

Оценив доводы ответчика о наличии вины истца в нарушении срока производства работ, исследовав представленную в материалы дела переписку сторон и фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции, руководствуясь положениями пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая, что поведение заказчика, как и поведение самого подрядчика, способствовало нарушению согласованных в договоре сроков выполнения работ на объекте, правомерно пришел к выводу о наличии оснований для уменьшения размера неустойки на 50% - до суммы 2 257 200 рублей от обоснованно начисленного размера неустойки - 4 514 400 рублей (3 194 400 + 1 320 000).

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела и представленной переписки сторон, анализа внесенных изменений в проектную документацию, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что изменения в проектную документацию в своей совокупности являлись существенными и многочисленными, вносились на протяжении всего исполнения контракта, напрямую влияли на своевременное выполнение работ, требовали от субподрядчика привлечения дополнительных возможностей для качественного выполнения работ.

Вопреки доводам истца, указанные выводы подтверждаются материалами дела.

Доводы истца о невыполнении ответчиком обязанности приостановить выполнение работ в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не опровергают выводы суда о наличии вины как кредитора, так и должника, в несвоевременном выполнении работ по контракту.

На основании ходатайства ответчика, заявленного в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции снижена пеня, начисленная истцом, до 200 000 рублей, штраф - до 100 000 рублей.

В случае если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 снижение размера договорной неустойки допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон. Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев ходатайство ответчика об уменьшении неустойки, суд, руководствуясь принципами разумности и соразмерности, соблюдая баланс интересов сторон, учитывая конкретные обстоятельства дела, а также то, что начисленная сумма санкции является значительной, принимая во внимание поведение сторон в ходе исполнения договора, а также учитывая, что часть работ ответчиком выполнена, неимущественный характер нарушений, пришел к верному выводу о возможности удовлетворения ходатайства ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения размера предъявленных к взысканию пени до 200 000 рублей, штрафа до 100 000 рублей.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно частично удовлетворены исковые требования о взыскании неустойки.

Кроме того, истцом также заявлено требование о взыскании убытков в связи с заключением замещающих сделок в размере 6 064 130 рублей.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 названного Кодекса (пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Согласно пункту 11 Постановления N 7 риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

Согласно пункту 12 Постановления N 7, если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки. Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п. Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 13 Постановления N 7 разъяснено, что кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами в первоначальном договоре и такой замещающей сделке при условии, что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки.

Согласно статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

В пункте 25 Постановления N 7 разъяснено, что при наличии обстоятельств, указанных в статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор вправе по своему усмотрению в разумный срок поручить выполнение обязательства третьему лицу за разумную цену либо выполнить его своими силами и потребовать от должника возмещения расходов и других убытков. Указанная норма не лишает кредитора возможности по своему выбору использовать другой способ защиты, например, потребовать от должника исполнения его обязательства в натуре либо возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства.

Как установлено судом, условия последующих договоров (от 25.09.2020 N ПСМК-1559/20 подряда и от 12.08.2020 N ПСМК-1079/20 поставки) в части формирования цены договоров поставки товара и выполняемых работ не аналогичны, последующими договорами предусмотрено выполнение работ и закупка материалов в объеме большем, чем предусмотрено договором между истцом и ответчиком. Сделки с ООО "Магнум" и ООО "Спецстройрешения" заключены в большем объеме работ и материалов, по сравнению со спорным договором.

Кроме того, ответчик сообщал истцу о готовности окончить работы с учетом уточнения их объема и стоимости в сторону увеличения в связи с необходимостью приобретения дополнительного оборудования, приведения в соответствие сметной и проектной документации. Между сторонами велась переписка о необходимости увеличения объемов оборудования и работ, однако истец, расторгнув договор с ответчиком, поручил выполнение работ обществу "ССР" в значительно большем объеме, для чего приобрел у ООО "Магнум" соответствующий материал в количестве, превышающем предусмотренным в спорном договоре.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что содержание новых договоров, предусматривающих иной объем материалов и работ, не находится в причинно-следственной связи с договором подряда от 20.20.2020 N ПСМК-184/2020, заключенные истцом договоры не являются замещающими сделками.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований о взыскании убытков в связи с заключением замещающих сделок в размере 6 064 130 рублей.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, данные доводы получили надлежащую оценку суда, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются необоснованными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Судебные расходы распределены судом в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, с учётом пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 24 декабря 2021 года по делу N А33-3435/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Белоглазова

Судьи

О.Ю. Парфентьева О.В. Петровская