Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2022 г. N 09АП-21346/22 по делу N А40-8256/2022

20 апреля 2022 г.

дело N А40-8256/22

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семикиной О.Н., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2022 г. (резолютивная часть от 17.02.2022 г.) по делу N А40-8256/22

по иску ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (ОГРН: 1057747525813) к ФКР Москвы (ОГРН:1157700003230) о признании незаконным действия,

при участии в судебном заседании:

от истца: Михеева А.С. по доверенности от 02.02.2021,

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (далее - истец, подрядчик) предъявило ФКР Москвы (далее - ответчик, заказчик) иск о признании незаконным действия по предъявлению в АО "Акционерный банк Россия" требований:

от 19.11.2021 N ФКР-ПИР- 5039/21 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (оплата штрафа за одностороннее расторжение договора от 27.07.2020 NПКР-005176-20 в размере 22 350 621,75);

от 19.11.2021 N ФКР-ПИР-5039/21 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (возврат неиспользованного аванса по договору от 27.07.2020 NПКР-005176-20 в размере 32 185 550,89).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 17.02.2022 г., изготовленным в полном объеме 25.02.2022 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, неявившийся Ответчик уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 1 л.д. 64).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что в рамках реализации Региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории города Москвы, ООО "СтройПроект" (далее - Генподрядчик, Истец) и Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (далее - Заказчик, Ответчик) заключен договор от 27.07.2020 N ПКР-005176-20 (далее - Договор) на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме по адресу: г. Москва, ЮЗАО, Ленинский просп. 70/11.

Договор обеспечен Банковской гарантией от 18.02.2021 N ЭБГ-00261-2021, гарантом является АО "Акционерный банк Россия".

Истец считает, что Заказчиком незаконно были направлены требования к АО "Акционерный банк Россия":

от 19.11.2021 N ФКР-ПИР-5039/21 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (оплата штрафа за одностороннее расторжение договора от 27.07.2020 N ПКР-005176-20 в размере 22 350 621,75).

от 19.11.2021 N ФКР-ПИР-5039/21 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (возврат неиспользованного аванса по договору от 27.07.2020N ПКР-005176-20 в размере 32 185 550,89).

Требования Заказчик основывает на решении об одностороннем расторжении Договора. Решение о расторжении Договора является необоснованным и подлежит оспариванию со стороны ООО "СтройПроект". В ответ на уведомление о принятии Заказчиком решения об одностороннем расторжении Договора, Генподрядчик 15.10.2021 направил досудебную претензия N 15/СП. 02.11.2021 ООО "СтройПроект" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы для защиты своих прав в связи с необоснованным решением ФКР Москвы о расторжении Договора. Арбитражным судом принято к рассмотрению дело А40-237502/2021.

Истец указал, что Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 12.02.2021 по делу N А40-110215/2020, указал на то, что Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в решении от 22.02.2019 по делу N А56-120114/2018, при всей независимости банковской гарантии и специфике правового регулирования как абстрактной сделки, банковскую гарантию нельзя считать абсолютно безусловной сделкой, совершенно не зависящей от факта отсутствия основного обязательства потому, что в силу прямого указания в законе она является способом обеспечения обязательства, а неотъемлемым условием ее исполнения является нарушение принципалом основного обязательства. Исходя из смысла положений статей 374, 375.1 ГК РФ следует, что воля законодателя, при формулировке положений о банковской гарантии, не была направлена на предоставление возможности получения бенефициаром неосновательного обогащения в виде выплаты по банковской гарантии при отсутствии реального нарушения обязательств, в обеспечение исполнения которых выдавалась банковская гарантия.

Предъявленное Заказчиком к банку требование по банковской гарантии не соответствует закону и не подлежит исполнению, так как не установлено нарушений Генподрядчиком обязательств по Договору.

Одностороннее решение о расторжении Договора не вступило в силу и, следовательно, Заказчик не имеет права применять правовые последствия в результате данного решения, в том числе о взыскании денежных средств с Банка Гаранта до вступления в силу решения суда.

Указанные обстоятельства и выводы истца без ссылок на нормы закона явились основаниями для обращения истца с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности исковых требований.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Как установлено судом, по результатам электронного аукциона между ООО "Стройпроект" (Исполнитель, Ответчик) и Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (Заказчик, Фонд) и заключен договор N ПКР- 005176-20 от 20.07.2020 на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, расположенному по адресу: г. Москва, Ленинский проси., д.70/11 (далее - Договор).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Условиями Договора Генподрядчик принимает на себя обязательство в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 11 к Договору) своими силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (далее - Работы) в соответствии с Графиком производства и стоимости работ (Приложение N 1 к Договору), по адресу(ам), предусмотренному(ым) Адресным перечнем (Приложение N 2 к настоящему Договору), (далее - Объект/Объекты), включая разработку проектной документации, выполнение строительно-монтажных работ на каждом Объекте, поставку Материалов, Изделий, Конструкций, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу выполненных работ по разработке проектной документации по Акту приемки выполненных работ по разработке проектной документации, сдачу выполненных работ по системе (элементу) здания по Акту приемки выполненных работ по элементу (системе) здания, сдачу Объекта(-ов) по Акту приемки выполненных работ по Объекту, выполнение обязательств в течение Гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ.

Согласно п. 3.1. цена Договора определяется на основании Сметы (ПриложениеN 10 к Договору), Адресного перечня (Приложение N 2 к Договору), которым определена предельная стоимость выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 27.02.2015 N 86-ПП, с учетом процента снижения, установленного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (протокол N 027300000012000715 от "07" июля 2020 г.), 02.04.2021 г. составляет 223 506 217,48 руб. (двести двадцать три миллиона пятьсот шесть тысяч двести семнадцать рублей 48 коп.), в том числе НДС - 20 % - 37 251 036,25 руб. (тридцать семь миллионов двести пятьдесят одна тысяча тридцать шесть рублей 25 коп.), и включает все затраты Генподрядчика, так или иначе связанные с выполнением полного комплекса Работ на Объекте(-ах).

Согласно п. 4.1. Договора Генподрядчик обязуется выполнить Работы по Договору, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания по каждому Объекту, включая выполнение этапов работ по отдельным элементам (системам) здания в соответствии с Графиком производства и стоимости работ (Приложение N 1 к Договору). Никакие задержки и нарушения в выполнении работ не могут служить основанием для требования Генподрядчика о продлении сроков выполнения работ, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, за исключением случаев, специально оговоренных в настоящем Договоре, либо предусмотренных нормами действующего законодательства РФ.

Сроки начала и окончания выполнения работ по отдельным элементам (системам) здания по каждому Объекту, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, а также работ в целом, являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения Генподрядчиком сроков производства Работ.

В соответствии с разделом 4 Договора работы по Договору Генподрядчик выполняет в соответствии с Графиком производства и стоимости работ: дата начала работ- 27.07.2020 г.; дата окончания работ- 30.09.2021 г.

07 октября 2021 г. организацией, оказывающей услуги по осуществлению строительного контроля за капитальным ремонтом общего имущества в многоквартирных домах- привлеченная Заказчиком выявлена просрочка Генподрядчика в выполнении Работ, на 07.10.2021 работы по ремонту фасада и подвальных помещений не выполнены.

Допустимым и достаточным доказательством допущенной Генподрядчиком просрочки начала или окончания выполнения Работ являются Акт открытия работ по Объекту, Акт приемки выполненных работ по элементу (системе) здания. Акт приемки выполненных работ по Объекту, оформленные в соответствии с условиями настоящего Договора.

Согласно п. 10.2.3. Договора, в случае продления срока действия настоящего Договора, срока выполнения работ в соответствии с п.4.4 настоящего Договора, либо нарушения сроков выполнения работ по вине Генподрядчика, повлекшего невозможность сдачи работ по Договору в сроки, установленные Графиком производства и стоимости работ. Генподрядчик обязан оформить продление срока действия обеспечения исполнения обязательств по настоящему Договору соразмерно увеличению указанного в настоящем пункте срока выполнения работ, увеличив срок действия банковской гарантии не менее чем на 6 месяцев.

Генподрядчик обязуется представить продление обеспечения обязательств по Договору:

- в случае продления срока выполнения работ в соответствии с п.4.4 настоящего Договора одновременно с подписанием дополнительного соглашения на изменение сроков выполнения работ;

- в случае нарушения сроков выполнения работ по вине Генподрядчика, повлекшего невозможность сдачи работ по Договору в сроки, установленные Графиком производства и стоимости работ, не позднее чем через 15 (пятнадцать) дней с момента окончания срока выполнения работ, предусмотренного Графиком производства и стоимости работ.

Срок действия банковской гарантии N ЭБГ-00261-2021 от 18.02.2021 обеспечивающей обязательства Генподрядчика по возврату суммы неиспользованного аванса истекает 31.12.2021.

По состоянию на 19.10.2021 Генподрядчиком в адрес Заказчика банковская гарантия со сроком действия до 01.04.2022 не поступала, соответственно обязательства, предусмотренные п. 10.2.3 Договора и условиями Дополнительного соглашения Генподрядчиком не исполнены.

Согласно п. 14.7.9. Договора Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в случае неисполнения обязательства о продлении срока банковской гарантии при изменении сроков выполнения работ в связи с изменением по соглашению Сторон сроков выполнения работ либо при нарушении подрядной организацией предусмотренных договором о проведении капитального ремонта сроков выполнения работ.

В соответствии с п. 226 N 615 - ПП Заказчик вправе расторгнуть договор о проведении капитального ремонта в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в следующих случаях:

а) систематическое (2 раза и более) нарушение подрядной организацией сроков оказания услуг и (или) выполнения работ;

б) задержка подрядной организацией начала оказания услуг и (или) выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме;

в) неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) несоблюдение (отступление от требований, предусмотренных договором о проведении капитального ремонта, проектной документацией, стандартами, нормами и правилами, а также иными действующими нормативными правовыми актами) подрядной организацией требований к качеству услуг и (или) работ и (или) технологии проведения работ;

г) неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) использование некачественных материалов, изделий и конструкций, выявленных заказчиком в соответствии с условиями договора о проведении капитального ремонта;

д) прекращение членства подрядной организации в саморегулируемой организации, издание актов государственных органов в рамках законодательства Российской Федерации, лишающих права подрядной организации на производство работ;

е) нарушение подрядной организацией сроков оказания услуг и (или) выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из многоквартирных домов;

ж) нарушение срока замены банковской гарантии, установленного договором о проведении капитального ремонта, при отзыве лицензии, банкротстве или ликвидации банка -гаранта более чем на 2 рабочих дня;

з) выявление заказчиком после заключения договора о проведении капитального ремонта факта недействительности представленной подрядной

организацией банковской гарантии (представление поддельных документов, получение от банка - гаранта опровержения выдачи банковской гарантии подрядной организации в письменной форме):

и) неисполнение обязательства о продлении срока банковской таранTHIS при изменении сроков оказания услуг и (или) выполнения работ в связи с изменением по соглашению сторон сроков оказания услуг и (или) выполнения работ либо при нарушении подрядной организацией предусмотренных договором о проведении капитального ремонта сроков оказания услуг и (или) выполнения работ.

Так, на 19.10.2021 работы по ремонту многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Москва, Ленинский просп. 70/11 не выполнены, просрочка выполнения работ составила более 15-ти дней, банковская гарантия не представлена.

Согласно п. 1.38 Договора просрочкой исполнения Договора является нарушение (несоблюдение) любых сроков, установленных настоящим Договором, в том числе начальных и конечных сроков выполнения работ в целом, начальных и конечных сроков выполнения работ по отдельным элементам (системам) здания, а также начальных и конечных сроков выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания.

Согласно п. 14.7.6 Договора Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в случае нарушения

Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 дней по любому из Объектов.

Согласно части 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

На основании вышеизложенного и в соответствии с п. 14.7.6, 14.7.9 Договора, ст. 450.1 ГК РФ, п. 226 N 615, Заказчиком было принято решение от 19.10.2021 об одностороннем отказе от исполнения Договора в связи с непредоставлением банковской гарантии, а также нарушением Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 дней.

Согласно п. 14.11. Договора Заказчик принимает решение об одностороннем расторжении договора и в письменной форме уведомляет об этом Генподрядчика. Заказчик обязан направить уведомление о расторжении договора не позднее чем за 15 дней (без учета выходных и праздничных дней) до предполагаемой даты расторжения договора. Уведомление должно содержать наименование сторон, реквизиты Договора, причины, послужившие основанием для расторжения Договора, и документы их подтверждающие.

Согласно п. 14.12. Договора Решение Заказчика об одностороннем расторжении Договора вступает в силу, и Договор считается расторгнутым через 15 дней (без учета выходных и праздничных дней) с даты направления уведомления о расторжении договора

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ право на односторонний отказ от договора может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно п. 14.9 Договора решение Заказчика об одностороннем расторжении Договора направляется Генподрядчику нарочным или по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по юридическому и по фактическому адресам, указанным в Договоре.

Согласно п. 14.13. Договора, в случае расторжения Договора неиспользованный аванс возвращается в течение 5 (пяти) банковских дней со дня получения Генподрядчиком соответствующего требования Заказчика.

Согласно п. 12.7.12. Договора, в случае досрочного расторжения настоящего Договора в одностороннем порядке по инициативе Заказчика по основаниям, указанным в п. 14.7 настоящего Договора, Генподрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере, предусмотренном п. 228 постановления Правительства РФ N 615-ПП. Указанный штраф уплачивается помимо средств, которые Генподрядчик обязан будет возместить Заказчику в качестве причиненных убытков (вреда).

Согласно п. 228 Постановления Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" договор о проведении капитального ремонта должен предусматривать условие, в соответствии с которым в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта в одностороннем порядке по основаниям, указанным в пункте 228 Положения, подрядная организация уплачивает заказчику штраф в размере 10 процентов стоимости договора о проведении капитального ремонта в порядке, установленном договором о проведении капитального ремонта. Указанный штраф уплачивается помимо средств, которые подрядная организация обязана будет возместить заказчику в качестве причиненных убытков (вреда).

Заказчик обращался в адрес Генподрядчика по юридическому адресу с Уведомлением от 19.10.2021 N ФКР-ПИР-5039/21 об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Договора с требованием о возрасте неосвоенного аванса и уплате штрафа при расторжении Договора с приложением и решения от 19.10.2020 об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Договора в адрес Генподрядчика 20.10.2020, что подтверждается списком почтовых отправлений РПОN80095965486477.

Следовательно, обязанность по уведомлению подрядчика о расторжении Договора считается выполненной надлежащим образом.

Решение о расторжении Договора вступило в силу 05.11.2021.

Ответа на вышеуказанное Уведомление требование не последовало, обязательства по возврату неосвоенного аванса и уплате штрафа за одностороннее расторжение исполнены не были.

Согласно пункту 2, 3 банковской гарантии Бенефициар имеет безусловное право на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по вышеуказанному Договору в предусмотренные сроки и/или расторжения Договора.

В соответствии с частью 1 статьи 374 ГК РФ требование Бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов.

В требовании или в приложении к нему Бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

В соответствии с частью 2 статьи 374 ГК РФ требование Бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Согласно правовой позиции изложенной в п. 9 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства "О независимой гарантии", утвержденного Президиумом ВС Российской Федерации 05.06.2019 года, Гарант не вправе отказать Бенефициару в удовлетворении его требования, если приложенные к этому требованию документы по внешним признакам соответствуют условиям независимой гарантии.

Так, Бенефициаром было направлено требование N ФКР-ПИР-5039/21 от 19.11.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы в виде неосвоенного аванса по договору ПКР-005176- 20 от 27.07.2020 с приложенным к нему расчетом суммы требования в размере 32 185 550, 89 рублей, а также требование об оплате штрафа за одностороннее расторжение договора в размере 22 350 621, 75 рублей.

Вышеуказанное требование Бенефициара оформлено и направлено Гаранту с соблюдением условий, закрепленных пунктами 5, 6 банковской гарантии - в установленный срок, в письменной форме с приложением расчёта и приложением документов, указанных в п. 5 Гарантии и обосновывающих требование, а также в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

При заключении Договора Истец был осведомлен об ответственности за нарушение обязательства, и выразил свое согласие с соответствующими условиями Договора, тем самым, предполагая возможность наступления для него негативных последствий, связанных с применением договорной ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

От заключения Договора, об условиях которого ему было известно, Истец не отказался.

Заключая договор, Истец должен был предусмотреть риск и возможность неисполнения обязательства в соответствии с условиями контракта.

Кроме того, Истцом избран ненадлежащий способ защиты права, и в случае, если он полагает требования Бенефициара незаконными и не обоснованными, Истец не лишен права предъявить к Бенефициару иск о взыскании убытков в соответствии со ст.375.1 ГК РФ.

В соответствии с 375.1 ГК РФ Бенефициар обязан возместить Гаранту или Принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным, тем самым, законом установлен порядок восстановления прав принципала и/или гаранта, при наличии установленного нарушения со стороны бенефициара.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исковые (материально-правовые) требования должны соответствовать сути правонарушения, если оно имеется. Выбранный способ защиты права должен корреспондировать с характером допущенного непризнания, оспаривания или нарушения прав.

В отношении между истцом и ответчиком не возникло какого-либо нарушения права, которому корреспондирует выбранный способ защиты права путем подачи настоящего иска.

Если истец избрал способ защиты права, не соответствующий нарушению, и не обеспечивающий восстановлению прав, либо обратился в порядке, не предусмотренном Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, его требования не могут быть удовлетворены.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2022 г. (резолютивная часть от 17.02.2022 г.) по делу N А40-8256/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.М. Новикова О.Н. Семикина