Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2022 г. N 09АП-18106/22 по делу N А40-248759/2015

г. Москва

21 апреля 2022 г.

Дело N А40-248759/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОДПС "Сколково" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.11.2021 по делу N А40-248759/15,

по иску АО "КОМПАКТ" (ОГРН 1027807972906, ИНН 7816043467)

к ООО "ОДПС "Сколково" (ОГРН 1107746949793, ИНН 7701897582)

третьи лица: 1) Публичное акционерное общество "Сбербанк", 2) АО "ЮниКредит Банк", 3) Межрегиональный коммерческий банк развития связи и информатики (Публичное акционерное общество),

о взыскании денежных средств.

При участии в судебном заседании от истца: Артемьева Е.В. по доверенности от 10.01.2022, Богородицкий К.А. по доверенности от 18.04.2022, Шапкова Н.А. по доверенности от 10.01.2022, от ответчика: Аверченко Н.Н. по доверенности от 01.11.2021, Никитин А.В. по доверенности от 20.12.2021, от третьих лиц: 1) Иванова В.В. по доверенности от 15.04.2021, 2) Луговский П.В. по доверенности от 26.01.2022, 3) Краузов Р.А. по доверенности от 17.09.2019.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное обществу "Компакт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском с Обществу с ограниченной ответственностью "ОДПС "Сколково" (далее - ответчик):

1. О признании незаконным одностороннего отказа от договора подряда N 50104/05-05003/14-2013 от 11.10.2013.

2. О переквалификации основания одностороннего отказа от исполнения договора со ссылкой на статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

3. О признании прекращенным обязательства АО "КОМПАКТ" по возврату ООО "ОДПС "Сколково" авансового платежа в размере 3 061 625 136 руб. 05 коп.

4. О взыскании с ООО "ОДПС "Сколково" фактических расходов в размере 615 525 002 руб. 92 коп. в связи с досрочным прекращением договора подряда.

5. О взыскании с ООО "ОДПС "Сколково" убытков в размере 377 703 483 руб. 50 коп. в связи с досрочным прекращением договора подряда.

6. О признании незаконными действий ООО "ОДПС "Сколково" по предъявлению ПАО АКБ "Связь-банк" требования N 8695-ОДПС-ИП от 14.12.2015 о выплате денежных средств в размере 370 068 069 руб. 92 коп. по банковской гарантии N 18-15/3955 от 13.08.2015.

7. О признании незаконными действий ООО "ОДПС "Сколково" по предъявлению АО "ЮниКредит Банк" требования N 8694-ОДПС-ИП от 14.12.2015 о выплате денежных средств в размере 350 000 000 руб. по банковской гарантии N SP/OGR/5140336 от 14.10.2014.

8. О признании незаконным требования N 8695-ОДПС-ИП от 14.12.2015 о выплате денежных средств в размере 370 068 069 руб. 92 коп. по банковской гарантии N 18-15/3955 от 13.08.2015.

9. О признании незаконным требования N 8694-ОДПС-ИП от 14.12.2015 о выплате денежных средств в размере 350 000 000 руб. по банковской гарантии N SP/OGR/5140336 от 14.10.2014.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "Сбербанк", АО "ЮниКредит Банк", Межрегиональный коммерческий банк развития связи и информатики (ПАО).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2017, требования истца удовлетворены частично. Удовлетворены требования N 1, 2, 3, 6, 7 в полном объеме, требование N 4 удовлетворено в части 223 437 529 руб. 52 коп. В остальной части иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2017 года по делу N А40-248759/2015 отменены.

Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы 24.11.2021 по делу N А40-248759/2015 иск удовлетворен частично. Суд решил: признать незаконным односторонний отказ ООО ОДПС "Сколково" от исполнения договора подряда на разработку рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, выполнение пуско-наладочных работ и ввод в эксплуатацию объекта "Технопарк", 1 этап строительства (здания 3А, 3В, 3С) N 50104/05-05003/14-2013 от 11.10.2013 года в соответствии с Уведомлением от 19.10.2015 года исх. N 7158-ОДПС-ИП, заявленного на основании п. 24.2 данного договора.

Переквалифицировать основание одностороннего отказа от исполнения договора со ссылкой на статью 717 ГК РФ и применить последствия расторжения Договора подряда на разработку рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, выполнение пуско-наладочных работ и ввод в эксплуатацию объекта "Технопарк", 1 этап строительства (здания 3А, 3В, 3С) N 50104/05-05003/14-2013 от 11.10.2013 года, предусмотренные статьей 717 ГК РФ.

Признать прекращенным обязательство АО "Компакт" по возврату ООО "ОДПС "Сколково" авансового платежа в размере 3.061.625.136,05 руб. по договору подряда на разработку рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, выполнение пуско-наладочных работ и ввод в эксплуатацию объекта "Технопарк", 1 этап строительства (здания 3А, 3В, 3С) N 50104/05-05003/14-2013 от 11.10.2013 года.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (Инновационного центра "Сколково")" (ОГРН 1107746949793, ИНН 7701897582) в пользу Акционерного общества "КОМПАКТ" (ОГРН 1027807972906, ИНН 7816043467) сумму фактических расходов в связи с досрочным прекращением Договора подряда на разработку рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, выполнение пуско-наладочных работ и ввод в эксплуатацию объекта "Технопарк", 1 этап строительства (здания 3А, 3В, 3С) N 50104/05-05003/14-2013 от 11.10.2013 года в размере 55.562.878 (пятьдесят пять миллионов пятьсот шестьдесят две тысячи восемьсот семьдесят восемь) руб. 04 коп.

Признать незаконными действия ООО "ОДПС "Сколково" по предъявлению ПАО АКБ "Связь-банк" требования N 8695-ОДПС-ИП от 14.12.2015 года о выплате денежных средств в размере 370.068.069,92 руб. по Банковской гарантии N18-15/3955 от 13.08.2015 г.

Признать незаконными действия ООО "ОДПС "Сколково" по предъявлению АО "ЮниКредит Банк" требования N 8694-ОДПС-ИП от 14.12.2015 года о выплате денежных средств в размере 350.000.000,00 руб. по Банковской гарантии N SP/OGR/5140336 от 14.10.2014 г.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (Инновационного центра "Сколково")" (ОГРН 1107746949793, ИНН 7701897582) в пользу Акционерного общества "КОМПАКТ" (ОГРН 1027807972906, ИНН 7816043467) расходы по оплате государственной пошлины в размере 230.000 (двести тридцать тысяч) руб.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что ответчик подтвердил действие договора, заключив допсоглашение и приняв результат работ.

Ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ссылку на претензионную оговорку, которая позволяет начислять неустойку за нарушение сроков.

Утверждает, что суд первой инстанции ошибочно посчитал, что на момент уведомления ответчик не имел сведений о систематическом нарушении истцом сроков работ.

Полагает, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что ответчик не имел права отказываться от договора по мотиву непродления банковских гарантий.

Обращает внимание на то, что суд первой инстанции ошибочно посчитал поведение ответчика недобросовестным, а отказ от договора - незаконным.

Указывает, что суд первой инстанции необоснованно признал обязательство истца по возврату аванса прекратившимся с момента прекращения договора.

Утверждает, что суд неправомерно взыскал затраты истца, уже оплаченные в составе договорной цены.

Ссылается на то, что суд первой инстанции ошибочно признал действия ответчика по предъявлению требований по банковским гарантиям незаконными.

Полагает, что суд первой инстанции ошибочно признал недействительными требования ответчика о выплате по банковским гарантиям.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, считает подлежащим отмене решение суда Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал действия, которые должны быть выполнены судом первой; указывает на то, каким образом должен толковаться закон, подлежащий применению (ст. 287, п. 12, 15 ч. 2 ст. 289 АПК РФ, определения КС РФ от 03.04.2014 N 911-0, 29.01.2015 N 136-0, 24.06.2021 N 1242-0).

Указания кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, которым следует руководствоваться суду, вновь рассматривающему дело, обязательны для последнего (п. 15 ч. 2, ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ; постановления КС РФ от 02.02.1996 N 4-П, 03.02.1998 N 5-П, 28.05.1999 N 9-П, 11.05.2005 N 5-П, 20.04.2009 N7-П, 21.04.2010 N 10-П, 06.12.2011 N 27-П, 29.06.2012 N 16-П).

Как следует из материалов дела, 11.10.2013 между истцом и ответчиком был заключен Договор (т.1, л.д. 93). Согласно п. 2 Договора истец обязался выполнить проектные работы, строительно-монтажные работы и иные работы, предусмотренные Договором и необходимые для сдачи объекта в эксплуатацию, а ответчик - принять результат работ и оплатить его. Кроме того, истец обязался оказать услуги по авторскому надзору, а ответчик - принять и оплатить их.

02.09.2015 стороны заключили дополнительное соглашение от 02.09.2015 N 16 (далее - Допсоглашение N 16; т.5, л.д. 74), в соответствии с которым увеличили цену Договора до 9 745 956 057 руб. 02 коп. и установили, что цена является максимально предельной, за исключением случая, указанного в п. 5.2 Договора; также был изменен срок окончания строительства первого этапа объекта.

В соответствии с п. 6.1 Договора подряда (в ред. Допсоглашения N 16) истец обязался завершить выполнение СМР до 25.12.2015, всего комплекса работ, достаточного для получения заключения о соответствии, до 14.03.2016, оказать необходимое содействие ответчику по вводу объекта в эксплуатацию до 31.03.2016.

19.10.2015 ответчик Уведомлением (т.2, л.д. 69; т. 4, л.д. 140) в одностороннем порядке со ссылкой на п. 24.2 Договора отказался от исполнения Договора в связи с систематическим нарушением сроков работ и нарушением сроков продления банковских гарантий и потребовал от истца возврата непогашенных авансовых платежей в размере 3 061 625 136 руб. 05 коп. и передачи результата незавершенной работы.

Истец полагает, что ответчик незаконно заявил отказ от Договора и обязан компенсировать фактические расходы в связи с досрочным прекращением Договора; кроме этого, в действиях ответчика, выразившихся в предъявлении требований по банковским гарантиям, по мнению истца усматриваются признаки злоупотребления правом.

Суд первой инстанции согласился с этим и указал, что отказ ответчика от договора являлся недопустимым согласно п. 4 и 5 ст. 450.1 ГК РФ.

Между тем судом не учтено следующее.

В соответствии с п. 4 ст. 450.1 ГК РФ сторона, которой правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Предоставленное правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора) (п. 1 ст. 450.1 ГК РФ). Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 и 3 ст. 715 ГК РФ).

Абз. 2 п. 24.2 Договора предусматривает, что основанием одностороннего расторжения договора заказчиком во внесудебном порядке является систематическое (два и более раза) несоблюдение подрядчиком или его субподрядчиками сроков выполнения работ (в том числе любых сроков, предусмотренных графиком).

Как следует из материалов дела, ответчик, рассчитывающий на получение результата работ, неоднократно продлевал срок действия Договора и окончания работ, обеспечив продолжение финансирования строительства. При этом от своих прав и требований по ранее не исполненным истцом обязательствам ответчик не отказался.

Так, допсоглашением от 31.12.2014 N 8 в связи с задержками выполнения отдельных видов (этапов) работ по графику, невозможностью в связи с этим окончания работ к 26.12.2014 по Договору выделен этап 1.1 с вводом части объекта в эксплуатацию и изменением срока окончания строительства первого этапа (ЗА, ЗВ, ЗС) - до 30.06.2015, а также изменен график, в том числе завершение разработки рабочей документации предусмотрено до 30.04.2015, строительство до 30.06.2015, завершение работ КЖ (конструкции железобетонные) и КМ (конструкции металлические) до 26.03.2015 и 30.03.2015, а удаление отходов - до 22.04.2015.

Допсоглашением от 16.06.2015 N 13 стороны договорились о выполнении дополнительных работ по устройству помещений, определив срок их проведения с 16.06.2015 по 10.12.2015, с увеличением цены договора и продлением сроков выполнения всего комплекса работ для получения заключения о соответствии до 10.10.2015, и конечного срока (ввод объекта в эксплуатацию) до 25.12.2015 с утверждением нового графика, в котором выделили и предусмотрели срок работ КЖ и КМ с 30.05.2015 по 15.10.2015. Затем стороны заключили Допсоглашение N 16, в котором был согласован новый график.

Суд первой инстанции расценил Допсоглашение N 16 как подтверждение ответчиком действия Договора, поэтому, по мнению суда первой инстанции, нарушения сроков выполнения работ, которые были совершены до заключения названного допсоглашения, не могут являться основаниями для расторжения Договора.

Однако материалами дела установлено и истцом не оспаривается, что работы, перечисленные в Уведомлении, в полном объеме не были выполнены ни до заключения Допсоглашения N 16, ни после:

- по п. 1 графика "Разработка Рабочей документации" срок в первоначальной редакции Договора был определен 27.05.2014, в Допсоглашении N 16 - 15.06.2015; на момент Уведомления данные работы не выполнены;

- по п. 2.1.1 графика "КЖ/KG Конструкции железобетонные (кроме п. 4.1)" срок в первоначальной редакции Договора был определен 04.02.2014, в Допсоглашении N 16 - 04.02.2015; на момент Уведомления данные работы не выполнены;

- по п. 2.1.2 графика "КМ/КМ Конструкции металлические" срок в первоначальной редакции Договора был определен 04.02.2014, в Допсоглашении N 16 - 20.09.2015; на момент Уведомления данные работы не выполнены;

- по п. 2.3.20 графика "МУ/MU Удаление отходов" срок в Допсоглашении N 16 был определен 10.10.2015; на момент Уведомления данные работы не выполнены;

- по п. 2.4.1 графика "HB/NW Внешняя сеть водоснабжения, в т.ч. внешнее пожаротушение" срок в первоначальной редакции Договора был определен 22.08.2014, в Допсоглашении N 16 - 13.01.2015; на момент Уведомления данные работы не выполнены;

- по п. 2.4.2 графика "HK/NC Наружные сети водоотведения и канализации" срок в первоначальной редакции Договора был определен 22.08.2014, в Допсоглашении N 16 - 28.12.2014; на момент Уведомления данные работы не выполнены;

- по п. 2.4.5 графика "HCC/NCC Внешние сети связи" срок в первоначальной редакции Договора был определен 30.07.2014, в Допсоглашении N 16 - 25.11.2014; на момент Уведомления данные работы не выполнены;

- по п. 4.1 графика "КЖ В/о Г10-Г12/В6-В26; В42-В47/КМ" срок в первоначальной редакции Договора был определен 04.02.2014, в Допсоглашении N 16 - 20.09.2015; на момент Уведомления данные работы не выполнены.

В нарушение ч. 4 ст. 170 АПК РФ суд первой инстанции не обосновал, каким образом Допсоглашение N 16 подтвердило действие Договора и почему ответчик не имел права расторгнуть Договор даже спустя полтора месяца 19.10.2015, несмотря на факт невыполнения работ на указанную дату Уведомления.

Обстоятельством, подтверждающим, по мнению суда первой инстанции, что ответчик подтвердил действие Договора, стало принятие части выполненных работ.

Однако в деле отсутствуют акты сдачи-приемки работ, предусмотренных новым графиком (в ред. Допсоглашения N 16).

Суд сослался на акты N 13 от 19.06.2015, N 14 от 25.06.2015, N 15 от 30.06.2015, N 16 от 01.09.2015, N 17 от 14.09.2015; КС N 15 от 18.03.2015, N 17 от 10.04.2015, N 18 от 30.04.2015, N 19 от 20.05.2015, N 22 от 22.06.2015, N 23 от 30.06.2015, N 24 от 10.07.2015, N 27 от 17.08.2015; КС N 30 от 30.09.2015; КС N 14 от 31.01.2015, N 21 от 08.06.2015; КС N 14 от 31.01.2015; КС N 18 от 30.04.2015; КС N 12 от 01.12.2014, N 13 от 15.12.202014, N 14 от 31.01.2015. Между тем данные акты не могут быть приняты во внимание, так как предшествовали заключению Допсоглашения N 16, утвердившего новый график работ.

Нарушение именно нового графика стало одним из оснований для одностороннего отказа от исполнения Договора.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что на момент расторжения Договора истец не завершил работы ни по одному из 8 наименований работ, указанных в Уведомлении. Из 8 наименований после 02.09.2015 был подписан лишь один акт - от 25.09.2015 N 17 на принятие части работ "Разработка Рабочей документации" на 7 722 544,89 руб. По остальным 7 наименованиям после 02.09.2015 ответчик не принимал исполнения.

Также суд первой инстанции необоснованно отклонил ссылку ответчика на претензионную оговорку, исключающую подтверждение ответчиком действия Договора по п. 5 ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 8 допсоглашения от 31.12.2014 N 8, т. 5, л.д. 2, п. 9 допсоглашения от 16.05.2015 N 13, т. 5, л.д. 60, п. 11 Допсоглашения N 16, т. 5, л.д. 74).

Как указано в Постановлении Арбитражного суда Московского округа (с. 21), подписывая допсоглашения о продлении срока работ, изменяя график выполнения работ, ответчик не только отказывался продлевать некоторые сроки по невыполненным работам, но и оставлял за собой право на применение ответственности как по таковым нарушениям, допущенным до заключения допсоглашении и оговаривал право возложения ответственности на подрядчика и за продолжение нарушения таких сроков в будущем.

Утверждение о том, что такое условие Допсоглашения N 16 не свидетельствует о том, что ответчик вправе расторгнуть договор за нарушение таких сроков после даты Допсоглашения, основан на неправильном толковании п. 5 ст. 450.1 ГК РФ. Толкование п. 5 ст. 450.1 ГК РФ не позволяет сделать вывод о том, что сторона после подписания допсоглашения может сколь угодно долго не исполнять ранее не исполненное обязательство.

Невозможно толкование претензионной оговорки как, с одной стороны, сохранение заказчиком за собой права на применение неустойки за нарушения и, с другой стороны, как отказ от права расторжения договора; такой отказ от права должен быть прямо оговорен в допсоглашении.

В качестве самостоятельного довода суд первой инстанции указал на то, что со стороны истца отсутствует факт систематичности (2 или более раза) нарушения сроков выполнения работ.

Однако согласно последнему графику, утвержденному Допсоглашением N 16, вмененные в вину истцу три нарушения предусматривали срок выполнения после заключения допсоглашения, т.е. не являлись прежними нарушениями. Так, истец обязан был выполнить работы:

- до 20.09.2015 по п. 2.1.2 графика "КМ/КМ Конструкции металлические";

- до 20.09.2015 по п. 4.1 графика "КЖ Конструкции железобетонные В/о Г10-Г12/В6-В26; В42-В47/КМ";

- до 10.10.2015 по п. 2.3.20 графика "МУ/MU Удаление отходов".

Суд первой инстанции посчитал, что налицо только нарушение срока по работам по п. 4.1 графика "КЖ Конструкции железобетонные В/о Г10-Г12/В6-В26; В42-В47/КМ". Однако судом не учтен иной вид работ по п. 2.1.2 графика, не выполненных к 20.09.2015, - "КМ/КМ Конструкции металлические". Материалы дела не содержат доказательств приемки таких работ не только в срок по графику, но и при урегулировании вопросов оплаты выполненных работ после расторжения Договора.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с тем, что о невыполнении работ по удалению отходов до 10.10.2015 ответчик к 19.10.2015 не мог знать, т.к. (по мнению суда первой инстанции) срок сдачи работ по договору с предоставлением актов выполненных работ наступил только 25.10.2015. Для установления факта невыполнения работ ответчик не обязан дожидаться срока предоставления акта выполненных работ.

В соответствии с п. 1 ст. 715 и ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик осуществляет контроль за ходом строительства объекта. Закон не связывает факт осведомленности заказчика о ходе выполнения работ с моментом получения им акта о приемке работ. Указанный вывод основывается также на п. 7.2.2 Договора, согласно которому заказчик рассматривал представлявшуюся в срок не позднее 25 числа отчетного месяца документацию от подрядчика и сообщал о замечаниях. Перед таким рассмотрением заказчик, безусловно, уже обладает информацией о выполненных работах и сопоставляет ее с документами подрядчика.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что истец не оспаривал факт просрочки работ по удалению отходов на дату Уведомления, а значит, указанное обстоятельство считается им признанным (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Таким образом, в момент направления Уведомления ответчик знал именно о систематическом (два и более раза) нарушении истцом сроков выполнения работ, поскольку указанные сроки были нарушены по 8 наименованиям работ, в том числе по 3 наименованиям нарушены сроки, наступавшие уже после подписания Допсоглашения N 16: по п. 2.1.2 "КМ/КМ Конструкции металлические" - 20.09.2015; по п. 2.3.20 "МУ/MU Удаление отходов" - 10.10.2015; по п. 4.1 "КЖ В/о Г10-Г12/В6-В26; В42-В47/КМ" -20.09.2015. Несоблюдения уже трех указанных сроков достаточно для признания нарушения систематическим (2 и более раза). Изложенная позиция подтверждена и в Постановлении Арбитражного суда Московского округа (с. 24-25).

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в рамках дела N А40-4273/2016 по иску ООО "ОДПС Сколково" к АО "Компакт" решением суда от 28.02.2020, вступившим в законную силу, с АО "Компакт" в пользу ООО "ОДПС Сколково" были взысканы неустойка и штраф. В указанном решении, со ссылками на заключение судебной экспертизы, опровергнуты доводы АО "Компакт", изложенные в письменных пояснениях и дополнениях к иску по настоящему делу, о том, что недостатки, указанные в акте приема-передачи строительной площадки по Договору, и корректировка проектной документации могли повлиять на сроки выполнения подрядчиком работ по Договору. Истец не приостанавливал работы, в связи с чем в соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ не вправе ссылаться на обстоятельства, препятствовавшие их своевременному выполнению.

Суд апелляционной инстанции оценивает как обоснованный отказ ответчика от исполнения Договора в связи с нарушением истцом обязанности по предоставлению банковских гарантий, поскольку заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора в случае нарушения Генподрядчиком условий и сроков предоставления (продления) банковской гарантии (абз. 7 п. 24.2 Договора).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что п. 13.2 Допсоглашения N 16 установил специальные последствия неисполнения п. 13.1.1 Допсоглашения N 16 (право ответчика на удержание).

Однако вывод суда не основан на ст. 431 ГК РФ. Право ответчика как заказчика расторгнуть Договор по рассматриваемому основанию Допсоглашением N 16 не было исключено, поэтому могло быть реализовано в соответствии с абз. 7 п. 24.2 Договора. В п. 24.2 Договора изменения не вносились, основание отказа от исполнения договора, предусмотренное абз. 7 п. 24.2, не корректировалось (с. 27 Постановления Арбитражного суда Московского округа).

Суд первой инстанции также указал, что на момент Уведомления гарантии ОАО "Сбербанк России" на 543 696 899 руб. 35 коп. и 2 120 942 428 руб. 11 коп. были продлены, гарантия АО ЮниКредитБанк от 13.08.2015 действовала до 10.02.2016, гарантия ПАО АКБ "Связь-банк" от 13.08.2015 действовала до 08.02.2016, в связи с чем ответчик не имел оснований для одностороннего отказа от Договора.

Между тем п. 16.1.8 Договора содержит правило о сроках не только представления заказчику доказательства продления гарантии, но и самого продления гарантии.

Следовательно, общее правило п. 16.1.8 Договора в части сроков было изменено специальным п. 13.1.1 Допсоглашения N 16, заключенного позднее и имеющего в силу этого приоритет (п. 1 ст. 453 ГК РФ).

Таким образом, обязательство истца передать продленные гарантии должно было быть исполнено до 12.10.2015, однако исполнено не было.

Подтверждая указанное неисполнение, суд первой инстанции отметил, что истец предпринял все возможные действия, направленные на пролонгацию гарантий, что подтверждается материалами дела. Однако суд не учел, что истец является коммерческой организацией и несет риск осуществления предпринимательской деятельности. Обстоятельства, не позволившие ему обеспечить пролонгацию гарантий, не имеют правового значения.

Гражданское законодательство основывается на недопустимости произвольного вмешательства в частные дела (п. 1 ст. 1 ГК РФ). В данном случае стороны по взаимному согласию установили, что истец до 12.10.2015 обеспечит в течение 40 календарных дней с даты заключения Допсоглашения N 16 пролонгацию всех гарантий с учетом увеличения сроков выполнения работ (п. 13.1.1 Допсоглашения N 16). В нарушение этого условия истец не обеспечил продление сроков действия гарантии АО ЮниКредитБанк от 14.10.2014, обеспечивающей возврат авансового платежа N 2 на 350 000 000 руб. 00 коп., и гарантии ПАО АКБ "Связь-банк" от 13.08.2015, обеспечивающей возврат авансового платежа N 3 на 370 068 069 руб. 92 коп.

Факт непродления гарантии АО ЮниКредитБанк подтвержден истцом в иске (т. 1, л.д. 12) и письменных пояснениях от 27.03.2018. Ссылка истца на решение кредитного комитета от 06.10.2015 о продлении гарантии не является доказательством продления срока действия гарантии.

Что касается гарантии ПАО АКБ "Связь-банк", то истец в иске (т. 1, л.д. 12) и на с. 8 письменных пояснений от 05.07.2021 утверждает, что на момент расторжения Договора она была перевыпущена, но не передана ответчику, однако доказательств продления гарантии не представил. Договор с ПАО "Связь-банк" о предоставлении гарантии от 14.10.2015, приложенный истцом к пояснениям от 27.03.2018, а также допсоглашение к договору о выдаче гарантии от 13.08.2015 не являются доказательством продления гарантии.

Суд первой инстанции ошибочно сослался на то, что Допсоглашение N 16 не содержит обязанность передать документы о продлении гарантий в установленный Допсоглашением срок. Законный интерес ответчика как бенефициара состоит не только в продлении гарантий, но и в предоставлении ему доказательств их продления, поэтому установленный в п. 13.1 Допсоглашения N 16 срок 40 календарных дней является сроком как для продления гарантий, так и для предоставления их ответчику. Обязанность принципала обеспечить продление срока действия гарантии не может считаться исполненной до тех пор, пока бенефициару не будут предоставлены доказательства продления.

Эта позиция подтверждена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа, который отметил, что в силу существа банковской гарантии ответчик, не получивший в какой-либо форме письменное обязательство банка по уплате денежной суммы, не может реализовать право на получение гарантийного обеспечения. Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора в случае нарушения подрядчиком условий и сроков предоставления (продления) банковской гарантии (абз. 7 п. 24.2 Договора). Право зачета аванса в счет оплаты работ не является способом обеспечения обязательств и не может заменить банковскую гарантию (с. 27 Постановления).

С учетом многократного переноса сроков работ и существенной неготовности их результата (согласно заключению ФБУ "Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы" Минюста России степень готовности результата работ по Договору к моменту расторжения (20.10.2015) составила лишь 51,18%) односторонний отказ ответчика от исполнения Договора следует признать обоснованным (ст. 24.2 Договора, ст. 715 ГК РФ). Ответчик, направляя в адрес истца Уведомление, действовал законно и добросовестно, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания незаконным (ничтожным) одностороннего отказа от Договора.

В связи с отсутствием оснований для признания незаконным одностороннего отказа от Договора суд апелляционной инстанции также не находит подлежащим удовлетворению требование о переквалификации основания на немотивированный односторонний отказ от договора (ст. 717 ГК РФ).

Также отсутствуют основания и для признания прекращенным обязательства истца по возврату ответчику авансового платежа и взыскании с ответчика суммы фактических расходов в размере 556 804 970 руб. 74 коп.

Как следует из материалов дела, ответчик перечислил истцу по Договору 6 673 869 010,16 руб.

Определением суда первой инстанции от 15.10.2020 была назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой было поручено ФБУ "Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы" Минюста России. Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

"1. Определить степень готовности результата работ по Договору подряда на разработку рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, выполнение пуско-наладочных работ и ввод в эксплуатацию объекта "Технопарк", 1 этап строительства (здания ЗА, ЗВ, ЗС) N 50104/05-05003/14-2013 от 11.10.2013 к моменту расторжения этого Договора подряда (20.10.2015) и стоимость данного результата работ.

2. Определить размер затрат АО "Компакт" на производство строительно-монтажных работ и иных работ, услуг по Договору подряда на разработку рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, выполнение пуско-наладочных работ и ввод в эксплуатацию объекта "Технопарк", 1 этап строительства (здания ЗА, ЗВ, ЗС) N 50104/05-05003/14-2013 от 11.10.2013 до даты расторжения этого Договора подряда".

В заключении от 14.05.2021 N 3100/12-3, 3101/10-3 эксперты пришли к следующим выводам:

"1. Степень готовности результата работ по Договору подряда на разработку рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, выполнение пуско-наладочных работ и ввод в эксплуатацию объекта "Технопарк", 1 этап строительства (здания ЗА, ЗВ, ЗС) N 50104/05-05003/14-2013 от 11.10.2013 к моменту расторжения этого Договора подряда (20.10.2015) равна 51,18%. Стоимость данного результата работ равна 4 988 077 785 рублей. 2. Размер затрат АО "Компакт" на производство строительно-монтажных работ и иных работ, услуг по Договору подряда на разработку рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, выполнение пуско-наладочных работ и ввод в эксплуатацию объекта "Технопарк", 1 этап строительства (здания ЗА, ЗВ, ЗС) N 50104/05-05003/14-2013 от 11.10.2013 года до даты расторжения этого Договора подряда:

- на выполнение работ, включая расходы на банковскую гарантию, страхование и проценты по целевому кредиту составляет 5 376 623 184 рубля;

- расходы, понесенные в связи с отсутствием права на вычет оплаченного НДС с непогашенной части авансового платежа 468 209 697 рублей.

В случае получения АО "Компакт" в установленном законом порядке права на вычет оплаченного НДС с части авансового платежа общий размер затрат должен быть уменьшен на соответствующую величину".

Суд первой инстанции указал: "Поскольку сумма расходов АО Компакт по Договору превышает сумму полученных АО "Компакт" средств по договору, с момента прекращения Договора у АО "Компакт" отсутствует обязанность произвести возврат аванса, который требует возвратить ООО "ОДПС "Сколково", и возникает право требовать взыскание с ООО "ОДПС "Сколково" средств в размере 55 562 878 руб. 04 коп." (с. 10 решения).

На с. 11 решения суд подчеркнул, что 55 562 878 руб. 04 коп. составляют "разницу между полученными АО "Компакт" средствами по Договору и суммой расходов, определенных по результатам судебной экспертизы".

Однако суд не пояснил, каким образом арифметически и юридически рассчитана указанная сумма, если учесть, что перечисленная ответчиком сумма 6 673 869 010,16 руб. выше сумм расходов, определенных по результатам экспертизы.

Также суд не указал материально-правовые основания для прекращения обязательства по возврату истцом аванса. В предмет иска по настоящему делу входит требование о признании прекращенным обязательства истца по возврату ответчику авансового платежа с даты прекращения Договора. Удовлетворяя требование, суд сослался на то, что по ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется, в частности, путем прекращения правоотношения.

Однако суд не прекратил обязательство по возврату аванса на будущее, как предусмотрено ст. 12 ГК РФ, а ретроспективно - спустя 6 лет - признал его прекратившимся с даты получения истцом Уведомления (20.10.2015). Такой способ не относится к способам защиты прав, предусмотренным ст. 12 ГК РФ или другими актами законодательства.

Договором также не установлена возможность уменьшения суммы неотработанного аванса на сумму расходов подрядчика. Данное обстоятельство установлено постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2016 по настоящему делу и имеет преюдициальное значение (ч. 2 ст. 69 АПК РФ). Напротив, п. 24.5.7 Договора предусмотрено, что истец не вправе удерживать имущество ответчика в целях обеспечения требований по возмещению издержек. Истец не доказал направления ответчику заявления о зачете или заключения с ним соглашения о зачете (ст. 410 ГК РФ). Между тем наличие условий для зачета без заявления о зачете само по себе не прекращает обязательства (п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 N 6).

Принимая во внимание, что условия договора, в силу своей природы имеющие целью регулирование отношений в период после расторжения, сохраняют действие и после расторжения договора (п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35), что сумма расходов истца (4 963 123 038 руб.) не превышает суммы полученных им средств (6 673 869 010 руб. 16 коп.) и что заявление о зачете не направлялось, требование о признании обязательства по возврату аванса прекращенным на дату получения Уведомления подлежало отклонению.

Суд также не принял во внимание Постановление Арбитражного суда Московского округа, в котором сделаны следующие обязательные для нижестоящих судов выводы:

- п. 5.9 Договора предусмотрено, что любые работы, не учтенные в приложениях к договору или не поименованные в проектной документации, но технологически связанные с выполняемыми по договору работами, также считаются включенными в цену договора, в связи с чем затраты за период выполнения сданных и принятых работ вошли в оплаченную стоимость этих работ (с. 15);

- затраты истца за период выполнения сданных и принятых ответчиком работ вошли в стоимость этих работ; при наличии условий договора и обстоятельств, свидетельствующих о том, что выполняемые подрядчиком работы сдаются и оплачиваются заказчиком ежемесячно либо поэтапно, заявление иска о взыскании, помимо полученной оплаты, расходов за период с момента заключения договора и до его расторжения противоречит буквальному толкованию ст. 729 ГК в совокупности с иными нормами права, регулирующими правоотношения сторон в подряде, а также и основания расторжения договора подряда (с. 14-15);

- в отношении сданных работ и затрат, включенных в стоимость этих работ, ст. 729 ГК применима быть не может. Речь идет о компенсации подрядчику произведенных им затрат для выполнения той части работ, которая еще не выполнена либо выполнена частично и до расторжения договора или непосредственно при этом не сдана заказчику;

- по ст. 729 ГК подрядчику компенсируются только его затраты, а не выплачивается стоимость выполненных работ, которая несомненно является выше затрат (с. 16);

- расходы, не направленные на выполнение проектных и строительных работ, приобретение материалов и оборудования, не могут включаться ни в стоимость затрат по ст. 729 ГК РФ, ни в стоимость работ, эти расходы относятся к расходам истца, покрываемым за счет прибыли, являются его собственными расходами при обычной хозяйственной деятельности и не входят в перечень расходов, подлежащих компенсации заказчиком, а также и в стоимость работ (с. 16).

В п. 5.14 Договора указано, что цена договора уже включает в себя, в том числе, 50 пунктов (с учетом допсоглашений N 7, 11, 13) всех затрат, связанных с исполнением подрядчиком обязательств, включая накладные расходы, непредвиденные затраты, расходы по оплате труда, обслуживание банковской гарантии, налоговые платежи и т.д. Поэтому, в частности, не подлежат возмещению указанные в заключении эксперта затраты на:

1) НДС - 468 209 697 руб. Заключение не содержит информации о факте уплаты истцом НДС с непогашенной части авансового платежа.

В силу ст. 65 АПК РФ решение суда не может основываться на обстоятельствах, носящих вероятностный характер. В деле нет документов, подтверждающих уплату истцом налога и использование права на вычет;

2) проценты по кредиту Сбербанка - 165 024 780 руб. Заключение эксперта не содержит информации о том, как истец получил кредит, в какой сумме, под какие проценты и на какие цели, какое отношение кредит имеет к строительству, которое велось с авансированием. В нарушение ст. 65 АПК РФ в Решении не обоснована связь расходов по процентам с предметом Договора;

расходы на страхование объекта (84 540 338 руб.);

банковские или иные гарантии (162 024 780 руб.). Итого: 879 799 595 руб.

Суд первой инстанции не учел, что цена Договора является фиксированной, и истец не вправе претендовать на компенсацию расходов, которые не были бы предметом оплаты при завершении договора надлежащим исполнением.

Оснований для удовлетворения требований АО "Компакт" в части взыскания убытков в связи с досрочным прекращением Договора также не имеется. В нарушение ст. 65 АПК РФ истец не представил доказательств наличия убытков, причиненных досрочным прекращением Договора. Кроме того, как указано выше, ответчик правомерно отказался от исполнения Договора в связи с нарушением истцом обязательств.

В части решения суда первой инстанции признать незаконными действия ответчика по предъявлению требований о выплате по банковским гарантиям суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Обязательство по возврату аванса по Договору было обеспечено гарантиями: ПАО Сбербанк от 05.02.2015 N 55/5553/0003/002 на 2 120 942 428 руб. 11 коп.; ПАО Сбербанк от 1-U0.2C15 N 55/5553/0003/006 на 543 696 899 руб. 35 коп.; ПАО АКБ "Связь-банк" от 13.08.2015 N 18-15/3955 на 370 068 096 руб. 92 коп.; АО "ЮниКредитБанк" от 14.10.2014 N SP/OGR/5140336 на 350 000 000 руб.

Истец не исполнил обязательства по возврату аванса, в силу чего ответчик обратился к АО "ЮниКредит Банк" с требованием о выплате 350 000 000 руб. и к ПАО АКБ "Связь-банк" - 370 068 096 руб. 92 коп.

Суд первой инстанции, признавая незаконными указанные действия, сослался на п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27, согласно которому при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления требования к гаранту, может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара.

Однако на момент обращения ответчика в банки обязательство истца по возврату аванса по Договору не прекратилось. Бенефициару до предъявления требования к гаранту не было известно о доказательствах прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением. Напротив, как было установлено по результатам судебной экспертизы по настоящему делу в 2021 г., степень готовности результата работ к моменту расторжения Договора (20.10.2015) составляла лишь 51,18%. При таких условиях предъявление ответчиком указанных требований к банкам являлось законным.

Соответственно, следовало отказать истцу в признании недействительными требований ответчика о выплате средств по гарантиям от 13.08.2015 и 14.10.2014.

Такого способа защиты нарушенного права, как признание в рамках спора между истцом-подрядчиком и ответчиком-заказчиком незаконными действий ответчика по предъявлению требований о выплате по банковским гарантиям и признание недействительными указанных требований, закон не предусматривает.

Обстоятельства предъявления ответчиком требований по гарантиям и их исполнения банками не связаны с предметом настоящего спора. Вопросы добросовестности бенефициара и законности его действий по предъявлению требований по гарантиям подлежат разрешению в судебном процессе по рассмотрению требования бенефициара к гаранту (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27).

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что, как следует из материалов дела (т. 4, л.д. 75-101), ПАО "Сбербанк России" добровольно погасило задолженность по авансовому платежу 1, обеспеченному гарантией от 05.02.2015 N 55/5553/0003/002 в размере 1 146 058 921,39 руб. и по авансовому платежу 4 в полном объеме; АО ЮниКредит Банк добровольно погасило задолженность по авансовому платежу 2 в размере 234 835 142,91 руб., обеспеченному гарантией от 14.08.2015 N 55/553/003/0042. Правомерность требования ответчика от 14.12.2015 N 8695-ОДПС-ИП к ПАО АКБ "Связь-Банк" о выплате средств по гарантии, обеспечивающей возврат авансового платежа 3, установлена вступившим в силу судебным актом Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-251962/15-97-1819).

При таких обстоятельствах оснований для вывода о недобросовестности бенефициара и незаконности его действий по предъявлению требований по гарантиям у суда первой инстанции не имелось.

Таким образом, апелляционная коллегия на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 24 ноября 2021 года по делу N А40-248759/2015 подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате госпошлины относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2021 по делу N А40-248759/15 отменить. Принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев